Befehl für erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2021.84

ENTSCHEID

vom 21.

Oktober 2021

Mitwirkende

lic. iur. Marc Oser und a.o. Gerichtsschreiber

MLaw Vladimir Hof

Beteiligte

A____, geb.

[...] Beschwerdeführer

[...]

Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung

der Staatsanwaltschaft vom 9. Juni 2021

betreffend Befehl für erkennungsdienstliche

Erfassung (Art. 260 StPO)

Sachverhalt

Sachverhalt

Die

Staatsanwaltschaft führt ein Strafverfahren gegen A____ (nachfolgend:

Beschwerdeführer) wegen Drohung, Beschimpfung und sexueller Belästigung, welche

er am Abend des 3. März 2021 begangen haben soll. Mit Verfügung vom 9. Juni

2021 ordnete die Staatsanwaltschaft im Anschluss an die Einvernahme des

Beschwerdeführers dessen erkennungsdienstliche Erfassung an.

Gegen die

Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 9. Juni 2021 hat der Beschwerdeführer,

vertreten durch Advokat [...], Beschwerde erhoben und beantragt darin die

Aufhebung der Verfügung der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 9. Juni

2021 für erkennungsdienstliche Erfassung. Er ersucht ferner um die Vernichtung

sämtlicher seiner aus der erkennungsdienstlichen Erfassung gewonnener Daten;

unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin. Die Staatsanwaltschaft

schliesst auf vollumfängliche Abweisung der Beschwerde unter o/e-Kostenfolge.

Mit Replik vom 16. August 2021 hält der Beschwerdeführer an seinen Anträgen

fest. Mit Eingabe vom 20. August 2021 verzichtet die Staatsanwaltschaft auf

eine Duplik. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie

für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden

Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Gemäss Art. 393 Abs. 1 lit. a der

Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) unterliegen Verfügungen und

Verfahrenshandlungen der Polizei, Staatsanwaltschaft und

Übertretungsstrafbehörden der Beschwerde an die Beschwerdeinstanz. Der

Beschwerdeführer ist durch die angeordneten beziehungsweise bereits

vorgenommenen Zwangsmassnahmen unmittelbar berührt und hat ein rechtlich

geschütztes Interesse an ihrer Aufhebung, womit die Beschwerdelegitimation

gegeben ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Die Beschwerde ist gemäss

Art. 396 StPO form- und fristgemäss eingereicht worden, sodass auf sie

einzutreten ist. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als

Einzelgericht (§ 88 Abs. 1 und § 93 Abs. 1 Ziff. 1 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die Kognition des

Beschwerdegerichts ist frei und nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393

Abs. 2 StPO).

2.

2.1

Bei der erkennungsdienstlichen Erfassung nach Art. 260

Abs. 1 StPO werden die Körpermerkmale einer Person festgestellt und

Abdrücke von Körperteilen genommen. Erkennungsdienstliche Massnahmen und die

Aufbewahrung der Daten können das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10

Abs. 2 der Bundesverfassung [BV, SR 101]) und auf informationelle

Selbstbestimmung (Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8 der Europäischen

Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]) berühren (BGE 136 I 87 E. 5.1

S. 101, 128 II 259 E. 3.2 S. 268). Dabei ist von einem leichten

Grundrechtseingriff auszugehen, der sich unter den Voraussetzungen von

Art. 36 BV als zulässig erweist (BGE 144 IV 127 E. 2.1 S. 133,

134.

III 241 E. 5.4.3 S. 247). Die erkennungsdienstliche Erfassung ist

gemäss Art. 260 Abs. 3 Satz 1 StPO schriftlich anzuordnen und

kurz zu begründen. An die Begründungsdichte dürfen jedoch keine übermässigen

Anforderungen gestellt werden, was bereits durch die gesetzliche Formulierung

zum Ausdruck kommt, welche lediglich eine «kurze» Begründung fordert. Wie

umfassend diese Begründung sein muss, kann nicht mit einer allgemein gültigen

Formel umschrieben werden (vgl. BES.2018.216 vom 7. Juni 2019 E. 3; Weber, in: Basler Kommentar, 2. Auflage

2014, Art. 199 StPO N 6).

2.2

Die erkennungsdienstliche Erfassung stellt eine Zwangsmassnahme dar.

Das Appellationsgericht hat in der bisherigen Praxis bezüglich ihrer Anwendung

im Rahmen von Strafuntersuchungen keine allzu hohen Anforderungen gestellt: Es

stützte sich auf die bisherige bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach die

erkennungsdienstliche Erfassung – im Unterschied zur DNA-Analyse – auch für

Übertretungen, also für weniger schwere Strafvorwürfe, zulässig sein kann (BGer

1B_185/‌2017 vom 21. August 2017 E. 3, 1B_244/2017 vom 7. August

2017.

E. 2.1). Es stützte sich weiter auf die bewährten Kommentierungen,

wonach bei einer vorläufigen Festnahme bzw. bei hinreichender

Verdachtsintensität von der Zulässigkeit der erkennungsdienstlichen Erfassung

ausgegangen werden kann (Hansjakob/Graf,

in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,

3.

Auf­lage, Zürich 2020, Art. 260 N 6 f.). In den

Kommentierungen wurde – im Unterschied zur verbotenen routinemässigen

Erstellung von DNA-Profilen – die routinemässige Abnahme z.B. von

Fingerabdrücken einer Person, die einer Straftat von gewisser Schwere

beschuldigt wird, weiter zulässig erachtet, und dies sogar dann, wenn sie in

Bezug auf den vorliegenden Verdacht nicht erforderlich ist. Nach dieser Praxis

setzte die erkennungsdienstliche Erfassung keine Spur im Zusammenhang mit der

Anlasstat voraus. Die Erfassung konnte auch dazu dienen, bereits begangene oder

zukünftige Delikte der verdächtigen Person zuzuordnen, wenn aufgrund konkreter

Anhaltspunkte dafür eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht (Schmid/‌Jositsch, StPO

Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich 2018, Art. 260 N 5-6; Hansjakob/‌Graf, a.a.O.,

Art. 260 N 6; BGer 1B_185/2017 vom 21. August 2017 E. 3; AGE

BES.2019.82 vom 30. Juli 2019 E. 3.3).

2.3

Das Bundesgericht äusserte sich im Urteil 1B_285/‌2020 vom 22.

April 2021 (E. 3.2) in der Hauptsache zur Durchführung einer DNA-Analyse

bei Teilnehmenden an einer friedlichen Demonstration gegen den Klimawandel. In

diesem Urteil finden sich aber auch Ausführungen, die die bisherige Praxis zur

erkennungsdienstlichen Erfassung in Frage stellen. Das Bundesgericht ging davon

aus, dass am «Tatort» keine Fingerabdruckspuren gesichert worden seien, die zur

Aufklärung der laufenden Strafuntersuchung beizutragen vermögen. Eine

routinemässige Abnahme der Finger­abdrücke sei unzulässig. In der bisherigen

Rechtsprechung wurde das Routineverbot zunächst allein auf die DNA-Abnahme bezogen

(BGE 141 IV 87 E. 1.3 S. 90 f.). Die Ausdehnung des Routineverbots

auf die erkennungsdienstliche Erfassung erfolgte beiläufig und ohne Diskussion

der bewährten, hiervor zitierten Kommentierungen (BGer 1B_285/‌2020 vom

22.

April 2021 E. 2.1, 6B_236/‌2020 vom 27. August 2020

E. 2.5, jeweils ohne Diskussion der Kommentierungen von Schmid/‌Jositsch, a.a.O.,

Art. 260 N 5 und Hansjakob/‌Graf,

a.a.O., Art. 260 N 7). Aufgrund des neuesten, zur Publikation

bestimmten Entscheids des Bundesgerichts hat das Appellationsgericht im Urteil

BES.2021.15 vom 11. August 2021 entschieden, dass die erkennungsdienstliche

Abnahme von Fingerabdrücken ebenso restriktiv wie die DNA-Analyse zu handhaben

ist.

2.4

Zwangsmassnahmen können gemäss Art. 197 Abs. 1 StPO nur

dann ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht vorliegt (lit. b),

die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden

können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme

rechtfertigt (lit. d). Soweit diese Massnahmen nicht der Aufklärung der

Straftaten eines laufenden Strafverfahrens dienen, sind sie nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichts nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche

und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in

andere – auch künftige – Delikte verwickelt sein könnte. Dabei muss es sich um

Delikte von einer gewissen Schwere handeln. Es ist insbesondere zu

berücksichtigen, ob die beschuldigte Person vorbestraft ist. Trifft dies nicht

zu, schliesst das die erkennungsdienstliche Erfassung nicht aus, sondern es fliesst

als eines von vielen Kriterien in die Gesamtabwägung ein und ist entsprechend

zu gewichten (BGE 141 IV 87 E. 1.3 und 1.4 S. 90 ff.; BGer 1B_17/2019

vom 24. April 2019 E. 3.4).

3.

3.1

Gemäss den Ermittlungsakten wird dem Beschwerdeführer folgender

Vorwurf gemacht: Der Beschwerdeführer habe die Geschädigte B____ am 3. März

2021.

gegen 21:56 Uhr an der [...]strasse [...] in Basel als «Kurwa» bezeichnet.

Zudem habe er seine Hand in den Schritt gelegt und obszöne Andeutungen gemacht.

Weiter habe er sie mit einem Messer bedroht, indem er eine Stichbewegung in

ihre Richtung gemacht habe. Dabei habe er sie in Angst und Schrecken versetzt. Die

requirierten Polizeibeamten haben weder beim Beschwerdeführer noch in

unmittelbarer Umgebung ein Messer aufgefunden. Eine um 22:30 Uhr vor Ort

durchgeführte Atemalkoholprobe des Beschwerdeführers habe einen Wert von

0.96

mg/l ergeben. Nachdem der Beschwerdeführer aus der Kontrolle

entlassen wurde, habe dieser in Anwesenheit der requirierten Polizeibeamten erneut

zweideutige Äusserungen gegenüber der Geschädigten gemacht und sich unter einem

Vorwand nochmals deren Nähe begeben, weswegen keine Gewähr für die öffentliche

Ordnung und Sicherheit bestanden habe. Daraufhin sei er durch die

Kantonspolizei zwecks Ausnüchterung in die Polizeiwache Kannenfeld

transportiert worden. Eine zweite, um 23:12 Uhr auf der Polizeiwache

durchgeführte Atemalkoholprobe habe einen Wert von 0.94 mg/l ergeben. Die

Sichtung der Aufnahmen der Videoüberwachung eines anliegenden Restaurants habe

nichts Fallrelevantes ergeben (vgl. Rapport vom 8. März 2021; Nachtrag vom

13.

März 2021; Aktennotiz vom 25. März 2021). Nachdem die Staatsanwaltschaft

die erforderlichen Untersuchungen getätigt, namentlich die Geschädigte am

17.

Mai 2021 und den Beschwerdeführer am 9. Juni 2021 einvernommen hatte, erliess

sie den Befehl für erkennungsdienstliche Erfassung vom 9. Juni 2021.

3.2

Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt, der

hinreichende Tatverdacht sei in casu auch ohne die erkennungsdienstliche

Massnahme gegeben. Die Anwesenheit des Beschwerdeführers am Tatort zur Tatzeit

sei nicht bestritten worden. Somit erweise sich die zur Diskussion stehende

Zwangsmassnahme zur Ermittlung des Tatverdachts als nicht notwendig und nicht

geeignet. Soweit die Massnahme nicht der Aufklärung der Straftaten eines

laufenden Strafverfahrens dient, sei sie nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts

nur dann verhältnismässig, wenn erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestünden,

dass die beschuldigte Person in andere – auch künftige – Delikte verwickelt

sein könnte. Dabei müsse es sich um Delikte von einer gewissen Schwere handeln.

Es sei insbesondere zu berücksichtigen, ob die beschuldigte Person vorbestraft sei.

Die erkennungsdienstliche Erfassung im vorliegenden Fall diene wie bereits

erwähnt mit Sicherheit nicht der Aufklärung der dem Beschwerdeführer

vorgeworfenen Straftaten. Es würden auch keine erheblichen und konkreten

Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Beschwerdeführer in andere – auch

künftige Delikte verwickelt sein könnte. Der Beschwerdeführer sei auch bisher

strafrechtlich nicht in Erscheinung getreten und nicht vorbestraft. Somit

erweise sich die erkennungsdienstliche Erfassung in casu als nicht

erforderlich, habe zu unterbleiben und die aus der erkennungsdienstlichen

Erfassung gewonnenen Daten des Beschwerdeführers seien zu vernichten (vgl.

Beschwerde vom 21. Juni 2021, S. 3 f.).

4.

4.1

Es muss dem Beschwerdeführer zugestimmt werden, dass die

Staatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme vom 2. Juli 2021 nicht konkret auf

den vorliegenden Fall eingeht, sondern lediglich allgemeine Ausführungen zur

Dispositiv

erkennungsdienstlichen Erfassung macht. Demnach würde die erkennungsdienstliche

Erhebung der Körpermerkmale des Beschwerdeführers ermöglichen, Aussagen von

(Augen-)‌Zeugen oder Auskunftspersonen bzw. Geschädigten hinsichtlich des

Signalements mit dem tatsächlichen Erscheinungsbild zu vergleichen, auf

allfällige Übereinstimmungen zu prüfen und diese zu belegen, Vergleiche mit

allfälligen weiteren Aufnahmen von zur Tatzeit aufgenommenen Videos anzustellen

und Fotos des Beschwerdeführers bei allfälligen Fotokonfrontationen

mitvorzulegen, um so eine Identifikation der Täterschaft (oder auch schon eine

Beteiligung hinsichtlich einzelner Tatbeiträge) zu ermöglichen (vgl.

Stellungnahme vom 2. Juli 2021, S. 2). Aus den Akten ergibt sich jedoch,

dass die erkennungsdienstlich erhobenen Daten in der laufenden Untersuchung

nicht zur Identifikation des bereits namentlich bekannten Beschwerdeführers

dienen können. Er wurde bereits vor Ort kurz nach dem Vorfall angehalten,

kontrolliert und damit identifiziert. In seiner Einvernahme hat er denn auch

seine Anwesenheit und Beteiligung am fraglichen Gespräch nicht bestritten und

ebenfalls bestätigt, dass es zu einem Streit gekommen ist. Er hat sogar

teilweise die Aussagen der Geschädigten bestätigt, er habe «Kurwa» gesagt,

machte aber gleichzeitig geltend, dass sie es wohl falsch verstanden habe.

Gemäss Aussagen der Geschädigten habe der Beschwerdeführer ein Messer gezogen,

allerdings konnte man weder bei ihm noch in der Umgebung ein solches finden,

weshalb sich auch daraus keine weiteren Hinweise ergeben. Die Videoaufnahmen

des anliegenden Restaurants haben offensichtlich ebenfalls nichts Fallrelevantes

ergeben. Andere Beweise, welche zusammen mit den aus der erkennungsdienstlichen

Erfassung gewonnen Daten einen Erkenntnisgewinn mit sich bringen könnten,

wurden nicht erhoben. Es konnte im Zeitpunkt der Anordnung der

erkennungsdienstlichen Erfassung auch nicht ernsthaft damit gerechnet werden,

zeitnah weitere Beweise erhältlich zu machen, sind doch zu jenem Zeitpunkt

bereits rund drei Monate vergangen. Folgerichtig ist die erkennungsdienstliche

Erfassung nicht zur Aufklärung der Anlasstat geeignet.

4.2

Dem Beschwerdeführer ist vorliegend weiter zuzustimmen, dass keine

erheblichen und konkreten Anhaltspunkte dafür bestehen, dass er in andere, auch

künftige Delikte verwickelt sein könnte. Er ist nicht einschlägig vorbestraft,

war an diesem Abend reichlich alkoholisiert und bei den Vorwürfen der Drohung,

Beschimpfung und sexuellen Belästigung handelt es sich um Antragsdelikte. Die

Staatsanwaltschaft bringt denn auch keine konkreten Tatsachen vor, welche die

erkennungsdienstliche Erfassung in dieser Hinsicht rechtfertigen würden (vgl.

Stellungnahme vom 2. Juli 2021). Die erkennungsdienstliche Erfassung erweist

sich daher als nicht erforderlich, um das im öffentlichen Interesse liegende

Ziel der Aufklärung bzw. Verhinderung von künftigen Straftaten einer gewissen

Schwere zu erreichen.

4.3

Unter diesen Umständen dient die angeordnete Massnahme weder der

Aufklärung der Straftaten eines laufenden Strafverfahrens noch bestehen

erheblichen und konkreten Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer in

andere – auch künftige – Delikte verwickelt sein könnte. Die

erkennungsdienstliche Erfassung ist demnach nicht verhältnismässig und die

erhobenen Daten des Beschwerdeführers sind zu vernichten.

5.

5.1

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die Verfügung vom

9. Juni 2021 aufzuheben. Die Staatsanwaltschaft wird angewiesen, die aus

der erkennungsdienstlichen Erfassung gewonnen Daten des Beschwerdeführers zu

vernichten.

5.2

Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dafür keine Kosten zu erheben

(Art. 428 Abs. 1 StPO) und ist dem Privatverteidiger des

Beschwerdeführers ein Honorar aus der Gerichtskasse zuzusprechen. Massgebend

für die Bemessung der vom Staat zu entrichtenden Entschädigung ist indessen

nicht der zwischen dem Anwalt und seiner Mandantschaft vereinbarte

Stundenansatz, sondern der zulässige Überwälzungstarif. Grundlage hierfür ist

im Kanton Basel-Stadt das Honorarreglement (HoR, SG 291.400). Der entsprechende

Honorarrahmen liegt gemäss § 14 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 HoR zwischen CHF 200.– und CHF 400.– pro Stunde. Innerhalb dieses

Rahmens ist der angemessene Stundenansatz unter anderem nach Massgabe der

Schwierigkeit des Falles und der notwendigen juristischen Kenntnisse zu

bemessen. Mit Honorarrechnung vom 6. September 2021 hat der Privatverteidiger

des Beschwerdeführers, Advokat [...], ein Honorar von CHF 1’316.– (4,7

Stunden à CHF 280.–) zuzüglich Auslagen von CHF 12.60 und

Mehrwertsteuer fakturiert. Gemäss ständiger Praxis des Appellationsgerichts

Basel-Stadt wird die Wahlverteidigung in durchschnittlich komplexen Fällen mit

CHF 250.– entschädigt, sodass der Aufwand des Privatverteidigers folglich

mit CHF 250.– anstatt mit dem von ihm verrechneten Stundenansatz von

CHF 280.– vergütet wird. Demnach ist dem Beschwerdeführer eine

Parteientschädigung von CHF 1’279.05 (inklusive Auslagen und

Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zuzusprechen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: In Gutheissung der Beschwerde wird die

Verfügung vom 9. Juni 2021 aufgehoben und die Staatsanwaltschaft angewiesen,

die aus der erkennungsdienstlichen Erfassung gewonnenen Daten des

Beschwerdeführers zu vernichten.

Für das Beschwerdeverfahren

werden keine Kosten erhoben.

Dem Beschwerdeführer wird eine Parteientschädigung von

CHF 1’279.05 (inklusive Auslagen und Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse

zugesprochen.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführer

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der

a.o. Gerichtsschreiber

lic. iur. Marc

Oser MLaw Vladimir Hof

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.