Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs (WSA) und Erstellung eines DNA-Profils

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2021.67

ENTSCHEID

vom 20.

September 2021

Mitwirkende

lic. iur. Marc Oser

und Gerichtsschreiberin

lic. iur. Saskia Schärer

Beteiligte

A____, geb. [...] Beschwerdeführer

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen zwei Verfügungen

der Staatsanwaltschaft

vom 23. April 2021

betreffend Abnahme eines

Wangenschleimhautabstrichs (WSA) und

Erstellung eines DNA-Profils

Sachverhalt

Sachverhalt

Die

Staatsanwaltschaft führt gegen A____ ein Strafverfahren wegen Körperverletzung

und Sachbeschädigung. Sie wirft ihm vor, am 3. Juni 2017 anlässlich einer

Pokalfeier des FC Basel auf dem Barfüsserplatz zusammen mit einem Mittäter

einen Angestellten des Kroo-Sicherheitsdienstes mit Fäusten angegriffen und

verletzt und dessen Mobiltelefon beschädigt zu haben. Mit Verfügung vom 15.

September 2020 ordnete die Staatsanwaltschaft die erkennungsdienstliche

Erfassung und nicht-invasive Probenahme mittels Abnahme eines

Wangenschleimhautabstrichs (WSA) an. Am 18. September 2020 vermerkte sie

in den Akten den «Verzicht auf DNA-Erstellung». Gegen den Befehl für

erkennungsdienstliche Erfassung und nicht-invasive Probenahme erhob A____

erfolglos Beschwerde beim Appellationsgericht (vgl. AGE BES.2020.186 vom 5.

März 2021).

Am 23. April

2021 hat die Staatsanwaltschaft erneut einen Befehl für erkennungsdienstliche

Erfassung und nicht-invasive Probenahme (Abnahme eines WSA) erlassen und

überdies die Erstellung eines DNA-Profils verfügt. Gegen die Abnahme eines WSA

und die Erstellung eines DNA-Profils hat A____ selbständig Beschwerde erhoben

mit dem Antrag, die Befehle seien aufzuheben und alles gewonnene Material sei

zu vernichten. Für den Fall, dass bereits ein DNA-Profil erstellt worden sei,

sei dieses umgehend unwiderruflich zu löschen. Die Staatsanwaltschaft schliesst

auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter o/e-Kostenfolge. In seiner

Replik hält der Beschwerdeführer, nunmehr vertreten durch [...], an seinen

Anträgen fest. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für

den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden

Erwägungen.

Nach Studium der

Akten hat sich die verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsidentin lic. iur.

Liselotte Henz in den Ausstand begeben, da aufgrund der Erwägung 4.4 ihres

den Beschwerdeführer betreffenden Entscheids BES.2020.186 vom

5. März 2021 der Anschein entstehen könnte, dass sie bezüglich des

Ausgangs des vorliegenden Verfahrens nicht mehr offen sei. Der vorsitzende

Präsident der strafrechtlichen Abteilung hat daraufhin den Fall neu dem

Appellationsgerichtspräsidenten lic. iur. Marc Oser zugeteilt.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

Art. 393 Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) unterliegen

Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei, Staatsanwaltschaft und

Übertretungsstrafbehörden der Beschwerde an die Beschwerdeinstanz. Der

Beschwerdeführer ist durch die angeordneten beziehungsweise bereits

vorgenommenen Zwangsmassnahmen unmittelbar berührt und hat ein rechtlich

geschütztes Interesse an ihrer Aufhebung, womit die Beschwerdelegitimation

gegeben ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Die Beschwerde ist gemäss Art. 396 StPO

form- und fristgemäss eingereicht worden, sodass auf sie einzutreten ist.

Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§§

88.

Abs. 1 und 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG

154.100]). Die Kognition des Beschwerdegerichts ist frei und nicht auf Willkür

beschränkt (Art. 393 Abs. 2 StPO).

1.2

A____

hat seine Beschwerde auf die Abnahme eines WSA und die Erstellung eines

DNA-Profils beschränkt. Die ebenfalls angeordnete erkennungsdienstliche

Erfassung ist unangefochten geblieben und daher in Rechtskraft erwachsen.

Darüber ist im vorliegenden Entscheid nicht zu befinden.

2.

2.1

In

formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer, dass B____, der die DNA-Analyse

angeordnet habe, als stellvertretender Leiter der Kriminalpolizei klarerweise

der Polizei und nicht der Staatsanwaltschaft zuzuordnen sei. Somit sei er nicht

befugt, Verfahrenshandlungen zu tätigen, die gemäss Strafprozessordnung der Staatsanwaltschaft

vorbehalten seien. Dem ist entgegen zu halten, dass im Kanton Basel-Stadt die

Kriminalpolizei Teil der Staatsanwaltschaft bildet und nicht der Kantonspolizei

zuzuordnen ist (vgl. § 1 der Verordnung über die Zusammensetzung, Organisation und

Befugnisse der Staatsanwaltschaft vom 28. Juni 2016, SG 257.120). Bei B____

handelt es sich um einen Staatsanwalt mbA, der ohne Weiteres zur Anordnung

einer DNA-Analyse zuständig ist.

2.2

Der

Beschwerdeführer ist überdies der Meinung, dass sich die Staatsanwaltschaft

treulos und rechtsmissbräuchlich verhält, wenn sie nur kurze Zeit, nachdem das

Appellationsgericht aufgrund der Stellungnahme der Staatsanwaltschaft die

Rechtmässigkeit der DNA-Analyse nicht beurteilt, sondern kostenpflichtig unter

den Tisch gewischt habe, erneut einen WSA anordne und diesen auswerten lasse.

Mit ihrem Vorgehen widersetze sich die Staatsanwaltschaft offensichtlich und

mit vollem Wissen einem Entscheid des Appellationsgerichts Basel-Stadt. Auch

diesem Einwand kann nicht gefolgt werden. Gegenstand jenes Verfahrens bildete

die Verfügung vom 15. September 2020, mit welcher ein Befehl für

erkennungsdienstliche Erfassung und nicht-invasive Probenahme erteilt worden

war. Bei der nicht-invasiven Probenahme handelt es sich um den Wangenschleimhautabstrich.

Da die Erstellung einer DNA-Analyse nicht Inhalt der damals angefochtenen

Verfügung war, konnte sie durch das Appellationsgericht im Beschwerdeverfahren

auch nicht überprüft werden. Allein das war gemeint, wenn in Ziff. 4.2 darauf

hingewiesen wurde, dass die Beschwerde an der Sache vorbeigehe, soweit sie sich

gegen eine Profilerstellung wende. Auf den Kostenentscheid wirkte sich diese

Feststellung in keiner Weise aus. Da sich das Appellationsgericht in seinem

Entscheid somit nicht mit der Frage der Rechtmässigkeit einer Profilerstellung

befasst hat, missachtet die Staatsanwaltschaft diesen Entscheid auch nicht. Die

Argumentation des Beschwerdeführers verfängt aber auch aus einem anderen Grund

nicht. Denn selbst wenn das Appellationsgericht im März 2021 eine DNA-Analyse für

unrechtmässig erachtet hätte, würde dies die Staatsanwaltschaft nicht hindern,

bei veränderten Verhältnissen, wie sie sie vorliegend geltend macht (vgl. unten,

Ziff. 3.4), erneut eine Probenahme und Profilerstellung anzuordnen.

3.

3.1

Die

Entnahme eines Wangenschleimhautabstrichs und die Erstellung eines DNA-Profils

stellen Zwangsmassnahmen dar. Gemäss Art. 197 Abs. 1 StPO können solche nur

dann ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b), die

damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können

(lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit.

d).

3.2

In

seiner Beschwerde bestreitet der Beschwerdeführer das Vorliegen eines

hinreichenden Tatverdachts bezüglich des Vorfalls vom 3. Juni 2017 nicht.

Entsprechende Ausführungen erfolgen erst durch seinen Verteidiger in der

Replik. Dies ist allerdings verspätet: Bereits die Beschwerdeschrift muss die

Begründung enthalten. Eine nachträgliche Ergänzung, Vervollständigung oder

Korrektur ist nicht zulässig (Guidon,

in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 396 StPO N 9c und 9e; BGer 6B_688/2013

vom 28. Oktober 2013 E. 4.2). Eine Beschwerdeergänzung auf dem Weg der

Replik ist nur insoweit statthaft, als die Ausführungen in der Vernehmlassung

eines anderen Verfahrensbeteiligten dazu Anlass geben. Auf die Frage des

hinreichenden Tatverdachts ist nach dem Gesagten grundsätzlich nicht weiter

einzugehen. Nur am Rande ist deshalb in aller Kürze festzuhalten, dass aufgrund

der Akten ein hinreichender Tatverdacht nicht zweifelhaft sein kann, wofür auf

die Erwägungen im Entscheid des Appellationsgerichts vom 5. März 2021

(BES.2020.186) verwiesen werden kann.

3.3

Es

ist unbestritten, dass die Abnahme des WSA und die Erstellung des DNA-Profils

nicht zur Aufklärung der dem Beschwerdeführer vorgeworfenen Körperverletzung

und Sachbeschädigung notwendig sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts

ist die Erstellung eines DNA-Profils, das nicht der Aufklärung der Straftaten

eines laufenden Strafverfahrens dient, nur dann verhältnismässig, wenn

erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte

Person in andere – auch künftige – Delikte verwickelt sein könnte. Es muss sich

um Delikte von einer gewissen Schwere handeln (BGE 141 IV 87 E. 1.3 und

1.4

S. 90 ff.; BGer 1B_13/2019 vom 12. März 2019 E. 2.2). Wie

der Vertreter des Beschwerdeführers zutreffend ausführt, kommt es gemäss

aktueller Rechtsprechung des Bundesgerichts bei der Beurteilung der

erforderlichen Deliktsschwere weder einzig auf die Ausgestaltung als Antrags-

bzw. Offizialdelikt an noch auf die abstrakte Strafdrohung. Zur Beurteilung der

Schwere ist vielmehr auch das betroffene Rechtsgut und der konkrete Kontext

miteinzubeziehen. Eine präventive erkennungsdienstliche Erfassung erweist sich

insbesondere dann als verhältnismässig, wenn die besonders schützenswerte

körperliche bzw. sexuelle Integrität von Personen bzw. unter Umständen auch das

Vermögen (Raubüberfälle, Einbruchdiebstähle) bedroht ist. Es müssen mithin

ernsthafte Gefahren für wesentliche Rechtsgüter drohen. Gewisse

Beeinträchtigungen weniger existenzieller Rechtsgüter sind hingegen in Kauf zu

nehmen. Solche sind mittels repressiver Massnahmen zu ahnden (vgl. dazu

BGer 1B_171/2021 vom 6. Juli 2021 E. 4.3).

3.4

Mit

(rechtskräftigem) Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen vom 20. April 2021

wurde A____ des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über

explosionsgefährliche Stoffe und der mehrfachen Widerhandlung gegen das

Übertretungsstrafgesetz des Kantons Basel-Stadt schuldig erklärt und zu einer

bedingten Geldstrafe von 140 Tagessätzen zu CHF 30.– und einer Busse von

CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe)

verurteilt. Diesem Urteil liegen zwei Vorfälle vom 25. Mai 2019 und vom 19.

September 2019 zugrunde, anlässlich welcher der vermummte Beschwerdeführer im

Stadion St. Jakob-Park während eines Fussballspiels inmitten der Zuschauer

eine Notsignalfackel zündete und kurz vor dem Erlöschen auf den Boden legte

beziehungsweise zwischen die nicht besetzten Sitzplatzreihen 4 und 5 auf den

Boden warf. Delikte gegen das Sprengstoffgesetz sind als Vergehen ausgestaltet.

Das durch dieses Gesetz geschützte Rechtsgut hat den Zweck, vor der von

pyrotechnischen Gegenständen ausgehenden Gefahr zu schützen. Es ist

mittlerweile allgemein bekannt, dass die besondere Gefährlichkeit von solchen

Pyrofackeln insbesondere in der extrem hohen Abbrenntemperatur liegt, die dazu

führt, dass die Fackeln nicht einfach so durch Sauerstoffentzug gelöscht werden

können (vgl. beispielsweise den Entscheid der I. Strafkammer des

Obergerichts Zürich vom 14. November 2013, SB130321-O/U/eh, E. IV. 2).

Verbrennungen von Unbeteiligten sind nicht unwahrscheinlich, zumal die Fackeln

erfahrungsgemäss auch als Wurfgeschosse eingesetzt werden. Gemäss einem Urteil des

Bundesverwaltungsgerichts ist es sogar vertretbar, die Verwendung

pyrotechnischer Gegenstände in einer Sportstätte als gewalttätiges Verhalten zu

bezeichnen (Urteil C-8376/2010 vom 19. Februar 2013 E. 5.5.2 ff.). Es kann dem

Beschwerdeführer somit in keiner Weise beigepflichtet werden, dass es sich bei

diesen beiden Taten um Bagatelldelikte handelt und keine konkreten Risiken für

Drittpersonen bestanden hätten. Mit der anhaltenden Verharmlosung seines Tuns

ist auch vermehrt damit zu rechnen, dass der Beschwerdeführer in Zukunft Taten

gleicher Art begehen wird oder solche bereits in der Vergangenheit begangen

hat. Überdies ist auf den kurzen Abstand zwischen den beiden Taten hinzuweisen,

der darauf hindeutet, dass es sich nicht um einen einmaligen Ausrutscher

gehandelt hat. Diese Hinweise auf weitere mögliche schwere Delinquenz des

Beschwerdeführers reichen aus, um die im öffentlichen Interesse liegenden und

vergleichsweise leichten Zwangsmassnahmen wie die Abnahme eines WSA und die

Erstellung des DNA-Profils zu rechtfertigen. Von Bedeutung ist schliesslich auch,

dass ein solches DNA-Profil auch als zweckmässige Massnahme erscheint, da auf

benutzten pyrotechnischen Gegenständen DNA gefunden werden könnte. Daran, dass

im vorliegenden Fall der Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des

Beschwerdeführers hinzunehmen ist, vermögen auch die durch diesen zitierten

Entscheide des Bundesgerichts nichts zu ändern. Im Urteil 1B_242/2020 vom 2.

September 2020 hatte das Bundesgericht zu beurteilen, ob der fragliche, im

Übrigen noch nicht rechtskräftig beurteilte Vorfall aufzeige, dass der dortige

Beschwerdeführer eine aussergewöhnliche, spezielle Impulsivität aufweise und es

anlässlich der Tatbegehung zu einem Kontrollverlust gekommen sei, welcher auf

eine grundsätzliche, mangelnde emotionale Kontrolle schliessen liesse. Das Bundesgericht

ging davon aus, dass dies lediglich einer Würdigung der

Strafverfolgungsbehörden entspreche. Aus dem einmaligen Vorfall - andere

ernsthafte und konkrete Anhaltspunkte waren nicht ersichtlich – könne jedoch nicht

ohne Weiteres geschlossen werden, dass der Beschwerdeführer in Zukunft in einer

vergleichbaren Situation erneut so reagieren und schwere Delikte gegen die

körperliche Integrität begehen würde. Im Urteil 1B_381/2020 vom 15. März 2021

hatte das Bundesgericht zu beurteilen, ob eine 10 Jahre zurückliegende

Verurteilung wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte, von der die

näheren Umstände nicht bekannt waren, die erforderliche Schwere aufweisen

würde. Das Bundesgericht liess diese Frage offen, da dem dortigen

Beschwerdeführer noch nie ein Eingriff in die körperliche oder sexuelle

Integrität einer Person, mithin in ein besonders schützenswertes Rechtsgut,

vorgeworfen worden sei.

4.

Aus dem Gesagten

folgt, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens

hat der Beschwerdeführer dessen ordentliche Kosten zu tragen (Art. 428 Abs. 1

StPO in Verbindung mit § 21 Abs. 2 des Gerichtsgebührenreglements

[GGR, SG 154.810]). Hingegen ist sein Gesuch um amtliche Verteidigung für das

Beschwerdeverfahren mit Verfügung vom 28. Juni 2021 bewilligt worden, weshalb

dem amtlichen Verteidiger ein Honorar aus der Gerichtskasse auszuweisen ist. [...]

macht einen Aufwand von 3,6667 Stunden geltend. Dieser erweist sich als

angemessen und ist entsprechend zu entschädigen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die

ordentlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 600.–,

einschliesslich Auslagen.

Dem amtlichen Verteidiger [...] werden

für das Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF 733.35 und Auslagen von CHF

19.85, zuzüglich 7,7 % MWST von insgesamt CHF 58.–, aus der

Gerichtskasse ausgerichtet. Die Rückerstattungspflicht des Beschwerdeführers

nach Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführer

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. Marc Oser lic.

iur. Saskia Schärer

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1.

BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Der amtliche Verteidiger

kann gegen den Entscheid betreffend seine Entschädigung für das

zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der

Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501.

Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30.

Oktober 2014).