nicht-invasive Probenahme und DNA-Analyse

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2021.17

ENTSCHEID

vom 1. Juli 2021

Mitwirkende

Dr. Patrizia Schmid

und Gerichtsschreiberin

MLaw Sabrina Gubler

Beteiligte

A____, geb. [...] Beschwerdeführerin

[...]

Beschuldigte

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen zwei Verfügungen

der Staatsanwaltschaft vom 22. Januar 2021 und vom 25. Januar 2021

betreffend nicht-invasive

Probenahme und DNA-Analyse

Sachverhalt

Sachverhalt

Gegen A____

(Beschwerdeführerin) sind bei der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt zwei

Strafverfahren hängig. Im vorliegenden Zusammenhang wird ihr Sachbeschädigung

sowie Hinderung einer Amtshandlung, begangen am 22. Januar 2021, vorgeworfen. Gleichentags

wurde sie durch die Polizei angehalten, zwecks weiterer Kontrollen auf die

Polizeiwache [...] verbracht und im Verlaufe des Tages polizeilich

einvernommen. Die Kriminalpolizei erliess am 22. Januar 2021 einen Befehl für

eine erkennungsdienstliche Erfassung und eine nicht-invasive Entnahme einer

DNA-Probe. Diese beiden Zwangsmassnahmen wurden im Anschluss an die

polizeiliche Einvernahme vollzogen. Danach wurde A____ aus der Haft entlassen. Mit

Verfügung vom 25. Januar 2021 ordnete die Staatsanwaltschaft die Erstellung

eines DNA-Profils an.

Mit Eingabe vom

1. Februar 2021 hat A____, vertreten durch [...], Advokat, Beschwerde beim

Appellationsgericht erhoben, mit welcher sie sich «nur gegen die Abnahme eines

Wangenschleimhautabstrichs [WSA]» wendet (act. 2 Ziff. I.5). Dabei wird

beantragt, es sei die Verfügung der Staatsanwaltschaft betreffend Erstellung

eines DNA-Profils aufzuheben und diese sei gerichtlich anzuweisen, den

abgenommenen Wangenschleimhautabstrich zu vernichten. Weiter beantragt die

Beschwerdeführerin die Gewährung der amtlichen Verteidigung. In

verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt die Beschwerdeführerin die

aufschiebende Wirkung der Beschwerde sowie Akteneinsicht. Schliesslich sei ihr

nach erfolgter Akteneinsicht und einer etwaigen Stellungnahme der

Staatsanwaltschaft eine angemessene Frist zur Einreichung einer Replik

einzuräumen.

Der

Beschwerdeführerin ist die amtliche Verteidigung für das Beschwerdeverfahren

mit Verfügung vom 5. Februar 2021 bewilligt worden. Mit Eingabe vom 20.

Februar 2021 hat die Staatsanwaltschaft Stellung zum Antrag auf

aufschiebende Wirkung der Beschwerde genommen und dessen Abweisung beantragt.

Die verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsidentin hat den Antrag auf

Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde mit Verfügung vom 12. Februar 2021

abgewiesen, da die Beschwerdeführerin aus der Abweisung des Antrags keine

nachteiligen Folgen zu gewärtigen habe, welche mit der Gewährung der

aufschiebenden Wirkung der Beschwerde verhindert werden müssten. Am 5. März

2021 hat die Staatsanwaltschaft zu den übrigen Vorbringen der Beschwerdeführerin

Stellung genommen und die Abweisung der Beschwerde beantragt. Zudem hat sie die

vorinstanzlichen Akten ([...]; act. 7) und weitere Unterlagen aus einem anderen

hängigen Verfahren [...] betreffend die Beschwerdeführerin eingereicht. Die

Stellungnahme der Staatsanwaltschaft und die vorinstanzlichen Akten sind der

Beschwerdeführerin zugestellt worden, worauf sie mit Eingabe vom 11. Mai 2021

replicando an den Anträgen der Beschwerde festgehalten hat. Die

Staatsanwaltschaft hat mit Schreiben vom 20. Mai 2021 auf eine Duplik

verzichtet.

Der vorliegende

Entscheid ist aufgrund der Akten, unter Beizug der Vorakten ([...], act. 7),

ergangen. Die weiteren Tatsachen und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben

sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den

nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Angefochten

sind der Befehl der Kriminalpolizei vom 22. Januar 2021, mit dem die erkennungsdienstliche

Erfassung und nicht-invasive Probenahme angeordnet wurde, sowie die Verfügung

der Staatsanwaltschaft vom 25. Januar 2021 betreffend DNA-Analyse. Dass die

Beschwerdeführerin nur den Befehl vom 22. Januar 2021 eingereicht hat und

in der Beschwerde ungenau einerseits ohne Angabe eines Datums von «Verfügung

betreffend DNA-Analyse» spricht und mit dem Rechtsbegehren deren Aufhebung

verlangt, andererseits sich «nur gegen die Abnahme eines

Wangenschleimhautabstrichs» richtet, schadet nicht, denn sie wendet sich der

Sache nach klar gegen beide Verfügungen. Wenn die Beschwerdeführerin ausführen

lässt, dass sie sich «nur gegen die Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs» (act.

2.

Ziff. I.5) wehrt, so ist damit offensichtlich gemeint, dass nicht die Zwangsmassnahme

der erkennungsdienstlichen Erfassung angefochten wird, sondern nur die

nicht-invasive Probenahme und die DNA-Analyse. Obwohl die Beschwerdeführerin einleitend

auch die unrichtige Anwendung von Art. 260 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)

rügt (act. 2 Ziff. I.5), lassen ihre weiteren Ausführungen darauf schliessen,

dass sie sich nicht gegen die erkennungsdienstliche Erfassung wehrt, weshalb

vorliegend in der Sache nur die Rechtmässigkeit der nicht-invasiven Probenahme

und der DNA-Analyse geprüft wird, nicht jedoch diejenige der

erkennungsdienstlichen Erfassung.

Gemäss Art. 393

Abs. 1 lit. a StPO unterliegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen

der Polizei und der Staatsanwaltschaft der Beschwerde an die Beschwerdeinstanz.

Die Beschwerdeführerin ist durch die angeordneten bzw. bereits vorgenommenen

Zwangsmassnahmen unmittelbar berührt und hat ein rechtlich geschütztes

Interesse an ihrer Aufhebung bzw. Änderung, womit sie gemäss Art. 382 Abs. 1

StPO zur Beschwerde legitimiert ist. Die Beschwerde ist nach Art. 396 StPO

form- und fristgemäss eingereicht worden, sodass darauf einzutreten ist.

Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§ 88

Abs. 1 und § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG, SG 154.100]). Die Kognition des Beschwerdegerichts ist frei und

daher nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs. 2 StPO).

1.2

Der

Antrag der Beschwerdeführerin auf aufschiebende Wirkung der Beschwerde wurde

mit Verfügung vom 12. Februar 2021 abgewiesen. Es ergibt sich aus der

Stellungnahme der Staatsanwaltschaft vom 10. Februar 2021, dass der

Wangenschleimhautabstrich bereits vorgenommen worden ist, so dass das

DNA-Profil bei Gewährung der aufschiebenden Wirkung hätte vernichtet und im

Falle der Abweisung der Beschwerde noch einmal hätte entnommen werden müssen.

Da im Falle der Gutheissung der Beschwerde das entnommene DNA-Profil ohnehin

vernichtet werden müsste und allfällige Erkenntnisse daraus einem absoluten

Beweisverwertungsverbot unterlägen, hat die Beschwerdeführerin aus der

Abweisung des Antrags keine nachteiligen Folgen zu gewärtigen, welche mit der

Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde hätten verhindert werden

müssen.

2.

Gegenstand des

Beschwerdeverfahrens bildet die Frage, ob der Wangenschleimhautabstrich und die

DNA-Analyse zu Recht angeordnet worden sind.

2.1

2.1.1

Gemäss

Polizeirapport vom 22. Januar 2021 wurde durch Spezialformationen der

Kantonspolizei Basel-Stadt anlässlich des Dienstauftrages [...] eine mehrtägige

Aktion durchgeführt. Am 22. Januar 2021 um 02.20 Uhr seien fünf Personen in der

Umgebung des Gebäudes des […] festgestellt worden, welche der «LEX-Szene»

zugeordnet würden. Durch die Spezialformation sei beobachtet worden, wie sich

die Personen um 02.30 Uhr zum Gerichtsgebäude begeben und wie sie dort kurz die

Umgebung beobachtet hätten. Anschliessend hätten drei Personen die Hauptfassade

des Gerichtsgebäudes versprayt, während zwei weitere Personen die Umgebung

gesichert hätten. Bei den sichernden Personen habe es sich um die Beschuldigte

4.

(vorliegend Beschwerdeführerin) und einen Mann gehandelt. Die

Spezialformation habe versucht, die Personen vor Ort anzuhalten. Diese seien

jedoch in alle Richtungen geflüchtet. Durch die Spezialformation sei sofort die

Verfolgung aufgenommen worden und die Beschuldigten hätten an unterschiedlichen

Orten angehalten werden können. Der Ablauf der Anhaltung durch die Polizei ist

den Akten nicht zu entnehmen. Jedenfalls wurde die Beschwerdeführerin gemäss

Polizeirapport [...] angehalten und auf die Polizeiwache [...] verbracht. Die

Spezialformation habe während der Flucht vom Tatort bis zum Anhaltungsort

ununterbrochen Blickkontakt zu den Beschuldigten gehabt. In einer ergänzenden

Notiz des Polizeikommissärs in den Akten ist von abweichenden Örtlichkeiten der

Anhaltung der betroffenen Personen die Rede. Es wird aber auch dort ausgeführt,

der Fahndungsmitarbeiter habe die Flucht sämtlicher Beteiligter beobachten und

weitermelden können.

2.1.2

Sämtliche

beschuldigten Personen wurden in der Folge auf unterschiedliche Polizeiwachen

verbracht. Die Fluchtwege wurden im Anschluss an die Anhaltungen jeweils nach

weiteren verdächtigen Gegenständen abgesucht, wobei die Suche gemäss

Polizeirapport überall erfolglos verlief. Auf der dem Polizeirapport

angehängten Fototafel sind relativ grossflächige, schwarze Sprayereien an

Fassade und Türen des Gebäudes des […] sowie auf dessen Steintreppen zu

erkennen.

2.2

Anlässlich

ihrer Einvernahme vom 22. Januar 2021 wurde der Beschwerdeführerin, die ihre Aussage

konsequent verweigerte, vorgeworfen, am 22. Januar 2021 um 02.30 Uhr

Sachbeschädigungen zum Nachteil des […] und in der Folge eine Hinderung einer

Dispositiv

Amtshandlung begangen zu haben. Demnach sei sie mit mindestens vier anderen

Personen unterwegs gewesen, wobei drei Mitglieder der Gruppe die Fassade

versprayt hätten und zwei die Umgebung gesichert hätten. Durch ihre Flucht habe

sich die Beschwerdeführerin der Kontrolle zu entziehen versucht und dadurch die

Arbeit der Polizei erschwert. Die Polizei habe während der Flucht vom Tatort

bis zum Anhaltungsort ununterbrochenen Blickkontakt zur Beschwerdeführerin

gehabt.

2.3 Die

Kriminalpolizei erliess am 22. Januar 2021 einen Befehl für eine

erkennungsdienstliche Erfassung und eine nicht-invasive Entnahme einer

DNA-Probe. Diese beiden Zwangsmassnahmen wurden im Anschluss an die

polizeiliche Einvernahme vollzogen. Gleichentags wurde A____ aus der Haft

entlassen. Mit Verfügung vom 25. Januar 2021 ordnete die Staatsanwaltschaft die

Erstellung eines DNA-Profils an.

3.

3.1 Zur

Aufklärung eines Verbrechens oder eines Vergehens kann gemäss Art. 255

Abs. 1 lit. a StPO von der beschuldigten Person eine Probe genommen und ein DNA-Profil

erstellt werden. Ein solches Vorgehen ist nicht nur möglich zur Aufklärung

bereits begangener und den Strafverfolgungsbehörden bekannter Delikte, deren

die beschuldigte Person verdächtigt wird. Wie aus Art. 259 StPO in Verbindung

mit Art. 1 Abs. 2 lit. a des Bundesgesetzes über die Verwendung von

DNA-Profilen im Strafverfahren und zur Identifizierung von unbekannten oder

vermissten Personen (DNA-Profil-Gesetz, SR 363) klarer hervorgeht, soll die

Erstellung eines DNA-Profils vielmehr auch erlauben, Täter von Delikten zu identifizieren,

die den Strafverfolgungsbehörden noch unbekannt sind. Dabei kann es sich um

vergangene oder künftige Delikte handeln. Das DNA-Profil kann so Irrtümer bei

der Identifikation einer Person und die Verdächtigung Unschuldiger verhindern.

Es kann auch präventiv wirken und damit zum Schutz Dritter beitragen. Auch

hinsichtlich derartiger Straftaten bildet Art. 255 Abs. 1 lit. a StPO eine

gesetzliche Grundlage für die DNA-Probenahme und -Profilerstellung (BGE 145 IV 263 E. 3.3 S. 265 ff., mit Hinweisen). Art. 255 StPO ermöglicht aber nicht bei

jedem hinreichenden Tatverdacht die routinemässige Entnahme von DNA-Proben,

geschweige denn deren generelle Analyse (vgl. BGE 145 IV 263 E. 3.4

S. 267, 141 IV 87 E. 1.4.2 S. 91 f., je mit Hinweisen; BGer 1B_285/2020

vom 22. April 2021 E. 2.1, 1B_242/2020 vom 2. September 2020 E. 3.2,

1B_17/2019 vom 24. April 2019 E. 3.4).

3.2 Erkennungsdienstliche

Massnahmen und die Aufbewahrung der Daten können das Recht auf persönliche

Freiheit bzw. körperliche Integrität (Art. 10 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV, SR

101]) und auf informationelle Selbstbestimmung berühren (Art. 13 Abs. 2 BV und

Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]; BGE 145 IV 263 E. 3.4 S. 267, 136 I 87 E. 5.1 S. 101, 128 II 259 E. 3.2 S. 268, je mit

Hinweisen). Die Rechtsprechung geht bei der heutigen Rechtslage von einem

leichten Grundrechtseingriff sowohl in die körperliche Integrität als auch in

die informationelle Selbstbestimmung aus (vgl. BGE 145 IV 263 E. 3.4 S. 267,

144 IV 127 E. 2.1 S. 133, 128 II 259 E. 3.3 S. 269 f., je mit Hinweisen; vgl.

aber die Kritik dazu in BGer 1B_285/2020 vom 22. April 2021 E. 2.3 f.).

3.3 Einschränkungen

von Grundrechten bedürfen nicht nur einer gesetzlichen Grundlage, sondern

müssen auch durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und

verhältnismässig sein (Art. 36 Abs. 2 und 3 BV). Dies wird in Art. 197 Abs. 1

StPO präzisiert. Danach können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn ein

hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht

durch mildere Massnahmen erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der

Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichts ist die Erstellung eines DNA-Profils, das nicht der Aufklärung

der Anlass dazu gebenden Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dient, nur

dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür

bestehen, dass die beschuldigte Person in andere – auch künftige – Delikte

verwickelt sein könnte. Dabei muss es sich um Delikte von einer gewissen

Schwere handeln (BGE 145 IV 263 E. 3.4 S. 267, 141 IV 87

E. 1.3 und 1.4 S. 90 ff.; BGer 1B_285/2020 vom 22. April

2021 E. 4.2, 1B_242/2020 vom 2. September 2020 E. 3.2, 1B_17/2019 vom

24. April 2019 E. 3.4). Dabei ist unter anderem auch zu

berücksichtigen, ob die beschuldigte Person vorbestraft ist. Trifft dies nicht

zu, schliesst das die Erstellung eines DNA-Profils nicht aus, sondern es

fliesst als eines von vielen Kriterien in die Gesamtabwägung ein (BGE 145 IV 263 E. 3.4 S. 267; BGer 1B_381/2015 vom 23. Februar 2016 E. 3.5, 1B_13/2019

und 1B_14/2019 je vom 12. März 2019 jeweils E. 2.2). Umgekehrt bedeutet

selbst das Vorliegen einer einschlägigen Vorstrafe nicht automatisch, dass die

Erstellung eines DNA-Profils verhältnismässig ist. Die Vorstrafe ist

stattdessen – wie bereits erwähnt – als eines von vielen Kriterien im Rahmen

der umfassenden Verhältnismässigkeitsprüfung miteinzubeziehen und entsprechend

zu gewichten (BGer 1B_285/2020 vom 22. April 2021 E. 4.3.2).

4.

Zu prüfen ist zunächst,

ob die Anordnung der Probenahme und der Erstellung eines DNA-Profils zur Aufklärung

der der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Anlasstaten rechtmässig war.

4.1

4.1.1 Im

Befehl für die erkennungsdienstliche Erfassung und nicht-invasive Probenahme

vom 22. Januar 2021 führt die Kriminalpolizei im Rahmen einer «Kurzbegründung»

an, die Beschwerdeführerin werde eines Deliktes beschuldigt. Die Massnahmen

seien für die Identifizierung sowie Sachverhaltsabklärungen bzw. für allfällige

spätere Verfahren sachdienlich und notwendig, insbesondere für einen Abgleich

mit Spurenträgern des Anlassdeliktes. Die Verfügung vom 25. Januar 2021 zur

DNA-Analyse enthält ebenfalls lediglich eine «Kurzbegründung». Die DNA-Analyse

diene der Aufklärung der Anlasstat, da DNA-Spurenträger in Form von

sichergestellten Spraydosen vorhanden seien. Im Weiteren äussert sich die

Staatsanwaltschaft zur DNA-Analyse zwecks Verwicklung der Beschwerdeführerin in

künftige Verbrechen oder Vergehen (vgl. dazu E. 5 unten).

4.1.2 Die

Beschwerdeführerin macht geltend, der Wangenschleimhautabstrich diene vorliegend

weder ihrer Identifizierung noch der Sachverhaltsabklärung (act. 2 Ziff. II.B.4).

4.1.3 Die

Staatsanwaltschaft bringt dagegen vor, die Beschwerdeführerin habe die Aussage

zu den ihr zur Last gelegten Delikten verweigert, so dass davon auszugehen sei,

dass sie möglicherweise nicht nur die ihr vorgeworfene Sachbeschädigung,

sondern auch ihre Anwesenheit am Tatort überhaupt bestreite. Es seien

verschiedene Spurenträger – namentlich Handschuhe und Spraydosen –

sichergestellt worden. Der Wangenschleimhautabstrich zwecks DNA-Analyse diene

somit dazu, die Beschwerdeführerin, welche sämtliche Vorhalte mutmasslich

bestreite, einer nicht mehr leicht wiegenden Straftat zu überführen. Mildere

Massnahmen seien nicht ersichtlich. So genüge es namentlich nicht, dass die

Identität der Beschwerdeführerin geklärt sei. Die verfügte Massnahme sei sowohl

geeignet, wie auch zur Sachverhaltsermittlung erforderlich und somit auch

verhältnismässig.

4.1.4 Die

Beschwerdeführerin lässt replicando ausführen, es sei nicht zulässig, eine

Zwangsmassnahme damit zu begründen, dass die Beschwerdeführerin von ihrem

Aussageverweigerungsrecht Gebrauch gemacht habe. Die Behauptung der Staatsanwaltschaft,

der Sachverhalt sei nicht geklärt, stehe in «klarem Widerspruch» zum

Polizeirapport vom 22. Januar 2021, wonach die Spezialformation sämtliche

beschuldigten Personen vor und während der Tatbegehung beobachtet und selbst

während der Flucht vom Tatort bis zum Anhaltungsort ununterbrochen Blickkontakt

zu den Beschuldigten gehabt haben wolle. Es werde dort angeführt, die

Beschwerdeführerin sei eine der «sichernden Personen» gewesen. Es sei somit

nach Auffassung der Staatsanwaltschaft vollkommen klar, dass die

Beschwerdeführerin selber keine Sachbeschädigung begangen habe und es

diesbezüglich auch nichts zu ermitteln gebe. Deshalb sei nicht ersichtlich,

inwiefern die DNA-Analyse des Wangenschleimhautabstrichs noch sachdienliche

Hinweise ergeben könnte. Es brauche deshalb auch keinen Abgleich der DNA mit

der Spraydose, bzw. sei ein Abgleich der DNA der Beschwerdeführerin mit der

Spraydose nicht geeignet, das in Frage stehende Delikt weiter aufzuklären.

4.2

4.2.1 Vorab

ist darauf hinzuweisen, dass die im Befehl vom 22. Januar 2021 angeführte

Kurzbegründung in keiner Weise auf die konkrete Situation eingeht. Es wird

nicht erklärt, inwiefern die Zwangsmassnahmen für die Aufklärung der

vorgeworfenen Straftaten erforderlich wären und um welche «allfälligen späteren

Verfahren» es sich handeln könnte. Auch anlässlich der Einvernahme, welche

gemäss den Angaben der Staatsanwaltschaft vor der erkennungsdienstlichen

Erfassung und der nicht-invasiven Probenahme stattfand, wurde die

Beschwerdeführerin nicht weiter über die Gründe der Zwangsmassnahme aufgeklärt.

Das Appellationsgericht hat in der Vergangenheit bereits mehrmals feststellen

müssen, dass derartige Textbausteine als Kurzbegründung das rechtliche Gehör

der betroffenen Personen verletzen und deshalb unzureichend sind, es sei denn,

die Begründung sei anlässlich der unmittelbar vorangehenden Einvernahme erfolgt

(vgl. AGE BES.2020.23 vom 18. Mai 2020 E. 2.2.4, mit weiteren Hinweisen).

Ähnliches gilt für die Kurzbegründung der Verfügung vom 25. Januar 2021 hinsichtlich

der Aufklärung der Anlasstat, welche mit einem Satz relativ spärlich ausfällt,

aber immerhin erwähnt, dass DNA-Spurenträger in Form von sichergestellten

Spraydosen vorlägen.

4.2.2 Bei

den der Beschwerdeführerin vorliegend vorgeworfenen Straftatbeständen der

Sachbeschädigung sowie der Hinderung einer Amtshandlung handelt es sich gemäss

der abstrakten Strafdrohung um Vergehen, für deren Aufklärung die Abnahme eines

Wangenschleimhautabstrichs und die Erstellung eines DNA-Profils gesetzlich

vorgesehen ist (Art. 144 Abs. 1 sowie Art. 286 in Verbindung mit Art. 10

Abs. 3 StGB und Art. 255 Abs. 1 StPO; vgl. E. 3.1 hiervor). Ob

hinsichtlich der Hinderung einer Amtshandlung ein hinreichender Tatverdacht

vorliegt, kann an dieser Stelle offenbleiben, da die DNA-Analyse diesbezüglich

als untaugliches Mittel zur Sachverhaltsabklärung erscheint.

Der zur Probenahme

und für die Erstellung eines DNA-Profils notwendige hinreichende Tatverdacht der

Sachbeschädigung ergibt sich aus dem sich in den Akten befindlichen und in

Erwägung 2.1 zitierten Polizeirapport. Es trifft zwar zu, dass die

Beschwerdeführerin anlässlich ihrer Einvernahme vom 22. Januar 2021 die Aussage

verweigert hat, was ihr strafprozessuales Recht ist. Indes konnte die Spezialformation

die Personengruppe, zu welcher die Beschwerdeführerin gehörte, gemäss Rapport

vor und während der Tat beobachten und hatten die Polizeimitarbeiter während

der Flucht vom Tatort zum Anhaltungsort die ganze Zeit Blickkontakt. Die

Personalien der Beschwerdeführerin konnten nach ihrer Anhaltung festgestellt

werden und ihre Identifikation wird anhand der – nicht angefochtenen –

erkennungsdienstlichen Erfassung unschwer möglich sein. Es ist nicht

ersichtlich, wie eine DNA-Analyse zur Identifikation weiter beitragen könnte,

wenn die Beschwerdeführerin durch die Polizei durchwegs beobachtet werden konnte.

Die angestrebten Ziele der Zwangsmassnahme, das heisst die Identifikation und

die Sachverhaltsabklärung, können im Sinne des Subsidiaritätsgrundsatzes gemäss

Art. 197 Abs. 1 lit. c StPO zweifelsohne durch mildere Mittel, das heisst durch

die Beobachtungen der Polizeimitarbeiter und deren Befragung sowie durch die

Ergebnisse der erkennungsdienstlichen Erfassung, erreicht werden. Inwiefern ein

Abgleich der DNA der Beschwerdeführerin mit der gefundenen Spraydose notwendig

sein sollte, erschliesst sich nicht, da die Spezialformation die

Beschwerdeführerin nicht beim Sprayen, sondern lediglich beim «Schmiere stehen»

beobachtet haben will. Anzufügen bleibt, dass selbst das Auffinden allfälliger

DNA-Spuren ohnehin nur beweisen würde, dass die Beschwerdeführerin die

entsprechende Spraydose zu irgendeinem Zeitpunkt in den Händen gehalten haben

muss, dies indes nichts über die zu beurteilende Sachbeschädigung aussagen würde.

Insofern ist es – entgegen den Ausführungen der Staatsanwaltschaft in ihrer

Stellungnahme vom 5. März 2021 – auch nicht notorisch, «dass sich eine

Gruppe von Sprayern in den frühen Morgenstunden nicht mit dem Beschädigen eines

einzigen Objekts begnügen» würden. Jedenfalls macht die Staatsanwaltschaft

nicht konkret geltend, es seien in jener Nacht weitere Objekte durch

Sprayereien verunstaltet worden, und das DNA-Profil sei auch deshalb notwendig.

Die

Staatsanwaltschaft führt erst in der Stellungnahme vom 5. März 2021 aus, es

seien neben den Spraydosen auch Handschuhe gefunden worden, wo ein DNA-Abgleich

notwendig sei. Aus den Akten ist ersichtlich, dass bei der Beschwerdeführerin

selbst Handschuhe sichergestellt worden sind. Es ist somit offensichtlich, dass

diese ihr gehören. Inwiefern diesbezüglich ein Abgleich mit DNA der

Beschwerdeführerin notwendig wäre, erschliesst sich deshalb nicht. Dass neben

den erwähnten weitere Handschuhe gefunden worden wären, kann den Akten nicht entnommen

werden und ergibt sich auch aus den Ausführungen der Staatsanwaltschaft nicht. Sodann

wurde bereits im Polizeirapport in allgemeiner Weise festgehalten, dass weder

am Tatort noch auf den Fluchtwegen weitere Gegenstände gefunden werden konnten

(vgl. E. 2.1 hiervor).

4.3 Es

kann somit zusammenfassend festgehalten werden, dass sich die DNA‑Analyse

zur Identifizierung sowie Aufklärung der Täterschaft bzw. Teilnahme der

Beschwerdeführerin an dem zur Diskussion stehenden Vorfall nicht als

erforderlich erweist, respektive dass hierzu mildere Massnahmen zur Verfügung

stehen.

5.

Da die

angeordnete Probenahme und die entsprechende DNA-Analyse vorliegend für die

Identifizierung und Sachverhaltsklärung nicht notwendig sind, ist im Folgenden

weiter zu prüfen, ob die angefochtenen Zwangsmassnahmen für die Aufklärung noch

unbekannter bzw. zukünftiger Delinquenz zulässig ist. Die Erstellung eines DNA‑Profils,

das wie vorliegend nicht der Aufklärung der Anlass dazu gebenden Straftaten des

laufenden Strafverfahrens dient, ist nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche

und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der bzw. die Beschuldigte in

andere – auch künftige – Delikte verwickelt sein könnte. Dabei muss es sich um

Delikte von einer gewissen Schwere handeln (vgl. E. 3.3 hiervor).

5.1

5.1.1 Im

Befehl vom 22. Januar 2021 wird die Probenahme zwecks DNA-Analyse hinsichtlich

weiterer Delikte nicht begründet. Es findet sich lediglich der pauschale

Hinweis, die Massnahmen seien «für allfällige spätere Verfahren sachdienlich

und notwendig» (vgl. E. 4.1.1 hiervor). In der Verfügung vom 25. Januar 2021

führt die Staatsanwaltschaft aus, aufgrund konkreter Anhaltspunkte bestehe eine

gewisse Wahrscheinlichkeit, dass die Beschwerdeführerin in weitere, auch

künftige Verbrechen oder Vergehen verwickelt sein könne, zu deren Aufklärung

die Erstellung eines DNA-Profils beitragen könne.

5.1.2 Die

Beschwerdeführerin macht geltend, der Wangenschleimhautabstrich zwecks

Erstellung eines DNA-Profils sei unverhältnismässig, da vorliegend keine

Anhaltspunkte dafür bestünden, dass sie in der Vergangenheit ähnliche oder

gleichgelagerte Taten begangen hätte oder zukünftig begehen würde. Die angeblichen

Anlasstaten der Sachbeschädigung und Hinderung einer Amtshandlung erfüllten

zudem nicht die «Voraussetzung einer gewissen Schwere» (act. 2

Ziff. II.B.10).

5.1.3 Die

Staatsanwaltschaft führt aus, die Beschwerdeführerin stehe offensichtlich in

Verbindung zu militanten bzw. extremistischen, dem Staat ablehnend, wenn nicht

gar feindlich eingestellten Kreisen, so dass eine gewisse Wahrscheinlichkeit

bestehe, dass sie in weitere, auch künftige Verbrechen oder Vergehen verwickelt

sein könne, zu deren Aufklärung die Erstellung eines DNA-Profils beitragen

könne. Entscheidend sei vorliegend das mutmassliche Motiv der Tat: Diese sei

als direkte Reaktion auf das missliebige Urteil in einem Verfahren der

sogenannten «Basel Nazifrei»-Prozessserie begangen worden, was klar auf einen

ideellen Hintergrund hinweise. Es sei deshalb davon auszugehen, dass die

Beschwerdeführerin auch für weitere ähnliche Delikte motiviert sein könnte.

Dies werde auch durch den Umstand gestützt, dass bei der Staatsanwaltschaft ein

weiteres Verfahren [...] gegen die Beschwerdeführerin hängig sei, wo sie im Verdacht

stehe, sich an einer nicht bewilligten, «von gewaltbereiten anarchistischen

Kreisen mobilisierten Demonstration unter dem Motto "Solidarität mit den

Angeklagten im Nazifrei-Prozess" beteiligt zu haben», bei welcher es auch

zu Gewalt gegen die Polizei gekommen sei.

5.1.4 In

der Replik lässt die Beschwerdeführerin ausführen, die Tatsache, dass ein

weiteres Verfahren gegen sie hängig sei, stelle keinen konkreten Anhaltspunkt

dar. Es gehe dort nicht um Sachbeschädigung, sondern lediglich um die Teilnahme

an einer Kundgebung. Hinzu komme, dass das der Beschwerdeführerin vorgeworfene

Delikt – und auch die angeblich noch unbekannten Delikte – nicht die

erforderliche «gewisse Schwere» erfüllten.

5.2

5.2.1 Die

der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Straftatbestände stellen Vergehen dar

(vgl. E. 4.2.2 hiervor). Bei der Beurteilung der Schwelle zur erforderlichen

Schwere des Delikts kann gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht einzig

auf die abstrakte Strafdrohung abgestellt werden, sondern ist insbesondere das

betroffene Rechtsgut und der konkrete Kontext in die Beurteilung miteinzubeziehen

(vgl. zuletzt BGer 1B_285/2020 vom 22. April 2021 E. 4.3.1). Vorab ist

festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin vorliegend keine Delikte gegen die

besonders schützenswerte körperliche oder sexuelle Integrität vorgeworfen werden.

Die angeblich begangene

Sachbeschädigung stellt zwar einen Eingriff in das Vermögen dar, welcher unter

Umständen in hohem Mass sozialschädlich sein kann, aber grundsätzlich nicht

unmittelbar die Sicherheit der Geschädigten betrifft (BGer 1B_285/2020 vom 22.

April 2021E. 4.3.1, mit Hinweis auf BGE 143 IV 9 E. 2.7 S. 15). Dass es

sich beim versprayten Gebäude um Verwaltungsvermögen der öffentlichen Hand

handelt, ändert daran nichts. Zudem stand die Beschwerdeführerin gemäss

Polizeirapport «Schmiere», was ihren mutmasslichen Tatbeitrag relativiert.

Aufgrund der

Akten lässt sich vermuten, dass der Beschwerdeführerin Hinderung einer

Amtshandlung gemäss Art. 286 StGB vorgeworfen wird, da sie vom Tatort

geflüchtet ist. Der genaue Ablauf der polizeilichen Anhaltung, wie sich die

Beschwerdeführerin anlässlich dieser verhielt und ob darin tatbestandsmässiges

Verhalten erblickt werden könnte, ist bei derzeitigem Kenntnisstand aus den

Akten nicht ersichtlich. Das geschützte Rechtsgut liegt bei Art. 286 StGB in

der staatlichen Autorität, die sich auf Verfassung und Gesetz stützt; geschützt

werden weiter die zur Ausübung des Staatswillens berufenen Organe (BGE 133 IV 97 E. 6.2.3 S. 105, mit weiteren Hinweisen). Ohne dem Sachgericht vorgreifen

zu wollen, erscheint aufgrund der Akten bzw. der bisherigen

Untersuchungsergebnisse bereits fraglich, ob die Beschwerdeführerin durch

Flucht den Tatbestand der Hinderung einer Amtshandlung überhaupt erfüllte, oder

nicht lediglich eine straflose Selbstbegünstigung beging (vgl. zum Ganzen: BGE 133 IV 97 ff. sowie Heimgartner, in:

Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 286 StGB N. 13). Mit einer

abstrakten Strafdrohung von einer Geldstrafe bis zu 30 Tagessätzen wiegt das

Delikt jedenfalls nicht schwer. Unter Berücksichtigung der konkreten Umstände

kann folglich nicht die Rede davon sein, dass vorliegend durch die mutmassliche

Hinderung einer Amtshandlung von einer schwerwiegenden Rechtsgutsverletzung

bzw. einer ernsthaften Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung

ausgegangen werden kann.

Im konkreten

Kontext sind die der Beschwerdeführerin vorgeworfenen Delikte nicht von der

notwendigen gewissen Schwere und können deshalb keine konkreten und erheblichen

Anhaltspunkte für weitere Delikte mit erforderlicher Deliktsschwere sein.

5.2.2 Die

Beschwerdeführerin ist nicht vorbestraft und bis anhin somit nicht durch die

Verübung von (Gewalt-)Delikten aufgefallen, weshalb sich auch aus ihrem

Strafregisterauszug keine konkreten Anhaltspunkte für andere – auch künftige –

Delikte ergeben können.

Die

Staatsanwaltschaft macht geltend, ein konkreter Anhaltspunkt sei ein hängiges

Verfahren betreffend die Beschwerdeführerin wegen der Teilnahme an einer nicht

bewilligten «Basel Nazifrei»-Kundgebung vom 4. Juli 2020, an welcher

insbesondere Gewalt gegen die Polizei ausgeübt worden sei. Im von der

Staatsanwaltschaft angeführten Verfahren werden der Beschwerdeführerin

Landfriedensbruch, Hinderung einer Amtshandlung und Störung von Betrieben, die

der Allgemeinheit dienen, vorgeworfen. Vorab ist zu bemerken, dass in Bezug auf

diese vorgeworfenen Delikte aufgrund des Verfahrensstands die

Unschuldsvermutung gilt. Es ist deshalb weiterhin davon auszugehen, dass die

Beschwerdeführerin bisher keine massgebliche Straftat begangen hat. Die

Tatsache, dass in den aktuell gegen die Beschwerdeführerin eröffneten

Strafuntersuchungen Vergehen zu beurteilen sind, vermag die Wahrscheinlichkeit

für Delikte gewisser Schwere nicht zu begründen (BGer 1B_381/2015 vom 23.

Februar 2016 E. 3.5, mit Hinweis). Aus dem von der Staatsanwaltschaft

eingereichten Polizeirapport vom 24. Juli 2020 ergibt sich höchstens – wiederum

ohne dem Sachgericht vorzugreifen –, dass die Beschwerdeführerin an einer nicht

bewilligten Kundgebung teilgenommen hat, bei der es zu Straftaten gekommen sein

könnte. Bei der Kundgebung wurde durch die Demonstranten wohl der öffentliche

sowie individuelle Verkehr blockiert und kam es offenbar vereinzelt zu

Gewalttätigkeiten (Flaschenwürfe, körperlicher Widerstand bei Festnahmen) sowie

Ehrverletzungen gegenüber der Polizei. Aus dem Polizeirapport vom 24. Juli 2020

ist jedoch nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführerin persönlich

Gewaltbereitschaft vorgeworfen würde, eher erscheint sie als blosse

Teilnehmerin und sowieso nicht als treibende Kraft der Kundgebung. Das hängige

Strafverfahren kann aus diesen Gründen jedenfalls nicht als konkreter und

erheblicher Anhaltspunkt für weitere Delikte herangezogen werden, die eine

DNA-Analyse erforderlich machten.

5.2.3 Die

Staatsanwaltschaft macht geltend, die Beschwerdeführerin stehe offensichtlich

wiederholt in Verbindung zu militanten bzw. extremistischen, «dem Staat, seinen

mitunter repressiven Einrichtungen und Vertretern gegenüber ablehnend, wenn

nicht gar feindlich eingestellten Kreisen». Konkrete Anhaltspunkte dafür bringt

sie nicht vor und können auch nicht aus dem von der Staatsanwaltschaft

erblickten zeitlichen Zusammenhang zwischen der mutmasslichen Straftat und der

Urteilseröffnung in einem der «Basel Nazifrei»-Prozesse abgeleitet werden.

5.3 Nach

dem Gesagten liegen derzeit keine erheblichen und konkreten Anhaltspunkte vor,

aufgrund welcher die angeordneten Zwangsmassnahmen erforderlich wären, um das

im öffentlichen Interesse liegende Ziel der Aufklärung bzw. Verhinderung von

künftigen Straftaten einer gewissen Schwere zu erreichen. Im Gegenteil: Die

angeordnete Probenahme und die entsprechende DNA-Analyse erscheinen als bloss

routinemässige Massnahmen, was nicht zulässig ist. Nicht ausreichend ist

jedenfalls, wenn von der Staatsanwaltschaft geltend gemacht wird, aufgrund

konkreter Anhaltspunkte bestehe eine «gewisse Wahrscheinlichkeit», dass die

Beschwerdeführerin in weitere Delikte verwickelt sein könnte. Da bereits die

Erforderlichkeit der DNA-Analyse vorliegend nicht gegeben ist, kann an dieser

Stelle offenbleiben, ob die Massnahmen zumutbar wären.

6.

6.1 Aus

dem Gesagten folgt, dass die Voraussetzungen für die nicht-invasive Probenahme

und die Erstellung eines DNA-Profils nicht gegeben sind und die Beschwerde

damit gutzuheissen ist. Es sind der Befehl vom 22. Januar 2021 der

Kriminalpolizei hinsichtlich der nicht-invasiven Probenahme und die Verfügung

vom 25. Januar 2021 der Staatsanwaltschaft betreffend DNA-Analyse aufzuheben.

Die entnommene Probe ist gemäss Art. 9 Abs. 1 lit. b DNA-Profil-Gesetz nach Rechtskraft

des Entscheids zu vernichten und das aus dem Wangenschleimhautabstrich der

Beschwerdeführerin erstellte DNA-Profil ist zu löschen bzw. von der Erstellung

eines solchen abzusehen. Allfällige Erkenntnisse aus dem DNA-Profil der

Beschwerdeführerin unterliegen einem absoluten Beweisverbot.

6.2 Bei

diesem Ausgang des Verfahrens sind dafür keine Kosten zu erheben (Art. 428

Abs. 1 StPO) und ist dem amtlichen Verteidiger der Beschwerdeführerin ein

Honorar aus der Gerichtskasse zuzusprechen. Diese ist mangels Kostennote zu

schätzen, wobei im Vergleich mit anderen Verfahren ein Zeitaufwand von

insgesamt sechs Stunden (zuzüglich Mehrwertsteuer von 7,7 %) angemessen

erscheint. Der Aufwand ist angesichts der Bewilligung der amtlichen

Verteidigung für das Beschwerdeverfahren zum Ansatz von CHF 200.– zu vergüten

(BGE 139 IV 261 E. 2 S. 262 ff.; AGE BES.2020.207 vom 5. März 2021 E. 4.2,

BES.2020.105 vom 14. August 2020 E. 3, BES.2019.49 vom 18. Oktober 2019 E.

6.2). Für den genauen Betrag wird auf das Dispositiv verwiesen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: In Gutheissung der Beschwerde werden der

Befehl vom 22. Januar 2021 hinsichtlich der nicht-invasiven Probenahme und

die Verfügung vom 25. Januar 2021 betreffend DNA-Analyse aufgehoben. Die

Staatsanwaltschaft wird angewiesen, die entnommene Probe zu vernichten das aus

dem Wangenschleimhautabstrich der Beschwerdeführerin erstellte DNA-Profil zu

löschen bzw. von der Erstellung eines solchen abzusehen.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.

Dem Verteidiger, [...], wird für das

Beschwerdeverfahren aus der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 1'200.–,

einschliesslich Auslagen, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 92.40 ausgerichtet.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführerin

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

Dr. Patrizia

Schmid MLaw Sabrina Gubler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das

zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der

Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30. Oktober 2014).