Erstellung eines DNA-Profils (Art. 255 StPO)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2020.207

ENTSCHEID

vom 5.

März 2021

Mitwirkende

Dr. Patrizia Schmid

und Gerichtsschreiber

Dr. Beat Jucker

Beteiligte

A____, geb. [...] 2004 Beschwerdeführer

[...]

Beschuldigter

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

gegen

Jugendanwaltschaft Basel-Stadt

Beschwerdegegnerin

Innere Margarethenstrasse 14, 4051 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung

der Jugendanwaltschaft

vom 15. Oktober 2020

betreffend Erstellung eines DNA-Profils

(Art. 255 StPO)

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Strafbefehl

vom 30. Januar 2020 erklärte die Jugendanwaltschaft A____ (Beschwerdeführer) des

Diebstahls, des geringfügigen Diebstahls sowie der rechtswidrigen Ein- und

Ausreise schuldig und bestrafte ihn mit einem bedingt vollziehbaren Freiheitsentzug

von sieben Tagen (abzüglich einem Tag für die vorläufige Festnahme; Probezeit zwölf

Monate). Auf die Anordnung einer Begleitung während der Probezeit wurde

verzichtet. Mit Strafbefehl vom 15. Oktober 2020 wurde der

Beschwerdeführer darüber hinaus wegen mehrfachen Diebstahls, betrügerischen

Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, Beschimpfung, mehrfacher Drohung,

Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte sowie Widerhandlung gegen das

Personenbeförderungsgesetz schuldig erklärt und zu einem Freiheitsentzug von 25 Tagen

(davon zwei Tage durch die vorläufige Festnahme getilgt; als teilweise

Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 30. Januar 2020) verurteilt. Der bedingte

Vollzug des mit Strafbefehl vom 30. Januar 2020 ausgesprochenen

Freiheitsentzugs von sieben Tagen wurde widerrufen und der Beschwerdeführer im

Sinne einer Gesamtstrafe zu total 29 Tagen Freiheitsentzug verurteilt. Aufgrund

dieser mehrfachen Straffälligkeit bzw. der sich daraus ergebenden Befürchtung,

der Beschwerdeführer habe bereits in der Vergangenheit Vermögensdelikte

begangen resp. werde in Zukunft solche begehen, verfügte die Jugendanwaltschaft

darüber hinaus gleichentags die Erstellung eines DNA-Profils des

Beschwerdeführers (per Wangenschleimhautabstrich [WSA]).

Hiergegen hat A____,

vertreten durch B____, am 29. Oktober 2020 Beschwerde erhoben. Er beantragt die

kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Dementsprechend

sei auf die Erstellung eines DNA-Profils zu verzichten bzw. sei das Profil zu

vernichten resp. ein allfälliger Eintrag im «DNA-Profilsystem» zu löschen. Zudem

sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. Im Eventualstandpunkt

wird um unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung ersucht. Die Jugendanwaltschaft

beantragt mit Vernehmlassung vom 9. November 2020 die kosten- und

entschädigungsfällige Abweisung der Beschwerde. Mit Verfügung vom 18. November 2020

wurde dem Beschwerdeführer in Aussicht gestellt, dass die Beschwerde aussichtlos

erscheine und er diese im Sinne eines Entgegenkommens kostenlos zurückziehen

könne. In seiner Replik vom 10. Dezember 2020 moniert er dieses Vorgehen

und macht geltend, es sei in jedem Fall unter dem Aspekt der

Verhältnismässigkeit eine Einzelfallprüfung durchzuführen. Er bezeichnet die damalige

Instruktionsrichterin als befangen, verzichtet aber auf ein formelles

Ausstandsbegehren.

Der vorliegende

Entscheid ist aufgrund der Akten (einschliesslich der von der Jugendanwaltschaft

eingereichten Verfahrensakten) ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte

ergeben sich – soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind – aus den

nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

Art. 39 der Jugendstrafprozessordnung (JStPO, SR 312.1) richten sich im

Jugendstrafprozess die Zulässigkeit der Beschwerde sowie die Beschwerdegründe

nach Art. 393 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0). Gegen Verfügungen und

Verfahrenshandlungen der Jugendanwaltschaft kann innert zehn Tagen schriftlich

und begründet Beschwerde erhoben werden (Art. 393 Abs. 1 lit. a und Art. 396

Abs. 1 StPO). Der 2004 geborene Beschwerdeführer ist als urteilsfähiger

Jugendlicher nach Art. 38 Abs. 1 lit. a JStPO grundsätzlich zur Ergreifung von

Rechtsmitteln legitimiert. Es ist überdies durch die angeordnete Zwangsmassnahme

unmittelbar berührt und hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der

Aufhebung der angefochtenen Verfügung, womit er zur vorliegenden Beschwerde legitimiert

ist. Die Beschwerde ist nach Art. 396 StPO form- und fristgemäss eingereicht

worden, sodass darauf einzutreten ist. Zuständiges Beschwerdegericht ist das

Appellationsgericht als Einzelgericht (§§ 88 Abs. 1 und 93 Abs. 1 Ziff. 1

des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die Kognition des

Beschwerdegerichts ist frei und daher nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393

Abs. 2 StPO).

1.2

Bezüglich

des Antrags, der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, ist

festzuhalten, dass die Verfahrensleitung die Frage der aufschiebenden Wirkung

nur dann entscheiden muss, wenn sie dieselbe erteilt. Ansonsten wird Letztere

konkludent verweigert (Guidon, Die

Beschwerde gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, Zürich 2011, N 496).

1.3

In

Bezug auf den in der Sachverhaltsdarstellung geschilderten Vorwurf der

Befangenheit ist festzuhalten, dass die Verfahrensleitung zwischenzeitlich von [...]

auf Dr. Patrizia Schmid übergegangen ist, was dem Beschwerdeführer mit

Verfügung vom 14. Dezember 2020 denn auch mitgeteilt worden ist. Damit

erübrigen sich weitere diesbezügliche Ausführungen, zumal seinen Anträgen – wie

nachfolgend zu zeigen sein wird – ohnehin entsprochen wird.

2.

2.1

Zur

Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens kann von der beschuldigten

Person eine Probe genommen und ein DNA-Profil erstellt werden (Art. 255

Abs. 1 lit. a StPO). Ein solches Vorgehen ist nicht nur möglich zur Aufklärung

bereits begangener und den Strafverfolgungsbehörden bekannter Delikte, deren

die beschuldigte Person verdächtigt wird. Wie aus Art. 259 StPO in Verbindung

mit Art. 1 Abs. 2 lit. a des DNA-Profil-Gesetzes vom 20. Juni 2003 (SR 363)

klarer hervorgeht, soll es die Erstellung eines DNA-Profils vielmehr auch

erlauben, Täter von Delikten zu identifizieren, die den

Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind. Dabei kann es sich um vergangene

oder künftige Delikte handeln. Das DNA-Profil kann so Irrtümer bei der

Identifikation einer Person und die Verdächtigung Unschuldiger verhindern. Es

kann auch präventiv wirken und damit zum Schutz Dritter beitragen. Auch

hinsichtlich derartiger Straftaten bildet Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO eine

gesetzliche Grundlage für die DNA-Probenahme und -Profilerstellung (BGE 145 IV 263 E. 3.3 S. 265 ff.; BGer 1B_242/2020 vom 2. September 2020 E. 3.1).

2.2

Erkennungsdienstliche

Massnahmen und die Aufbewahrung der Daten können das Recht auf persönliche

Freiheit (Art. 10 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV, SR 101]) und auf

informationelle Selbstbestimmung berühren (Art. 13 Abs. 2 BV sowie Art. 8 der

Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]; BGE 136 I 87 E.

5.1

S. 101, 128 II 259 E. 3.2 S. 268). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung

geht bei der heutigen Rechtslage von einem leichten Grundrechtseingriff aus

(vgl. Art. 36 Abs. 1 BV; BGE 145 IV 263 E. 3.4 S. 267, 144 IV 127 E. 2.1

S. 133). Einschränkungen von Grundrechten bedürfen nicht nur einer gesetzlichen

Grundlage, sondern müssen auch durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt

und verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV). Art. 255 StPO erlaubt

nicht die routinemässige Entnahme von DNA-Proben und deren Analyse. Dies wird

in Art. 197 Abs. 1 StPO präzisiert. Danach können Zwangsmassnahmen nur

ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die

damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können

(lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit.

d). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Erstellung eines

DNA-Profils, das nicht der Aufklärung der Anlass dazu gebenden Straftaten eines

laufenden Strafverfahrens dient, nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und

konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere –

auch künftige – Delikte verwickelt sein könnte. Dabei muss es sich um Delikte

von einer gewissen Schwere handeln. Es ist insbesondere zu berücksichtigen, ob

die beschuldigte Person vorbestraft ist. Trifft dies nicht zu, schliesst das

die Erstellung eines DNA-Profils nicht aus, sondern es fliesst als eines von

vielen Kriterien in die Gesamtabwägung ein und ist entsprechend zu gewichten (BGE 145 IV 263 E. 3.4 S. 267, 141 IV 87 E. 1.3 und 1.4 S. 90 ff.; BGer 1B_242/2020

vom 2. September 2020 E. 3.2, 1B_17/2019 vom 24. April 2019 E. 3.4).

3.

3.1

A____

lässt mit seiner Beschwerde ausführen, gesetzliche Grundlage und Tatverdacht

seien zwar gegeben, die Erstellung eines DNA-Profils sei aber im Sinne von Art.

197.

Abs. 1 lit. c und d StPO nicht verhältnismässig. Ein DNA-Profil sei für die

Ermittlung seiner Täterschaft im aktuellen Strafverfahren nicht nötig. Zudem

sei selbst bei noch unbekannten Diebstahlshandlungen nicht von einer

verwertbaren DNA-Spur auszugehen und handle es sich bei den ihm zum Vorwurf

gemachten Diebstählen nicht um schwerwiegende Delikte. Der angefochtenen Anordnung

komme daher der Charakter einer Vorratsdatenspeicherung zu.

3.2

Die

Jugendanwaltschaft macht in ihrer Vernehmlassung geltend, der Beschwerdeführer

sei bereits kurz nach seiner Ankunft in der Schweiz intensiv straffällig

geworden. Die Erstellung eines DNA-Profils komme dabei nicht nur zur Aufklärung

jenes Delikts in Betracht, welches dazu Anlass gegeben habe, sondern auch zur

Zuordnung von bereits begangen und der Staatsanwaltschaft bekannten sowie zur

Zuordnung von noch unbekannten, vergangenen oder zukünftigen Delikten. Die

Erstellung eines DNA-Profils könne zudem präventiv wirken und zum Schutz

Dritter beitragen, was gerade im Jugendstrafrecht besonders wichtig sei. Die

Erstellung eine DNA-Profils könne den Jugendlichen von weiteren Taten abhalten,

zumal er dann wisse, dass er sofort überführt werden kann. Die angefochtene

Verfügung erweise sich daher als zweck- und verhältnismässig.

3.3

Dem

hält der Beschwerdeführer mit seiner Replik entgegen, die Rechtsprechung des

Bundesgerichts bezüglich der Abklärung von zukünftigen Delikten stosse in der

Lehre auf erheblichen Widerspruch. Zudem seien die Ausführungen der Jugendanwaltschaft

hinsichtlich allfälliger weiterer Delikte, welche dem Beschwerdeführer zugeordnet

werden könnten, äusserst vage. Darüber hinaus werde auch die besondere

Situation des Beschwerdeführers zu Unrecht nicht berücksichtigt. A____ habe

sich zum Zeitpunkt der ihm vorgeworfenen Delikte im Empfangs- und

Verfahrenszentrum der Asylregion Nordwestschweiz (EVZ) in Basel befunden. Zum

damaligen Zeitpunkt sei ihm als Vollwaise noch kein Asyl gewährt worden,

sondern es drohte vielmehr die Wegweisung aus der Schweiz. Der Beschwerdeführer

sei in der Folge aber als minderjährig eingestuft und ein entsprechendes

Asylgesuch gutgeheissen worden. A____ sei zwar formell dem Kanton Aargau

zugewiesen, halte sich aber sehr weitgehend bei seiner Pflegefamilie in Basel

auf. Die soziale Situation des Beschwerdeführers unterscheide sich damit erheblich

von derjenigen zur Deliktszeit. Aufgrund dieser Umstände bestünden keine

konkreten Anhaltspunkte für noch weiter in der Vergangenheit begangene

Straftaten bzw. in Zukunft drohende Delikte. Die Interessen des

Beschwerdeführers an einem unbescholtenen Start ins Erwachsenenalter seien

höher zu gewichten als die Strafverfolgungsinteressen.

3.4

3.4.1

Vorliegend

ist unbestritten, dass die Erstellung des DNA-Profils für die dem

Beschwerdeführer zur Last gelegten Anlasstaten, deren er bereits überführt und

verurteilt worden ist, nicht notwendig ist (vgl. dazu Fricker/Maeder, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art.

255.

StPO N 7a/7b). Wie der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde zudem zutreffend

ausgeführt hat, ist zudem tatsächlich fraglich, ob bei ähnlichen zukünftigen

oder vergangenen Delikten (Taschen- und Ladendiebstahl, Beschimpfung, Drohung, «Schwarzfahren»)

eine verwertbare DNA-Spur zu Vergleichszwecken gelegt würde. Da die Erstellung

des DNA-Profils aufgrund der nachfolgenden Erwägung aber ohnehin nicht

verhältnismässig erscheint, kann dieser Aspekt offenbleiben.

3.4.2

Die

Jugendanwaltschaft begründet die Gefahr zukünftiger Delikte damit, es sei

anzunehmen, dass der Beschwerdeführer auch inskünftig seinen Lebensunterhalt deliktisch

bestreiten werde. Wie A____ in seiner Replik aber zutreffend vorbringt, ist

seine soziale Situation tatsächlich nicht mehr mit derjenigen aus dem Winter

bzw. Frühjahr 2020, als er die mit den erwähnten Strafbefehlen sanktionierten

Delikte beging, vergleichbar. Bereits aus einer Aktennotiz zur Einvernahme des

Beschwerdeführers vom 22. September 2020 ergibt sich, dass A____ dazumals von

einer Frau begleitet worden ist. Sein Vertreter – so die Ausführungen in der

Aktennotiz – habe dazu ausgeführt, dass der Beschwerdeführer gelegentlich bei

der Familie dieser Frau wohnen würde und auch die Absicht bestehe, A____ zu

adoptieren. Dies passt nicht nur zeitlich zur Feststellung der Minderjährigkeit

des Beschwerdeführers (das entsprechende Gutachten datiert vom 4. Juni 2020),

sondern es wird auch in der Replik unwidersprochen geltend gemacht, dass der

Beschwerdeführer nunmehr hauptsächlich in einer Pflegefamilie lebe. Dies dürfte

die wirtschaftliche Not, die wohl zu den Diebstahlshandlungen führte, lindern und

überdies grundsätzlich stabilisierend wirken. Darüber hinaus besteht die ausserordentlich

schwierige Situation des Beschwerdeführers – er musste sich als Vollwaise in

einem ihm völlig unbekannten Land zurechtfinden – aufgrund des bereits

Referierten nicht mehr in gleichem Ausmass fort und dürfte sich die zu den

Drohungen führende Konfliktsituation mit den Sicherheitsmitarbeitenden im EVZ aufgrund

der neusten Entwicklung resp. der räumlichen Trennung entspannt haben. Der

Beschwerdeführer ist darüber hinaus nach den mit den beiden Strafbefehlen

beurteilten Delikten vom Winter/Frühjahr 2020 polizeilich nicht mehr

aufgefallen bzw. ist solches nirgends dokumentiert, sodass auch nicht von

weiteren, in der Vergangenheit begangenen Delikten auszugehen ist.

3.4.3

Nach

dem Gesagten bestehen insbesondere in Anbetracht der neueren Entwicklung der

persönlichen Situation des Beschwerdeführers keine erheblichen und konkreten

Anhaltspunkte dafür, dass A____ im Sinne der vorzitierten bundesgerichtlichen

Rechtsprechung in andere – auch künftige – Delikte verwickelt sein könnte. Die

privaten Interessen des Beschwerdeführers sind im konkreten Fall höher zu

gewichten als die Strafverfolgungsinteressen, zumal auch zu berücksichtigen

ist, dass Zwangsmassnahmen bei Jugendlichen zurückhaltend anzuordnen sind (vgl. dazu

BGer 1B_17/2019 vom 24. April 2019 E. 4.4, 1B_111/2015 vom 20. August 2015 E.

3.5; Graf/Hansjakob, in:

Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 255 N 11a).

4.

4.1

Aus

dem Gesagten folgt, dass die Erstellung eines DNA-Profils unverhältnismässig

erscheint und die Beschwerde damit gutzuheissen ist. Die angefochtene Verfügung

ist aufzuheben und das aus dem WSA des Beschwerdeführers erstellte DNA-Profil

zu löschen bzw. von der Erstellung eines solchen abzusehen.

4.2

Bei

diesem Ausgang des Verfahrens werden keine Kosten erhoben (Art. 428 Abs. 1

StPO) und hat der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine

Parteientschädigung. Diese ist mangels Kostennote zu schätzen, wobei im

Vergleich mit anderen Verfahren ein Zeitaufwand von insgesamt sechs Stunden

(zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,7 %) angemessen erscheint. Der Aufwand ist

angesichts des Eventualantrags auf unentgeltliche Verbeiständung zum Ansatz von

CHF 200.– zu vergüten (BGE 139 IV 261 E. 2 S. 262 ff.; AGE BES.2020.105 vom 14.

August 2020 E. 3, BES.2019.49 vom 18. Oktober 2019 E. 6.2). Für den genauen

Betrag wird auf das Dispositiv verwiesen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: In Gutheissung der Beschwerde wird die

Verfügung vom 15. Oktober 2020 aufgehoben und die Jugendanwaltschaft

angewiesen, das aus dem WSA des Beschwerdeführers erstellte DNA-Profil zu

löschen bzw. von der Erstellung eines solchen abzusehen.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.

Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von

CHF 1‘292.40 (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse

ausgerichtet.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführer

-

Jugendanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Dr. Patrizia

Schmid Dr. Beat Jucker

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1.

BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.