Rechtsverweigerung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2020.190

ENTSCHEID

vom 15.

Juni 2021

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz

und

Gerichtsschreiber Dr. Urs Thönen

Beteiligte

A____, geb. [...]

Beschwerdeführer

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft

Basel-Stadt Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21,

4001 Basel

Gegenstand

Beschwerde

betreffend Rechtsverweigerung

Sachverhalt

Sachverhalt

Dem damals in

der Pizzeria B____ beschäftigten Mitarbeiter A____ (Beschwerdeführer) wird

vorgeworfen, er habe am 1. Dezember 2019 seine Chefin (Privatklägerin) in den

Räumlichkeiten der Pizzeria tätlich angegriffen, indem er sie nach einem

verbalen Disput mehrfach mit den Händen gegen die Schultern gestossen und ihr gesagt

habe, er mache sie fertig, womit er ihr gedroht und sie in Angst und Schrecken

versetzt habe. Die übrigen Mitarbeitenden hätten verhindert, dass es zu

weiteren Tätlichkeiten gekommen sei. Die Privatklägerin erstattete am 20.

Dezember 2019 Strafanzeige.

Es folgte ein

komplizierter Ablauf, in dem der Beschwerdeführer offenbar meinte, die

Privatklägerin erhebe keine Strafanzeige (undatierte WhatsApp Nachricht, ca.

Anfang Januar 2020; Akten S. 57-62). Darauf erkundigte sich die

Kriminalpolizei am 26. März 2020 bei der Privatklägerin, ob sie an der Anzeige

festhalten möchte. Diese bekräftigte ihre Anzeige nach 6-tägiger Bedenkzeit

(Akten S. 63). Soweit ersichtlich wurden keine weiteren Ermittlungen

durchgeführt. Insbesondere wurde der Beschwerdeführer nicht zum vorgeworfenen

Sachverhalt befragt.

Mit Strafbefehl

der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 20. April 2020 (Akten S. 89) wurde

der Beschwerdeführer wegen Drohung und Tätlichkeiten zu einer Geldstrafe von 30

Tagessätzen zu CHF 30.– (bedingter Vollzug, Probezeit 2 Jahre) und zur

Bezahlung der Verfahrenskosten von CHF 807.30 verurteilt. Die

Zivilforderung der Privatklägerin wurde auf den Zivilweg verwiesen. Am 29.

April 2020 erhob der Beschwerdeführer gegen diesen Strafbefehl Einsprache

(Akten S. 4, 55).

Nachdem eine

rechtsgenügliche Eröffnung des Strafbefehls gegenüber der Privatklägerin

unterblieb und ihr Rechtsvertreter dies bei der Staatsanwaltschaft dreimal

anmahnen musste (Schreiben vom 30. April 2020, 5. Mai 2020 und 18. Mai 2020;

Akten S. 31 ff.), stellte ihr die Staatsanwaltschaft den Strafbefehl

mit Schreiben vom 19. Mai 2020 zu. Am Folgetag, dem 20. Mai 2020, erhob

die Privatklägerin Einsprache (Akten S. 39), weil sie die entstandenen Kosten

beim Beschwerdeführer geltend machen wolle und sie – trotz ihres Gesuchs vom

20. Dezember 2019 – noch keine Akteneinsicht erhalten habe.

Mit Schreiben

vom 25. Mai 2020 (Eingangsstempel der Staatsanwaltschaft) zog der

Beschwerdeführer seine Einsprache zurück (Akten S. 59). Am Folgetag, dem

26. Mai 2020, überwies die Staatsanwaltschaft den Strafbefehl an das

Strafgericht zur Beurteilung der Einsprache der Privatklägerin, wobei die Staatsanwaltschaft

deren Einsprachelegitimation anzweifelte. Der Strafgerichtspräsident erachtete

die Einsprachelegitimation der Privatklägerin als gegeben und bezeichnete die

Untätigkeit der Staatsanwaltschaft gegenüber einer Eingabe der Privatklägerin

und ihrem Akteneinsichtsgesuch als «schlichtweg inakzeptabel» (Verfügung vom

28. Mai 2020; Akten S. 101). Weiter bemängelte er, dass die Privatklägerin

keine Gelegenheit erhalten habe, ein Entschädigungsbegehren einzureichen. Der

Strafbefehl sei in einem wesentlichen Punkt unvollständig, was zu seiner

Ungültigkeit führe. Der Strafgerichtspräsident wies das Verfahren mangels

Gültigkeit des Strafbefehls an die Staatsanwaltschaft zurück zur Ausfertigung

eines neuen Strafbefehls im Sinne der Erwägungen.

Die

Staatsanwaltschaft nahm die Einvernahme des Beschwerdeführers in Aussicht

(Aktennotiz vom 25. August 2020, Vorladung vom 28. August 2020; Akten S. 64,

69). Am 4. September 2020 zog die Privatklägerin ihre Einsprache zurück (Akten S. 88).

Am 8. September 2020 teilte die Staatsanwaltschaft dem Beschwerdeführer mit,

dass die anberaumte Einvernahme nicht stattfinde. Das Verfahren sei

abgeschlossen (Akten S. 19). Auf Nachfrage des Beschwerdeführers hielt sie

mit Schreiben vom 24. September 2020 an dieser Auffassung fest (Akten S. 25).

Im Anschluss an

das Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 24. September 2020 hat der

Beschwerdeführer am 5. Oktober 2020 Beschwerde erhoben. Er beantragt, die

Staatsanwaltschaft sei anzuweisen, das Strafverfahren gegen den

Beschwerdeführer fortzusetzen und insbesondere den Schuldpunkt zu prüfen oder

den Strafbefehl vom 20. April 2020 an das Strafgericht zu überweisen.

Eventualiter sei festzustellen, dass der Strafbefehl nicht rechtskräftig sei.

Weiter ersucht er um Feststellung der Rechtsverweigerung und um Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung für das Beschwerdeverfahren.

Die

Staatsanwaltschaft beantragt mit Vernehmlassung vom 19. Oktober 2020

kostenfälliges Nichteintreten, eventualiter Abweisung der Beschwerde. Nachdem

der Beschwerdeführer Akteneinsicht nehmen konnte, hat er seine Beschwerde mit

Eingabe vom 5. Februar 2021 ergänzt. Im weiteren Verfahren haben sich die

Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 8. März 2021, der Beschwerdeführer mit

Replik vom 12. April 2021, die Staatsanwaltschaft mit Duplik vom 1. Juni 2021

und der Beschwerdeführer mit Triplik vom 14. Juni 2021 geäussert. Beide

Parteien halten an ihrer Auffassung fest.

Der vorliegende

Entscheid ist im schriftlichen Verfahren unter Beizug der Akten der

Staatsanwaltschaft ergangen, nachdem ihr mit verfahrensleitender Verfügung vom

24. November 2020 Gelegenheit zur Verbesserung der Aktenführung gegeben wurde.

Die Einzelheiten der relevanten Parteistandpunkte ergeben sich aus den

nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

Art. 393 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1

lit. b der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)

unterliegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft der

Beschwerde an die Beschwerdeinstanz. Mittels Beschwerde kann gemäss Art. 393

Abs. 2 lit. a StPO unter anderem auch eine Rechtsverweigerung gerügt

werden. Beschwerdefähig sind somit auch Unterlassungen der Staatsanwaltschaft.

Für die Beurteilung der Beschwerde ist gemäss § 88 Abs. 1 in

Verbindung mit § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des

Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Appellationsgericht

als Einzelgericht zuständig, das nach Art. 393 Abs. 2 StPO mit freier

Kognition urteilt. Beschwerden wegen Rechtsverweigerung sind grundsätzlich an

keine Rechtsmittelfrist gebunden, wobei bei ausdrücklich erklärter Weigerung

der Behörde mit einem Fristenlauf zu rechnen ist (Art. 396 Abs. 2

StPO; Guidon, in: Basler Kommentar

StPO, 2. Auflage 2014, Art. 396 N 18; Keller,

in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage 2020, Art. 396

N 9). Ob das Schreiben der Staatsanwaltschaft vom 24. September 2020

fristauslösenden Charakter besitzt, kann offenbleiben, da der Beschwerdeführer

jedenfalls innert 10 Tagen reagierte.

1.2

Zur

Beschwerde legitimiert ist jede Partei, die ein rechtlich geschütztes Interesse

an der Aufhebung oder Änderung eines Entscheids hat (Art. 382 Abs. 1 StPO).

Der Beschwerdeführer wehrt sich als Beschuldigter gegen die Weigerung der

Staatsanwaltschaft, den ungültig erklärten Strafbefehl zurückzunehmen. Das

erforderliche aktuelle Rechtschutzinteresse ist gegeben, so dass auf die

Beschwerde einzutreten ist.

2.

2.1

Der

Beschwerdeführer macht geltend, der Strafbefehl vom 20. April 2020 sei ohne

Befragungen ergangen. Er habe seine Einsprache am 25. Mai 2020 in Unkenntnis

der Forderungen der Privatklägerin zurückgezogen. Er habe erst am 3. Juni 2020

erfahren, dass die Privatklägerin zur Durchsetzung finanzieller Forderungen

einen Anwalt eingeschaltet und Einsprache erhoben habe. Am 8. September 2020 habe

die Staatsanwaltschaft ihm mitgeteilt, dass die Privatklägerin ihre Einsprache

zurückgezogen habe, der Strafbefehl rechtskräftig und das Verfahren

abgeschlossen sei. Die Eingaben der Privatklägerin hätten dem Beschwerdeführer

nach Art. 109 StPO zugestellt werden müssen. Er hätte namentlich darüber

orientiert werden müssen, ob Dritte sich als Partei konstituiert, am Verfahren

teilgenommen und Eingaben gemacht hätten. Zufolge Verletzung seines Anspruchs

auf vollständige Information könne ihm der Rückzug der Einsprache nicht

entgegengehalten werden.

2.2

Die

Staatsanwaltschaft beruft sich auf ihr Schreiben vom 8. September 2020. Sie

habe dem Beschwerdeführer mitgeteilt, dass die Privatklägerin die Einsprache

zurückgezogen habe, der Strafbefehl somit rechtskräftig sei und die anberaumte

Einvernahme nicht stattfinden werde. Der Sachverhalt sei aufgrund der Aussagen

im Polizeirapport und des vorhandenen Chatverlaufs ausreichend geklärt

erschienen. Der Privatklägerin sei der Strafbefehl eventuell bereits früher

zugestellt worden, dies könne aber wegen eines Fehlers der Post nicht bewiesen

werden. Mit Verfügung des Strafgerichtspräsidenten vom 28. Mai 2020 sei der

Staatsanwaltschaft die Verfahrensleitung wieder übertragen worden. Nachdem auch

die Privatklägerin ihre Einsprache zurückgezogen habe, seien der Strafbefehl

für rechtskräftig erklärt und die Einvernahmen abgesagt worden. Es bestehe

keine gesetzliche Möglichkeit, das Verfahren weiterzuführen. Gemäss Art. 386

Abs. 3 StPO sei der Rückzug eines Rechtsmittels endgültig. Da der

Beschwerdeführer den Rückzug noch vor der erneuten Eröffnung des Strafbefehls

erklärt habe, liege keine Ausnahme vor, die ein Zurückkommen erlaube.

2.3

Der

Beschwerdeführer hält im weiteren Schriftenwechsel daran fest, das Verfahren

sei intransparent geführt worden. Die hohen Forderungen der Privatklägerin

seien ihm nicht rechtzeitig bekannt geworden. Die Staatsanwaltschaft habe nach

der Rückweisung durch das Strafgericht das Verfahren weitergeführt und dadurch

die Unverbindlichkeit des Rückzugs der Einsprache festgestellt.

Die

Staatsanwaltschaft wiederholt, dass die Wirkungen des Rückzugs einem

Zurückkommen auf den Strafbefehl entgegenstünden. Die Staatsanwaltschaft könne

einen Strafbefehl gegebenenfalls «ohne weitere Vorkehren» erlassen, so dass das

Verfahren nicht transparenter (durch vorzeitigen Erlass einer Schlussverfügung)

habe geführt werden müssen. Dem Beschwerdeführer hält sie entgegen, er sei anwaltlich

vertreten gewesen und habe daher beim Rückzug der Einsprache am 25. Mai 2020

wissen müssen, dass eine finanzielle Forderung aufkommen könnte. Der

Verteidiger hätte seinen Mandanten zum Festhalten an der Einsprache ermahnen

müssen.

3.

3.1

Gemäss

Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung (BV, SR 101) hat jede Person

in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf Beurteilung

innert angemessener Frist. Eine Rechtsverweigerung oder -verzögerung liegt vor,

wenn eine Behörde eine ihr obliegende hoheitliche Verfahrenshandlung verweigert

bzw. das gebotene Handeln über Gebühr hinauszögert, obschon eine Pflicht zum

Tätigwerden bestünde (Keller,

a.a.O., Art. 396 N 9; Schlegel,

in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage 2020, Art. 22 N 4;

AGE BES.2019.183 vom 3. Januar 2020 E. 3.1; BES. 2018.157 vom 5.

Dezember 2018 E. 2.1). Stellt die Beschwerdeinstanz eine

Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung fest, so kann sie der betreffenden

Behörde Weisungen erteilen und für deren Einhaltung Fristen setzen (Art. 397

Abs. 4 StPO).

3.2

In

tatsächlicher Hinsicht steht fest, dass der Beschwerdeführer am 25. Mai 2020

seine Einsprache gegen den Strafbefehl zurückgezogen hat. Aufgrund der damals

hängigen Einsprache der Privatklägerin wurde der Strafbefehl ans Strafgericht

überwiesen, wo er einer ersten richterlichen Prüfung unterzogen wurde. Da sich

der Strafbefehl in einem wesentlichen Punkt als unvollständig erwies, erklärte

der Strafgerichtspräsident den Strafbefehl mit Verfügung vom 28. Mai 2020 für

ungültig und wies die Staatsanwaltschaft an, einen neuen Strafbefehl

auszufertigen. Die Staatsanwaltschaft hat diese Weisung nicht vollzogen, da

beide Einsprachen (des Beschuldigten und der Privatklägerin) inzwischen

zurückgezogen worden seien. Sie hält dem Beschwerdeführer den Strafbefehl weiterhin

entgegen.

3.3

In

rechtlicher Hinsicht bedarf es zunächst des Hinweises, dass die Strafbehörden

gemäss Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO an das Gebot gebunden sind,

alle Verfahrensbeteiligten gleich und gerecht zu behandeln (Verfahrensfairness)

und ihnen rechtliches Gehör zu gewähren. Zwar ist es grundsätzlich zutreffend,

dass der Rückzug einer Einsprache nach Art. 386 Abs. 3 StPO endgültig

ist und der Strafbefehl nach Art. 354 Abs. 3 StPO ohne gültige

Einsprache zum rechtskräftigen Urteil wird. Dies setzt aber die Tauglichkeit

des Strafbefehls als Urteilsgrundlage voraus. Ein unvollständiger und

ungültiger Strafbefehl kann offensichtlich keine genügende Grundlage eines

Strafurteils bilden. Ob der Beschwerdeführer seine Einsprache auch

zurückgezogen hätte, wenn der Strafbefehl vollständig gewesen und so eine

andere Sachlage wiedergegeben hätte, lässt sich nur mutmassen.

Auch bezüglich

des Standpunkts, den der Beschwerdeführer gegenüber dem im Strafbefehl

genannten Vorwurf einnimmt, sind derzeit nur Spekulationen möglich, da bisher

auf jegliche Befragung verzichtet wurde. Zwar steht der Staatsanwaltschaft ein

gewisses Ermessen bei der Sachverhaltsklärung nach Art. 352 StPO zu und

muss sie den Beschuldigten zur Sachverhaltsklärung nicht zwingend einvernehmen

(Schmid/Jositsch, StPO

Praxiskommentar, 3. Auflage 2018, Art. 352 N 2; Schwarzenegger, in: Donatsch et al.

[Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage 2020, Art. 352 N 5). Eine

Bestrafung ohne vorgängige Anhörung setzt aber grosse Vorsicht voraus, zumal es

diesbezüglich Hinweise auf besonders hohe Fehlerquoten gibt (Riklin, in: Basler Kommentar StPO, 2.

Auflage 2014, Art. 352 N 2, 4). Zudem ist es mit Blick auf die

Verfahrensfairness (Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO) inakzeptabel, vom

gerichtlich angeordneten Ersatz eines ungültigen Strafbefehls abzusehen. Eine

unumgängliche Folge der Anordnung des Strafgerichtspräsidenten ist nämlich,

dass die vorgeworfene Tat und die vorgeschlagene Bestrafung gegenüber den

Parteien neu verfügt und damit auch eine neue Einsprachefrist ausgelöst wird.

Mit ihrem Beharren auf dem Einspracherückzug übersieht die Staatsanwaltschaft,

dass ihr Strafbefehl eine unvollständige und ungültige Grundlage darstellt, die

keineswegs zu einem Strafurteil erhoben werden darf.

3.4

Im

Weiteren besteht die begründete Besorgnis, dass das bisherige Verfahren nicht

mit der notwendigen Sorgfalt geführt wurde. Das Ignorieren von Parteieingaben

durch die Staatsanwaltschaft wurde bereits mit Verfügung des

Strafgerichtspräsidenten vom 28. Mai 2020 (S. 2) kritisiert, wobei

Eingaben der Privatklägerin gemeint waren. Wie sich im vorliegenden Verfahren

zeigt, liess die Staatsanwaltschaft auch eine Eingabe des Beschwerdeführers

unbeantwortet liegen (vgl. Schreiben des Beschwerdeführers vom 11. und

22.

September 2020; Akten S. 20 f., 24). Sodann hat das

Beschwerdegericht bezüglich der Aktenführung bei der Staatsanwaltschaft

intervenieren und dieser Gelegenheit zur Verbesserung geben müssen (vgl.

verfahrensleitende Verfügung vom 24. November 2020).

Zusammenfassend

ergibt sich, dass die Staatsanwaltschaft eine Rechtsverweigerung begangen hat,

indem sie bis heute (unter teilweise chaotischen Begleitumständen) davon absah,

einen neuen Strafbefehl zu erlassen.

4.

Die Beschwerde

ist nach dem Gesagten gutzuheissen. In Anwendung von Art. 397 Abs. 4

StPO ist die Rechtsverweigerung festzustellen und die Staatsanwaltschaft

anzuweisen, den Parteien gemäss Anordnung des Strafgerichtspräsidenten vom

28.

Mai 2020 einen neuen Strafbefehl auszustellen.

Der obsiegende

Beschwerdeführer hat keine Verfahrenskosten zu tragen. Es rechtfertigt sich in

Anwendung des Verursacherprinzips, die Urteilsgebühr von CHF 800.– der

Staatsanwaltschaft aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 und 4 StPO).

Aus den gleichen

Gründen hat die Staatsanwaltschaft den im Beschwerdeverfahren verursachten

Vertretungsaufwand zu tragen (Art. 436 Abs. 2 StPO). Der Verteidiger

des Beschwerdeführers macht mit Honorarnote vom 14. Juni 2021 einen Aufwand von

12,5 Stunden und eine Auslagenpauschale von 3 % geltend. Der ausgewiesene Aufwand

erscheint angemessen, so dass darauf abzustellen ist. Zufolge seines Gesuchs um

unentgeltliche Verbeiständung werden die Bemühungen des Verteidigers unabhängig

vom Ausgang des Verfahrens zum amtlichen Stundenansatz von CHF 200.–

entschädigt, womit sich ein Honorar von CHF 2’500.– ergibt (AGE BES.2016.49

vom 23. Mai 2016 E. 4, SB.2013.121 vom 31. März 2014 E. 4.2,

BES.2019.17 vom 28. März 2019 E. 3.2). Die Auslagenpauschale von 3 %

entspricht der gesetzlichen Regelung von § 23 Abs. 1 des

Honorarreglements (SG 291.400). Sie beläuft sich auf CHF 75.–. Ersatz

für Mehrwertsteuer wird nicht beansprucht.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: In Gutheissung der Beschwerde wird

festgestellt, dass die Staatsanwaltschaft mit der unterbliebenen Ausfertigung

eines neuen Strafbefehls eine Rechtsverweigerung begangen hat.

Die Staatsanwaltschaft wird angewiesen, den Parteien

gemäss Anordnung des Strafgerichtspräsidenten vom 28. Mai 2020 einen neuen

Strafbefehl auszustellen.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr

von CHF 800.– werden der Staatsanwaltschaft auferlegt.

Die Staatsanwaltschaft hat den Verteidiger des

Beschwerdeführers, [...], für das Beschwerdeverfahren mit CHF 2'575.– zu

entschädigen.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführer

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

lic. iur.

Liselotte Henz Dr. Urs Thönen

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1.

BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.