Befehl für erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO) und nicht-invasive Probenahme (Art. 255 StPO) (BGer-Nr. 1B_381/2020 vom 15. März 2021)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2020.23

ENTSCHEID

vom 18.

Mai 2020

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen

und Gerichtsschreiberin

lic. iur. Saskia Schärer

Beteiligte

A____, geb. [...] Beschwerdeführer

[...] Beschuldigter

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung

der Staatsanwaltschaft

vom 31. Januar 2020

betreffend Befehl für

erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO) und nicht-invasive Probenahme

(Art. 255 StPO)

Sachverhalt

Sachverhalt

Am 23. Februar

2019 befand sich A____ mit seinem Hund in der Steinenvorstadt in Basel, als ihm

die Passanten B____ und C____ vorwarfen, das Tier zu quälen. Die beiden folgten

A____ bis zum Birsig-Parkplatz, wo dieser sein Auto parkiert hatte. Dabei sollen

sie durch den Hundehalter beschimpft und bedroht worden sein. Beim Eintreffen

der alarmierten Polizei war A____ bereits weggefahren, konnte jedoch dank des

Kontrollschildes des benutzten Fahrzeugs als verdächtigte Person ermittelt

werden. Nachdem B____ und C____ ihn anlässlich einer Fotowahlkonfrontation vom

29. Oktober 2019 als möglichen Tatverdächtigen bezeichnet hatten, wurde A____

am 31. Januar 2020 als beschuldigte Person in einem Strafverfahren

wegen Drohung, Beschimpfung und Widerhandlung gegen das Tierschutzgesetz

einvernommen. Dabei bestätigte er, dass es zu einer Auseinandersetzung gekommen

sei, schilderte deren Ablauf jedoch anders und bestritt, seinen Hund gequält

oder Drohungen und Beschimpfungen ausgestossen zu haben. Im Anschluss an die

Befragung wurde A____ erkennungsdienstlich erfasst und es wurde ihm ein

Wangenschleimhautabstrich (WSA) abgenommen.

Gegen den Befehl

für Erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO) und nicht-invasive Probenahme

(Art. 255 StPO) vom 31. Januar 2020 richtet sich die vorliegende, rechtzeitig durch

A____ erhobene Beschwerde, mit der er sinngemäss beantragt, die erhobenen Daten

zu vernichten. Die Staatsanwaltschaft schliesst in ihrer Stellungnahme vom 4.

März 2020 auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter o/e-Kostenfolge.

Hierzu hat der Beschwerdeführer am 30. März 2020 repliziert.

Der vorliegende

Entscheid ist aufgrund der Akten (einschliesslich der von der

Staatsanwaltschaft eingereichten Verfahrensakten) ergangen. Die Einzelheiten

der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung

sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

Art. 393 Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) unterliegen

Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei und der Staatsanwaltschaft der

Beschwerde an die Beschwerdeinstanz. Der Beschwerdeführer ist durch die

vorgenommenen Zwangsmassnahmen unmittelbar berührt und hat ein rechtlich

geschütztes Interesse an ihrer Aufhebung bzw. Änderung, womit die

Beschwerdelegitimation gegeben ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Die Beschwerde ist

nach Art. 396 StPO form- und fristgemäss eingereicht worden, sodass

darauf einzutreten ist. Zuständiges Beschwerdegericht ist das

Appellationsgericht als Einzelgericht (§§ 88 Abs. 1 und 93 Abs. 1 Ziff. 1

des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die Kognition des

Beschwerdegerichts ist frei und daher nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393

Abs. 2 StPO).

1.2

A____

wendet sich mit seiner Beschwerde gegen den Befehl für erkennungsdienstliche

Erfassung (Art. 260 StPO) und nicht-invasive Probenahme

(Art. 255 StPO) vom 31. Januar 2020. Nicht angefochten ist hingegen

die am gleichen Tag ergangene Verfügung DNA-Analyse (Art. 255 StPO). Dazu

ist Folgendes festzuhalten: Im vorliegenden Fall ist der Beschwerdeführer erst

gute elf Monate nach dem Vorfall und rund drei Monate nach der Befragung der

beiden Belastungszeugen als Beschuldigter vorgeladen worden, wobei

offensichtlich bereits bei der Vorladung feststand, dass er nicht nur

erkennungsdienstlich erfasst werden soll, sondern auch eine DNA-Analyse in Auftrag

gegeben werden soll. Ob in dieser Situation das Vorgehen der

Staatsanwaltschaft, die «Verfügung DNA-Analyse (Art. 255 StPO)» dem

Beschwerdeführer nicht gleichzeitig mit dem «Befehl für erkennungsdienstliche

Erfassung (Art. 260 StPO) und nicht-invasive Probenahme

(Art. 255 StPO)» auszuhändigen, sondern sie lediglich in die Akten zu

legen, rechtmässig ist, ist zweifelhaft. Wie es sich letztlich damit verhält,

kann jedoch offenbleiben, da, wie darzulegen sein wird, bereits die Abnahme

eines WSA zu Unrecht erfolgt ist, weshalb auch die darauf basierende

DNA-Analyse aus der Datenbank zu entfernen sein wird.

2.

2.1

Die

erkennungsdienstliche Erfassung und die Entnahme eines WSA zwecks Erstellung

eines DNA-Profils stellen Zwangsmassnahmen dar. Solche können gemäss

Art. 197 Abs. 1 StPO nur dann ergriffen werden, wenn ein hinreichender

Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch

mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der

Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Die erfolgten

Massnahmen müssen überdies erforderlich und verhältnismässig sein. Am Vorliegen

eines hinreichenden Tatverdachts gegen den Beschwerdeführer im Sinne von

Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO bestehen vorliegend keine Zweifel, auch wenn der

Beschwerdeführer die Vorwürfe bestreitet. Denn die Beschwerdeinstanz hat dem Sachgericht

nicht mit einem eigenen Beweisverfahren, einer erschöpfenden Abwägung

sämtlicher belastender und entlastender Umstände oder einer umfassenden

Bewertung der Glaubwürdigkeit der beteiligten Personen vorzugreifen. Vielmehr

ist zu prüfen, ob aufgrund der bisherigen Untersuchungsergebnisse ausreichend

konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat vorliegen. (BGer 1B_277/2013 vom

15.

April 2014 E. 4.2; AGE BES.2018.124 vom 28. November 2018 E. 3.1). Dies

ist angesichts der Aussagen der beiden Belastungszeugen zu bejahen. Ob diese

Aussagen auch für eine Verurteilung ausreichen, ist im Verfahren, in dem sich

der Beschwerdeführer lediglich gegen die erfolgten Zwangsmassnahmen wehrt,

nicht von Bedeutung. Da von einem hinreichenden Tatverdacht auszugehen ist,

stellt sich als nächstes die Frage, ob die Zwangsmassnahmen erforderlich

gewesen sind. Der Befehl für erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO) und

nicht-invasive Probenahme (Art. 255 StPO) vom 31. Januar 2020 enthält

folgende Kurzbegründung: «Die betroffene Person wird eines Deliktes

beschuldigt. Die Massnahmen sind für die Identifizierung sowie

Sachverhaltsabklärungen beziehungsweise für allfällige spätere Verfahren

sachdienlich und notwendig». In ihrer Stellungnahme vom 4. März 2020

führt die Staatsanwaltschaft ferner aus, die erkennungsdienstliche Erfassung

sei insbesondere nötig gewesen, um den Geschädigten im Rahmen einer

Fotowahlkonfrontation entsprechende Fotos zur Identifizierung des Beschuldigten

vorlegen zu können. Dem kann jedoch nicht gefolgt werden, hat doch die

Fotowahlkonfrontation am 29. Oktober 2019, die erkennungsdienstliche

Erfassung indessen erst am 31. Januar 2020 stattgefunden. Die

Ermittlungsbehörde muss somit bereits vor der erkennungsdienstlichen Erfassung im

Besitz eines Fotos des Beschwerdeführers gewesen sein. Im Übrigen hat dieser

auch nie bestritten, am Vorfall vom 23. Februar 2019 beteiligt gewesen zu

sein. Ermittelt werden konnte er aufgrund des Nummernschilds des Autos, in

welchem er am 23. Februar 2019 vom Ort der Auseinandersetzung weggefahren ist.

Weshalb es bei dieser Situation noch einer erkennungsdienstlichen Erfassung zur

Abklärung der dem Beschwerdeführer im laufenden Strafverfahren vorgeworfenen

Taten bedarf, ist nicht ohne Weiteres ersichtlich und wird durch die

Staatsanwaltschaft nicht nachvollziehbar erklärt. Das Gleiche gilt für die

Abnahme eines WSA. Dem Beschwerdeführer wird vorgeworfen, seinen Hund durch

Schlagen gequält und die ihm folgenden B____ und C____ beschimpft und bedroht

zu haben. Keine dieser (bestrittenen) Handlungen lassen sich durch einen

Abgleich der DNA des Beschwerdeführers nachweisen. Auch die Abnahme eines WSA

ist deshalb für die Sachverhaltsabklärung des laufenden Verfahrens nicht

erforderlich.

2.2

2.2.1

Soweit

die genannten Zwangsmassnahmen nicht der Aufklärung der Straftaten eines

laufenden Strafverfahrens dienen, sind sie nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichts nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete

Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere – auch

künftige – Delikte verwickelt sein könnte. Dabei muss es sich um Delikte von

einer gewissen Schwere handeln. Massgeblich sind die Umstände des Einzelfalles,

eine routinemässige Erfassung beziehungsweise Entnahme eines WSA ist nicht

erlaubt (vgl. statt vieler BGer 1B_111/2015 und 1B_123/2015 vom 20. August 2015

E. 3.5).

2.2.2

Im

dem Beschwerdeführer am 31. Januar 2020 ausgehändigten Befehl wird ohne weitere

Begründung darauf hingewiesen, die Massnahmen seien für allfällige spätere

Verfahren sachdienlich und notwendig. Auch aus der gleichentags erfolgten

Befragung des Beschwerdeführers ergibt sich nicht, weshalb dies so sein soll. In

ihrer Stellungnahme vom 4. März 2020 macht die Staatsanwaltschaft geltend, beim

mehrfach – teilweise auch einschlägig – vorbestraften Beschwerdeführer bestehe

gegenüber der Allgemeinbevölkerung eine erhöhte Wahrscheinlichkeit, dass er

weitere Delikte ausserhalb des Bagatellbereichs begehen könnte oder bereits

begangen habe. Bei den vorliegend vorgeworfenen Delikten handle es sich zwar

nicht um schwere Gewaltdelikte, jedenfalls aber um Vergehen die keinesfalls zu

bagatellisieren seien und die Geschädigten in ihrer persönlichen Integrität

erheblich beeinträchtigen könnten. Gepaart mit den Vorstrafen des

Beschwerdeführers einerseits wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte

sowie wegen Beschimpfung andererseits sowie der Tatsache, dass der

Beschwerdeführer bereits im Herbst 2019 wegen einer Drohung angezeigt worden

sei, sei beim Beschuldigten von einer konkret erhöhten Wahrscheinlichkeit für

weitere nicht mehr geringfügige Delikte auszugehen und die Erstellung eines

DNA-Profils damit recht- und auch verhältnismässig.

2.2.3

Die

durch die Staatsanwaltschaft erwähnte Anzeige wegen Drohung wurde

zurückgezogen, diesbezüglich gilt deshalb weiterhin die Unschuldsvermutung. Es

bleiben eine Verurteilung wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte

vom 24. November 2014 (begangen am 5. August 2009) und eine weitere

Verurteilung wegen Beschimpfung vom 3. März 2015 (begangen am 16. Oktober 2014).

Eine Beschimpfung weist nicht die vom Bundesgericht geforderte Schwere auf, um

Zwangsmassnahmen zu rechtfertigen, die nicht der Aufklärung des aktuellen

Vorwurfs dienen sollen (siehe dazu oben Ziff. 2.2.1). Hinsichtlich der ersten

Verurteilung macht der Beschwerdeführer geltend, es habe sich um eine

telefonische Auseinandersetzung mit einer Mitarbeiterin eines Arbeitsamtes

gehandelt. Von diesem Sachverhalt ist auszugehen, da die Staatsanwaltschaft

nichts Anderes dargelegt hat. Dem Beschwerdeführer ist somit auch in jenem

Verfahren nicht vorgeworfen worden, gegenüber einer anderen Person gewalttätig

geworden zu sein. Die Tat, wegen der er verurteilt worden ist, hat ferner 10

Jahre vor den ihm im laufenden Strafverfahren vorgeworfenen, durch ihn

bestrittenen Taten stattgefunden. Es bestehen deshalb grosse Zweifel, ob vom

Beschwerdeführer allein aufgrund dieser Vorstrafe zu erwarten ist, dass er

Delikte von einer gewissen Schwere begangen hat oder noch begehen wird. Selbst

wenn diese Frage aber zu bejahen wäre, ist nicht ersichtlich, inwiefern die

erkennungsdienstlich erhobenen Daten oder die Speicherung seiner DNA in der Datenbank

zur Aufklärung der zu erwartenden Delikte wie Drohungen oder Tierquälerei

beitragen könnten.

2.2.4

Da

nach dem Gesagten die erfolgten Zwangsmassnahmen weder notwendig noch

verhältnismässig waren und die Beschwerde aus diesem Grund gutzuheissen ist,

ist nur am Rande darauf hinzuweisen, dass auch das rechtliche Gehör des

Beschwerdeführers in schwerer Weise verletzt worden ist. Wie bereits zuvor

ausgeführt worden ist, findet sich im Befehl für erkennungsdienstliche

Erfassung (Art. 260 StPO) und nicht-invasive Probenahme

(Art. 255 StPO) vom 31. Januar 2020 unter dem Titel «Kurzbegründung»

folgende, durch die Behörde regelmässig als Textbaustein verwendete

Formulierung: «Die betroffene Person wird eines Deliktes beschuldigt. Die

Massnahmen sind für die Identifizierung sowie Sachverhaltsabklärungen

beziehungsweise für allfällige spätere Verfahren sachdienlich und notwendig.» Mit

diesem allgemein gehaltenen Hinweis wird in keiner Weise auf die konkrete

Situation des vorliegenden Falls eingegangen. Es wird nicht erklärt, inwiefern

die Zwangsmassnahmen für die Aufklärung der aktuellen Straftaten erforderlich wären

oder welche Anhaltspunkte dafür bestünden, dass A____ in andere, bereits

begangene oder künftige Delikte von gewisser Schwere verwickelt sein könnte.

Solches wurde dem Beschwerdeführer auch nicht im Rahmen einer Einvernahme

(sinngemäss) eröffnet (vgl. dazu BES.2018.206 vom 5. Juni 2019 E. 3.4,

BES.2018.213 vom 23. April 2019 E. 3.3). Das Appellationsgericht hat bereits in

mehreren Verfahren auf eine unzureichende Begründung der erfolgten

Zwangsmassnahmen hinweisen müssen (vgl. beispielsweise AGE BES.2019.158 vom 17.

Dezember 2019 E. 3.3, BES.2017.208 vom 14. August 2019 E. 4.3.2). In derartigen

Fällen hat die Staatsanwaltschaft deshalb in Zukunft mit der Auferlegung von

Kosten zu rechnen.

3.

Zusammenfassend

ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen ist. Die Staatsanwaltschaft hat

alle Daten zu vernichten, die aus der erkennungsdienstlichen Erfassung und der

Abnahme des WSA gewonnen worden sind, weshalb auch das DNA-Profil zu löschen

ist. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind keine ordentlichen Kosten zu

erheben.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Die Beschwerde wird gutgeheissen und der

Befehl für erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO) und nicht-invasive

Probenahme (Art. 255 StPO) vom 31. Januar 2020 aufgehoben. Die

Staatsanwaltschaft wird angewiesen, die Daten der erkennungsdienstlichen

Erfassung und den WSA zu vernichten sowie das DNA-Profil des Beschwerdeführers

löschen zu lassen.

Es werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführer

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. Christian Hoenen lic.

iur. Saskia Schärer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1.

BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.