Ausstandsgesuch

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2022.109

ENTSCHEID

vom 29. November 2022

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz

und Gerichtsschreiberin

lic. iur. Barbara Grange

Beteiligte

A____, geb. [...] Gesuchstellerin

[...]

Beschuldigte

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

B____, Staatsanwältin

Gesuchsgegnerin

C____, Detektiv

Gesuchsgegner

c/o Staatsanwaltschaft

Basel-Stadt

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Ausstandsgesuch

gegen die fallführende

Staatsanwältin

sowie gegen den von der

Staatsanwaltschaft mit

Untersuchungshandlungen beauftragten

Detektiv der Kriminalpolizei

Sachverhalt

Sachverhalt

Die

Staatsanwaltschaft führt gegen A____ ein Strafverfahren wegen Betrugs und

Diebstahls. Ausgelöst hatte das Strafverfahren die bei der Staatsanwaltschaft am

21. Juli 2020 eingereichte Anzeige der vormaligen Arbeitgeberin ([...]) von

A____. Die vormalige Arbeitgeberin hat sich im Verfahren als Privatklägerin

konstituiert.

Mit Schreiben

vom 14. Dezember 2021 hat Rechtsanwalt [...] der Staatsanwaltschaft die

Übernahme der Verteidigung von A____ im gegen sie geführten Strafverfahren angezeigt.

Nach Erhalt und Durchsicht der Verfahrensakten teilte der Verteidiger der

Staatanwaltschaft mit Schreiben vom 28. Dezember 2021 zusammengefasst mit,

das Strafverfahren sei seiner Ansicht nach bislang nicht rechtskonform geführt

worden, da es sich um einen Fall der notwendigen Verteidigung handle. Mit

demselben Schreiben ersuchte er um den Ausstand des im Strafverfahren

Untersuchungshandlungen durchführenden Detektivs D____. Aufgrund der geltend

gemachten Umstände seien sämtliche «ab dem 21. Juli und allerspätestens ab dem

28. Oktober 2020» erfolgten Beweiserhebungen zu wiederholen und er sei als

amtlicher Verteidiger einzusetzen. Mit Schreiben vom 10. Januar 2022 teilte die

Staatsanwaltschaft zusammengefasst mit, es handle sich ihrer Ansicht nach um

keinen Fall der notwendigen Verteidigung und Detektiv D____ führe das

Strafverfahren nicht mehr, da er in eine andere Fachgruppe gewechselt habe.

Gleichzeitig bestritt die Staatsanwaltschaft die gegen diesen erhobenen Vorwurf

der Befangenheit in der Fallführung. Mit Schreiben vom 14. Januar 2022

teilte der Verteidiger der Staatsanwaltschaft zusammengefasst mit, dass er weiterhin

davon ausgehe, es liege ein Fall notwendiger Verteidigung vor. Auch an der Rüge

der Befangenheit der Untersuchungsbehörde hielt er fest, wobei er insbesondere

deren zu grosse Nähe zur [...] (nachfolgend: Privatklägerin) monierte. Am

Beweisverwertungsverbot werde deshalb festgehalten. Sämtliche

Verfahrenshandlungen seien zu wiederholen und durch einen nicht befangenen

Mitarbeitenden der Kantonspolizei bzw. Staatsanwaltschaft zu erheben. Mit

Verfügung vom 19. Januar 2022 nahm die Staatsanwaltschaft Kenntnis von der

Geltendmachung der Teilnahmerechte durch A____ und sicherte eine

Benachrichtigung über teilnahmeberechtigte Beweiserhebungen gemäss gesetzlicher

Vorgabe zu. Gleichzeitig verfügte sie den Verbleib sämtlicher bislang erfolgter

Beweiserhebungen in den Akten, lehnte den Antrag auf notwendige Verteidigung ab

und forderte A____ auf, ihre finanzielle Situation darzulegen, um über einen

Antrag auf amtliche Verteidigung im Sinne von Art. 132 Abs. 1 lit. b

Strafprozessordnung (StPO, SR. 312.0) befinden zu können. Zudem hielt sie fest,

Detektiv D____ habe die Beweiserhebungen als Mitarbeiter der Staatsanwaltschaft

getätigt. Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 4. April 2022 wurde

Rechtsanwalt [...] rückwirkend per 28. Dezember 2021 als amtlicher

Verteidiger von A____ eingesetzt. Mit Schreiben vom 10. Juni 2022 ersuchte der

Verteidiger um Zustellung der vollständigen Verfahrensakten samt

Aktenverzeichnis. Die Akten wurden dem Verteidiger am 1. Juli 2022 zugestellt.

Mit Eingabe vom

6. Juli 2022 hat A____ Ausstandsgesuche gegen die fallführende Staatsanwältin B____

sowie gegen Detektiv C____ eingereicht. In der Begründung wird zusätzlich

beantragt, es seien «sämtliche inoffiziellen, das heisst nicht im Rahmen einer

Befragung einer Auskunftsperson vorgenommenen Beweiserhebungen, und unter

Missachtung der Teilnehmerechte der Beschuldigten vorgenommenen Beweise aus den

Verfahrensakten zu streichen». Für das Ausstandsverfahren sei ihr ausserdem die

amtliche Verteidigung zu gewähren, dies alles unter o/e- Kostenfolge. Mit

Stellungnahme vom 15. August 2022 beantragt die Staatsanwaltschaft die

vollumfängliche Abweisung der Ausstandsgesuche, unter o/e- Kostenfolge. Mit

Replik vom 10. Oktober 2022 hält die Gesuchstellerin an ihren Rechtsbegehren

fest. Mit Duplik vom 15. November 2022 hält die Staatsanwaltschaft an der

beantragten Abweisung der Ausstandsgesuche fest.

Der vorliegende

Entscheid ist im schriftlichen Verfahren unter Beizug der Vorakten ergangen.

Auf die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte wird, soweit

für den Entscheid relevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Über

Ausstandsgesuche gegen die Staatsanwaltschaft entscheidet ohne weiteres

Beweisverfahren und endgültig die Beschwerdeinstanz (Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO).

Im Kanton Basel-Stadt übt das Appellationsgericht als Einzelgericht die

Funktion des Beschwerdegerichts aus (§ 93 Abs. 1 Ziff. 1 Gerichtsorganisationsgesetz

[GOG, SG 154.100]). Soweit Detektiv C____ als Mitarbeiter der

Staatsanwaltschaft in der Strafuntersuchung gegen die Gesuchstellerin tätig

ist, ist die Beschwerdeinstanz auch für das gegen ihn gerichtete Ausstandbegehren

zuständig (Keller, in: Donatsch et

al., Kommentar zur StPO, 3. Auflage 2020, Art. 59 N 5).

1.2

Ausstandsgesuche

sind ohne Verzug ab Kenntnis des Ausstandsgrund einzureichen (Art. 58 Abs. 1

StPO). Die Gesuchstellerin leitet ihre beiden Ausstandgesuche aus einer Summe

von Vorhalten gegen die fallführende Staatsanwältin und ihren Mitarbeiter ab. Mithin

soll sich der Ausstandsgrund der Befangenheit aus verschiedenen

Verfahrenshandlungen, welche die Staatsanwältin und der Detektiv vorgenommen

oder zu verantworten haben, ergeben. Die Erkenntnis, dass die fallführende

Staatsanwältin und ihr Mitarbeiter die Voruntersuchung nicht unvoreingenommen

führen würden, sei Resultat der Akteneinsicht. Nachdem die Akten dem Verteidiger

am 1. Juli 2022 zugestellt wurden, ist das Ausstandsgesuch mit

Postversand am 6. Juli 2022 als rechtzeitig zu beurteilen. Damit ist auf die

beiden Ausstandsgesuche grundsätzlich einzutreten. Inwieweit im Rahmen eines

Ausstandsgesuch im Falle seiner Gutheissung auch über bereits erhobene Beweise

zu befinden wäre (Antrag auf Aktenentfernung), kann vorliegend offenbleiben (s.

unten E. 11; vgl. BES.2021.57 vom 15. Juli 2021 E. 6).

2.

2.1

Die

StPO regelt den Ausstand in den Art. 56 ff.. Die in Art. 56 lit. a – f StPO

aufgezählten Ausstandsgründe gelten für alle in einer Strafbehörde tätigen

Personen. Auch wenn die StPO in Bezug auf den Gehalt der Garantie nicht

zwischen richterlicher und nichtrichterlicher Behörde unterscheidet, tut dies

die höchstrichterliche Rechtsprechung mit Verweis auf die unterschiedlichen Verfassungsgrundlagen

schon. Eine Differenzierung rechtfertigt sich insbesondere in Bezug auf die

Generalklausel von Art. 56 lit. f StPO («aus anderen Gründen»). Bei deren

Anwendung sind situationsbedingte, graduelle und funktionsbedingte Unterschiede

von nichtrichterlichen gegenüber richterlichen Behörden zu unterscheiden. Bei

der Staatsanwaltschaft muss gemäss dem Bundesgericht unterschieden werden, in

welchem Verfahrensstadium ein Ausstandsgesuch gestellt wird. Im Stadium des

Vorverfahrens und der Untersuchung sind diejenigen Grundsätze anzuwenden,

welcher vor der Einführung der (Bundes-)StPO für die Untersuchungsgerichte

entwickelt wurden. «Gemäss Art. 61 StPO ist die Staatsanwaltschaft für die

Leitung des Verfahrens bis zur Anklageerhebung zuständig. In dieser Eigenschaft

muss sie für die gesetzmässige und geordnete Durchführung des Verfahrens sorgen

(Art. 62 ff. StPO). Während der Untersuchung muss sie von Amtes wegen alle

bedeutsamen Tatsachen abklären und belastende und entlastende Umstände mit

gleicher Sorgfalt untersuchen (Art. 6 StPO); sie muss über Beweisanträge

entscheiden und kann Verfügungen über den Verfahrensfortgang erlassen

(Einstellung des Verfahrens oder Anklageerhebung), und sogar einen Strafbefehl

erlassen, wobei sie in diesem Fall eine richterliche Funktion ausübt (BGE 124 I 76 E. 2 = Pra 87 Nr. 94; BGE 112 Ia 142 E. 2b S. 144 ff. = Pra 75 Nr. 185). In

diesem Rahmen ist die Staatsanwaltschaft zu einer gewissen Unparteilichkeit

gehalten, auch wenn sie sonst, zumindest vorübergehend, gegenüber dem

Beschuldigten eine parteilichere Haltung einnimmt oder zu einem gewissen

Zeitpunkt in den Ermittlungen ihre Überzeugungen ausführen soll. Auch wenn der

Staatsanwalt im Rahmen seiner Untersuchungen einen gewissen Freiraum hat, so hat

er eine Verpflichtung, Zurückhaltung zu zeigen. Er hat jegliches illoyales

Vorgehen zu unterlassen, er muss sowohl die belastenden als auch die

entlastenden Umstände untersuchen und keine Partei zum Nachteil der anderen

bevorzugen (Urteil 1P.334/2002 vom 3. März 2002 = SJ 2003 I S. 174)» (BGE 142 IV 142 E. 2.2.1 = Pra 101 Nr. 123; vgl. zum Ganzen: Keller, in: Donatsch et al, Kommentar zur StPO, Art. 56

N 6 m.w.H.).

Verfahrensfehler

oder inhaltlich falsche Entscheide vermögen im Allgemeinen keinen objektiven

Verdacht der Befangenheit zu begründen. Sie können somit grundsätzlich nicht

als Begründung für die Befangenheit herangezogen werden, sondern sind im dafür

vorgesehenen Rechtsmittelverfahren zu rügen. Befangenheitsbegründend sind nur

besonders qualifizierte oder wiederholte Fehler, die als schwere

Amtspflichtverletzungen zu betrachten sind. Dabei müssen objektiv

gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in den Verfahrensfehlern

gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlender Distanz und

Neutralität beruht (AGE BEZ.2019.80/BEZ.2020.4/BEZ.2020.32 vom 10. August 2020

E. 3.2 m.w.H., SB.2021.88 vom 4. April 2022 E. 3).

2.2

Die

Gesuchstellerin wirft der Staatsanwältin und dem Detektiv zusammengefasst vor, in

der Führung des Strafverfahrens regelmässig und immer wieder nicht

gesetzeskonform vorzugehen, dies insbesondere im Rahmen der Beweiserhebungen,

weshalb «unüberwindbare Zweifel an deren Unabhängigkeit» vorliegen würden. Das

Verfahrensrecht sei zu Ungunsten der Gesuchstellerin mehrfach nicht eingehalten

worden. Zwar sei es der Detektiv, welcher das Verfahren fehlerhaft führe, dies werde

von der Staatsanwältin aber «zumindest in Kauf genommen». Die fehlerhaften

Verfahrenshandlungen, welche nicht geendet hätten seit Detektiv D____ die

Fallbearbeitung abgegeben habe, seien seitens der Staatsanwaltschaft «erwünscht

oder zumindest geduldet». Sinngemäss macht die Gesuchstellerin mit ihrem

Verweis auf die behaupteten zahlreichen Verfehlungen der Staatsanwältin bzw. des

Detektivs das Vorliegen von Fehlern, die einer schwerer Amtspflichtverletzungen

gleichkommen, und damit einen Ausstandsgrund nach der Generalklausel von

Art. 56 lit. f StPO geltend. Es ist nachfolgend nach einer kurzen

Zusammenfassung des bisherigen Verlaufs der Strafuntersuchung auf die einzelnen

Rügen einzugehen.

3.

Wie dargelegt

wurde das Strafverfahren gegen die Gesuchstellerin durch eine Strafanzeige der

Privatklägerin, vertreten durch ihren Mitarbeiter E____, ausgelöst. Bei E____

handelt es sich um einen «Fraud Analyst», tätig in der Abteilung «Loss

Prevention & Investigation, Strategy, Development & Operations» der

Privatklägerin (s. Visitenkarte). E____ beanzeigte am 21. Juli 2020 einen

(möglichen) Betrug und/oder Diebstahl bei der Kantonspolizei. Er gab an, durch

eine Systemanalyse habe die Privatklägerin am 1. Juli 2020 Kenntnis vom Umstand

erhalten, dass 181 Geräte (Mobiltelefone, Smartwatches, Notes) im Gesamtwert

von CHF 112'107.– fehlen würden. Es habe festgestellt werden können, dass alle

diese Geräte durch die Gesuchstellerin als «Verkäufe ohne Verkaufsvertrag verbucht

worden seien» (gemeint ist damit, dass je ein Verkauf der Geräte mit einer

Kassenquittung erfolgte, aber kein schriftlicher Kaufvertrag erstellt und vom

Kaufenden unterschrieben wurde, was gemäss Angaben der Privatklägerin zur Folge

habe, dass bei gleichzeitiger Eingabe des Zahlungsmodus «Ratenzahlung» keine

[nachträgliche] Rechnungsstellung erfolge; s. dazu Aktennotiz vom 3. März 2021).

Diese fingierten Käufe hätten bis zum 15. Januar 2019 zurückverfolgt

werden können. Im Polizeirapport vom 21. Juli 2020 werden die Angaben von E____

bei der Anzeigestellung wie folgt festgehalten: «[...] Kunden können seit Ende

2018.

via Ratenzahlung Geräte beziehen. Hierzu wird im URSA (Unified Retail

Sales Application) eine Transaktion ausgelöst, dessen Verlauf mit einem

Vertragsabschluss verbunden ist. Nach dem Vertragsabschluss wird eine

Transaktion im Kassensystem (Wincash) übernommen und das Gerät wird zu den

gewünschten Verkaufsparametern verkauft und erhält aufgrund dessen im Logistik

System den Status "Verkauft". Im Mai 2018 wurde aufgrund von

Transaktionsproblemen, deren Menge und die damit verbundene Belastung der IT-Supporter,

das manuelle Zahlungsmittel "Geräte Ratenzahlung" implementiert.

Dieses sollte dem Shop ermöglichen, solche Versäumnisse autonom zu korrigieren.

Gleichzeitig ermöglicht es jedoch kriminellen Elementen, Geräte mit diesem Zahlungsmittel

als "verkauft" zu deklarieren, ohne dass ein Vertrag unterschrieben wurde.

Dies wurde offensichtlich von der Beschuldigten so betrieben […]» (Polizeirapport

S. 20 f.). Diese technischen Ausführungen zum (angeblichen) Tatvorgehen

entstammen wortwörtlich einem E-Mail-Schreiben vom 21. Juli 2020, welches von E____

versandt wurde. Gemäss Aktennotiz informierte E____ die Polizei zudem am 28. Juli

2020.

über die am 25. Juli 2020 erfolgte fristlose Entlassung der

Gesuchstellerin aus ihrem Arbeitsverhältnis mit der Privatklägerin, welche mit

den (angeblichen) Vorfällen begründet worden sei. Die (mutmassliche) Deliktssumme

wurde gleichentags auf CHF 143'000.– korrigiert (spätere Korrektur auf CHF

143'759.–, s. Aktennotiz vom 17. Februar 2021). Die Staatsanwaltschaft

eröffnete das Strafverfahren gegen die Gesuchstellerin mit Verfügung vom 28.

Oktober 2020. Ebenfalls am 28. Oktober 2020 verfügte die

Staatsanwaltschaft die Edition sämtlicher Ermittlungsakten sowie allenfalls

vorhandener Videodateien, Kundendaten und Kassenbelege der Privatklägerin in

der Angelegenheit sowie Daten von Kunden, welche bei der Privatklägerin mit

(mutmasslich) «gestohlenen Mobiltelefonen/Smartwatches» registriert seien. Die

Privatklägerin übergab daraufhin der Staatsanwaltschaft ihre internen

Ermittlungsakten (s. dazu den internen, 76 Seiten umfassenden «Ermittlungs-Report»

der Privatklägerin vom 1. Juli 2020), Kassenbelege sowie eine Videodatei.

Betreffend die eingeforderten Kundendaten wies sie die Staatsanwaltschaft

daraufhin, dass es sich diesbezüglich um Informationen handle, welche gemäss

Art. 26 Abs. 2 der Verordnung über die Überwachung des Post- und

Fernmeldeverkehrs (VÜPF, SR 780.11) beim Dienst Überwachung Post- und

Fernmeldeverkehr (Dienst ÜPF, s. Art. 1 Abs. 2 lit. g VÜPF) angefordert werden

müssen (s. Schreiben der Privatklägerin vom 3. November 2020). Mit

Editionsverfügung vom 19. März 2021 wurde die Privatklägerin aufgefordert, den

Arbeitsvertrag der Privatklägerin mit der Gesuchstellerin herauszugeben. Weiter

führte die Staatsanwaltschaft in der Verfügung aus, «um einen statistischen

Abgleich bzw. eine Quote der betrügerischen Transaktionen, welche jeweils mit

der Zahlungskondition Ratenzahlung durchgeführt wurden, zu eruieren, benötigen

wir die Anzahl der prozessgerechten bzw. legitimen, auf Ratenzahlung verbuchten

Transaktionen die durch Frau A____ in der Zeitspanne vom 1. November 2018 – 15.

Juli 2020 durchgeführt wurden». In der Folge kam es zu weiterer Kommunikation

zwischen der Staatsanwaltschaft und E____, in welcher es vorwiegend um Verständnisfragen

betreffend von der Privatklägerin geltend gemachter technischer Vorgänge sowie

den Erhalt von weiteren Beweisunterlagen ging (z.B. Nachweis, dass die

Gesuchstellerin die fingierten Verkäufe gebucht habe [E-Mail vom 10. August

2020]). Am 10., 15. und 18. Februar 2021 fanden im Rahmen des Verfahrens

gegen die Gesuchstellerin Einvernahmen von Auskunftspersonen statt, welche

möglichweise nicht rechtmässig bei der Privatklägerin verbuchte und

abgerechnete Geräte von der Gesuchstellerin erhalten haben sollen (Einvernahmen

[...], [...] und [...]). Am 2. März 2021 wurde die Gesuchstellerin

erstmals einvernommen. Alle diese Einvernahmen erfolgten mit der einleitenden

Erklärung, es handle sich um polizeiliche Einvernahmen. Am 18. März 2021

wurde der ehemalige Vorgesetzte der Gesuchstellerin, F____, und am

25.

Mai 2021 wurde E____, beide je als Auskunftsperson, einvernommen.

Am 26. Mai 2021 wurde erstmals eine polizeiinterne Strafanzeige gegen eine

der Personen erstellt, welche mutmasslich deliktisch erworbene Geräte von der

Gesuchstellerin erhalten haben soll und gegen diese Person eine separate Strafuntersuchung

wegen Hehlerei eingeleitet. Es folgten Strafuntersuchungen gegen 38 weitere

Personen, gegen welche am 26. oder 28. Oktober 2021 je polizeiintern

Strafanzeige wegen Hehlerei erstattet wurde (zwischenzeitlich sind es 40

weitere Strafuntersuchungen: s. Duplik der Staatsanwaltschaft vom 15.

November 2022 S. 3). Am 1. Juni 2022 wurde die Gesuchstellerin,

nun in Anwesenheit ihres amtlichen Verteidigers, ein zweites Mal zur Sache

einvernommen. An dieser Einvernahme wurden ihr unter anderem Aussagen von den der

Hehlerei beschuldigten Personen aus den separat geführten Strafuntersuchungen

vorgehalten. Dieses Vorgehen war dem Verteidiger vor der zweiten Einvernahme im

April 2022 angekündigt worden (s. Aktennotiz vom 6. April 2022). Mit

Schreiben vom 10. Juni 2022 verlangte die Verteidigung Einsicht in die

Verfahrensakten betreffend das Verfahren gegen die Gesuchstellerin, führte im

Schreiben allerdings aus, die Gesuchstellerin sei an der Einvernahme vom 1.

Juni 2022 mit «verfahrensfremden Aussagen konfrontiert» worden. Mit

Schreiben vom 17. Juni 2022 wies die Staatsanwaltschaft den Verteidiger darauf

hin, ihm sei bekannt, dass «nebst dem vorliegenden Strafverfahren 38 weitere,

separate Verfahren gegen die Abnehmerinnen der mutmasslich von Ihrer Mandantin

gestohlenen Gegenstände» geführt würden. Dabei handle es sich um separate

Verfahren wegen Hehlerei, weshalb kein Teilnahmerecht der Gesuchstellerin in

diesen Verfahren bestehe. Da die Gesuchstellerin am 1. Juni 2022 mit

Ermittlungsergebnissen aus diesen Verfahren konfrontiert worden sei, würden die

«entsprechenden Anzeigen gegen die HehlerInnen in geeigneter Weise» in die

Akten im Verfahren gegen die Gesuchstellerin integriert, damit die beantragte

Akteneinsicht gewährt werden könne. Die Staatsanwaltschaft stellte der

Verteidigung die Verfahrensakten betreffend die Gesuchstellerin sowie die in

deren Akten als Separatbeilage integrierten Akten aus den separat geführten

Verfahren am 29. Juni 2022 zu.

4.

4.1

Die

Gesuchstellerin lässt sinngemäss geltend machen, die Staatsanwaltschaft respektiere

die bis zu einer Verurteilung geltende Unschuldsvermutung nicht. Dies zeige sich

unter anderem in den Schreiben, welche Detektiv C____ am 3. Dezember 2021

an Personen verschickt habe, gegen welche ein Verfahren wegen Hehlerei

eingeleitet worden sei, weil sie als Abnehmende von durch die Gesuchstellerin

mutmasslich unredlich erworbenen Geräten identifiziert worden seien. Die

betroffenen Personen seien grossmehrheitlich dazu aufgefordert worden, in einem

ersten Verfahrensschritt einer schriftlichen Befragung Folge zu leisten. Die

Formulierungen in den Schreiben würden belegen, dass der Detektiv bereits heute

von einer erstellten Täterschaft der Gesuchstellerin ausgehe.

4.2

Wenn

die Gesuchstellerin moniert, die Fragen auf den versandten Fragebögen würden

den Eindruck erwecken, ihre Täterschaft sei bereits erstellt, ist sie darauf

hinzuweisen, dass sämtliche Fragebögen mit einem dazugehörenden Schreiben

versandt wurden. Dieses Schreiben beginnt folgendermassen: «Die Kriminalpolizei

der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt führt ein Verfahren gegen A____. Sie wird

beschuldigt, im Zeitraum vom Dienstag, 15. Januar 2019, bis Mittwoch, 15. Juli 2020,

aus der [...] Filiale in [...] Basel, [...], total 181 Geräte (Smartphones und

Smartwatches) im Wert von insgesamt CHF 143'759.– gestohlen zu haben». Damit

wurde unmissverständlich der Stand des Strafverfahrens gegen die

Gesuchstellerin deklariert. Dass die Staatsanwaltschaft bei der Einleitung von

Strafverfahren gegen andere Personen wegen Hehlerei von der Arbeitshypothese

ausgehen muss, dass der Strafvorwurf gegen die Gesuchstellerin gerechtfertigt

ist, liegt dabei in der Natur der Sache. Inwieweit es für einen juristischen

Laien einen Unterschied gemacht hätte, wenn in sämtlichen Fragen danach jeweils

noch «mutmasslich» vor die These des unrechtmässigen Erwerbs der Geräte durch

die Gesuchstellerin gesetzt worden wäre, ist fraglich. Von einem schweren

Verfahrensfehler, der an der Objektivität der Staatsanwaltschaft zweifeln

lässt, kann jedenfalls keine Rede sein.

4.3

Moniert

wird in diesem Zusammenhang auch, dass in den von Detektiv C____ verfassten

Strafanzeigen gegen Personen, welche mutmasslich unrechtmässig erworbene Geräte

von der Gesuchstellerin erhalten haben sollen, unter dem Punkt «Tatvorgehen»

stehe: «Die beschuldigte Person liess sich die unter Deliktsgut aufgeführten

Geräte schenken, welche vorgängig der [...] gestohlen worden waren». Weiter

stört sich die Gesuchstellerin an der Formulierung des Punktes «Sachverhalt»

auf einigen Strafanzeigen, der wie folgt lautet: « […] dass die beschuldigte

Person von der [...] Mitarbeiterin A____ die unter Deliktsgut aufgeführten

Geräte geschenkt erhielt, welche diese vorgängig unter Manipulation des Verkaufssystems,

ohne zu bezahlen, aus der [...] Filiale entwendet hatte». Es sei aufgrund

dieser Formulierungen (und ähnlicher) offensichtlich, dass Detektiv C____ der

festen Überzeugung sei, die Gesuchstellerin habe die Taten begangen.

4.4

Auch

hier zeigt sich wieder die Arbeitshypothese der Staatsanwaltschaft bei der Ausweitung

ihrer Untersuchungen auf mögliche Folgedelikte des möglicherweise

unrechtmässigen Bezugs der Geräte durch die Gesuchstellerin. Hehlerei kann nur begehen,

wer eine Sache erwirbt, sich schenken lässt, zum Pfande nimmt, verheimlicht

oder zu veräussern hilft, von der die betreffende Person weiss oder annehmen

muss, dass sie von einer anderen Person durch eine strafbare Handlung gegen das

Vermögen erlangt wurde (Art. 160 Ziff. 1 Strafgesetzbuch [StGB, SR 311.0]). Mit

Sicherheit von dieser Tatsache ausgehen kann die Staatsanwaltschaft

selbstredend nur, wenn sie mit der Strafverfolgung der Abnehmer und

Abnehmerinnen der mutmasslich unrechtmässig erworbenen Geräte zuwarten würde,

bis (möglicherweise zukünftig) ein rechtkräftiges Strafurteil gegen die Gesuchstellerin

vorliegt. Dies kann – zumindest im Falle einer Ausschöpfung des Instanzenzuges

– erfahrungsgemäss mehrere Jahre dauern. Allerdings ist notorisch, dass durch

Zeitablauf Beweismaterial verloren gehen und die Erinnerung zu befragender

Personen stark nachlassen kann. Es ist der Staatsanwaltschaft mit anderen

Worten nicht vorzuwerfen, wenn sie nicht wartet, sondern mit einer

Arbeitshypothese arbeitet. In Strafanzeigen werden – vergleichbar mit

Polizeirapporten – regelmässig (mögliche) Sachverhalte und (mögliche) Tatvorgehen

festgehalten, ohne sprachliche Rücksicht darauf, dass diese nicht als bereits

mit Sicherheit und in Anwendung der strafprozessualen Vorgaben als erstellt und

spruchreif gelten können. Vielmehr stehen Strafanzeigen und Polizeirapporte ganz

am Anfang von Strafuntersuchungen, lösen diese mithin aus, was allen mit der

Sache befassten Fachpersonen selbstredend bewusst ist. Es erscheint realitätsfern

und äusserst gesucht, aus fehlenden Konjunktiven und fehlenden Worten wie «mutmasslich»

oder «möglicherweise» dem Mitarbeiter der Staatsanwaltschaft fehlende

Objektivität in der Sache unterstellen zu wollen. Ein schwerwiegender

Verfahrensfehler ist nicht ersichtlich. Vergleichbare Formulierungen dürften

sich in einer Vielzahl von Strafakten finden.

5.

5.1

Die

Gesuchstellerin kritisiert sodann aufs Schärfste, dass die Staatsanwältin die wegen Hehlerei eingeleiteten Untersuchungen in je separaten

Verfahren führen lasse und nicht sämtliche weiteren Strafuntersuchungen (gegen

andere Personen) in dem Strafverfahren gegen die Gesuchstellerin vereint habe.

Es sei davon auszugehen, dass die Verfahren wegen Hehlerei einzig und allein

aus dem Grund je separat geführt würden, um die Teilnahmerechte der

Gesuchstellerin einzuschränken. Auf entlastende Aussagen habe die

Gesuchstellerin so keinen Zugriff. Es bestünden erhebliche Zweifel daran, ob

entlastende Aussagen ihren Weg in die Strafakten der Gesuchstellerin finden

würden. Dies allein deshalb, weil der Gesuchstellerin nicht bekannt sei, wie

viele solcher separaten Strafverfahren überhaupt eröffnet worden seien.

5.2

Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO statuiert

den Grundsatz der Verfahrenseinheit, wonach im Falle Vorliegens von

Mittäterschaft und Teilnahme die Straftat(en) gemeinsam zu verfolgen und

beurteilen sind. Die Bestimmung bezweckt vorab die Verhinderung sich

widersprechender Urteile und dient der Prozessökonomie (Schlegel, in: Donatsch et. al., Kommentar zur StPO, 3.

Auflage 2020, Art. 29 N 1; BGE 138 IV 29 E. 3.2).

Wie

die Staatsanwaltschaft zu Recht darlegt, handelt es sich beim Hehler oder der

Hehlerin nicht um Mittäter oder Gehilfen der Täterschaft des der Hehlerei vorausgehenden

Vermögensdelikts. Es handelt sich beim Diebstahl vielmehr um die sogenannte

Vortat und bei der Hehlerei um die sogenannte Nachtat. Die Verfahren sind

Dispositiv

demnach grundsätzlich getrennt zu führen (vgl. Schlegel,

a.a.O., Art. 30 N 11; BGE 98 IV 147 E. 1).

5.3 Der

Staatsanwaltschaft kann dem Gesagten nach kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie

sich entschieden hat, die Verfahren gegen die Gesuchstellerin und diejenigen

gegen die mutmasslichen Hehler und Hehlerinnen entsprechend der Grundregel je

getrennt zu führen. Auch wenn zwischen den Vorwürfen des Diebstahls/Betrugs und

der Hehlerei offensichtlich ein enger sachlicher Zusammenhang besteht, der für

eine (ausnahmeweise) Zusammenlegung sprechen könnte (s. Art. 30 StPO), würde

das Führen eines gemeinsamen Verfahrens gegen (möglicherweise bis zu) rund 40

Personen organisatorisch zu massiven und kaum zu bewältigenden Problemen

führen. Allein die Verfahrensverzögerung wegen notwendiger Terminabsprachen für

Einvernahmen dürfte erheblich sein und das Stattfinden einer (allfälligen) Hauptverhandlung

dürfte aufgrund von Schwierigkeiten bei der Terminfindung in weite Ferne

rücken. Das Beschleunigungsgebot spricht damit als sachlicher Grund klar gegen

eine Verfahrensvereinigung. Zudem erscheint als wahrscheinlich, dass einige der

Strafverfahren wegen Hehlerei in einem Strafbefehlsverfahren erledigt werden

können, zumal die dortigen Deliktsbeträge deutlich unter dem der

Gesuchstellerin vorgehaltenen Deliktsbetrag liegen dürften.

5.4 Soweit

die Gesuchstellerin fürchtet, aufgrund dieses Vorgehens könnten seitens der

Staatsanwaltschaft für sie entlastende Akten unterdrückt werden, handelt es

sich um eine Behauptung, die jeglicher objektiven Grundlage entbehrt. Die

Gesuchstellerin bringt nichts Konkretes vor, was auf einen Mangel im Umfang der

gewährten Akteneinsicht bzw. in der Ergänzung der Akten im Strafverfahren gegen

die Gesuchstellerin mit Akten aus anderen Strafverfahren hinweist. Die dem

Gericht im Rahmen des Beizugs der Vorakten vorliegenden Unterlagen aus den separat

geführten Verfahren lassen nicht den Rückschluss zu, dass sie in Bezug auf die

für Gesuchstellerin relevanten Beweiserhebungen in irgendeiner Art und Weise

unvollständig sind. Soweit der Gesuchstellerin Aussagen anderer Personen aus

den separaten Strafuntersuchungen wegen Hehlerei in Einvernahmen vorgehalten wurden,

haben die Quellen der Vorhalte Eingang in die Akten gefunden. Wenn die

Gesuchstellerin darlegt, sie wisse nicht, gegen wie viele Personen Verfahren

mit einem Zusammenhang zu den gegen sie erhobenen Vorwürfen geführt würden, ist

ihr entgegenzuhalten, dass den sie betreffenden Strafakten sehr wohl entnommen

werden kann, welche Personen von ihr Geräte erhalten haben sollen (s.

«Ermittlungs-Report» der Privatklägerin S. 11 ff.). Mit diesen Informationen

bzw. Namensangaben kann sie problemlos abgleichen, ob alle aufgelisteten

Personen in den ihr zugänglich gemachten Akten aus den separat geführten

Verfahren fungieren. Soweit für die Gesuchstellerin belastende Aussagen aus

anderen Strafverfahren verwendet werden sollen, wird dem von der Verteidigung

bereits geltend gemachten Konfrontationsrecht Rechnung zu tragen sein (BGE 140 IV 172 E. 1.3, s. auch unten E. 7.3). Es liegt kein und erst Recht kein

schwerer Verfahrensfehler seitens der Staatsanwaltschaft vor.

6.

6.1 Die

Gesuchstellerin lässt die Aktenführung auch insgesamt als mangelhaft rügen. Die

Aktenführung entspreche nicht den Vorgaben von Art. 100 StPO. Im Zusammenhang

mit der Rüge, es fehle ein Verfahrensprotokoll und die Akten seien nicht paginiert,

lässt sie auf «BES.2019.62/BES.2019.92 E. 3.2» verweisen. Betreffend die

Paginierung auf «BES.2019.211, E. 2.2.2». Insbesondere stört sie sich

replicando daran, dass ihr im Rahmen der Aktenzustellung zwei

Aktenverzeichnisse zugestellt worden seien, eines vom 28. Juli 2022 und eines

vom 11. August 2022, welche inhaltlich nicht identisch seien.

6.2 Vorab

sei ausgeführt, dass die Zitierung der ersten beiden Entscheide des

Appellationsgerichts («BES.2019.62/BES.2019.92 E. 3.2») nichts zu Sache beiträgt,

da sich beide Entscheide nicht mit der Aktenführung nach StPO befassen. Eine

Erwägung 3.2 gibt es im zweiten zitierten Entscheid nicht. Der dritte zitierte

Entscheid («BES.2019.211, E. 2.2.2») befasst sich mit der Paginierung von

Strafakten, wobei darin festgehalten wird, «spätestens mit der Ankündigung des

Verfahrensabschlusses sollte die definitive Paginierung der Akten nicht mehr

aufwändig sein» (AGE BES.2019.211 vom 17. Dezember 2019 E. 2.2.3). Damit

bestünde gar kein Grund für die diesbezügliche Beanstandung der

Gesuchstellerin, da der Verfahrensabschluss im der sie betreffenden

Strafuntersuchung gar noch nicht angekündigt worden ist. Allerdings ist der

zitierte Entscheid zwischenzeitlich überholt und hat das Appellationsgericht

die Anforderungen an die staatsanwaltschaftliche Aktenführung mit bislang zwei neueren

Entscheiden erhöht (AGE BES.2021.96 vom 21. März 2022, BES.2021.62/92 [auf

diesen bezieht sich der Verteidiger mutmasslich mit den ersten beiden wohl

falsch zitierten Entscheiden]). Im Entscheid BES.2021.96 vom

21. März 2022 wird die Staatsanwaltschaft im Dispositiv für den betreffenden

Fall angehalten, ein Verfahrensprotokoll nach Art. 77 StPO zu führen, oder,

soweit ausschliesslich ein Akten- bzw. Inhaltsverzeichnis nach Art. 100 Abs. 2

StPO geführt werde, die Aktenstücke fortlaufend zu paginieren sowie das Datum

ihres Eingangs auf dem Aktenstück selbst oder im Akten- bzw. Inhaltsverzeichnis

zu erfassen. Wie dargelegt handelt es sich dabei um eine Verschärfung der

Anforderungen an die Aktenführung in hängigen Verfahren bei der

Staatsanwaltschaft und ist gleichzeitig nichts darüber gesagt, inwieweit

(sämtliche) vor Verschärfung der Anforderungen eröffneten Strafverfahren an

diese «neuen» Anforderungen bzw. die strengere Auslegung der einschlägigen

Artikel der StPO anzupassen sind, was offensichtlich mit grossem Aufwand

verbunden ist.

6.3 Im

vorliegenden Fall wurde das Strafverfahren vor Ergehen der zitierten Entscheide

eröffnet, weshalb nachvollziehbar ist, wenn die Akten noch nicht vollumfänglich

den Vorgaben entsprechen bzw. die Staatsanwaltschaft sich im Prozess der

Entscheidfindung betreffend eine praktikable Umsetzung der Vorgaben befindet.

Konkret moniert wird sodann ohnehin einzig, das Aktenverzeichnis sei am 11.

August 2022 ergänzt worden und ein Akteneintrag sei im Verzeichnis nicht mehr

enthalten. Eine konkrete Aktenunterdrückung mit nachteiligen Folgen für ihre

Beweislage oder ähnliches macht die Gesuchstellerin nicht geltend. Weshalb aus kleinen

und nachträglich korrigierten Fehlern in der Führung des Aktenverzeichnisses

auf eine Voreingenommenheit der Staatsanwaltschaft geschlossen werden soll, ist

den Ausführungen der Gesuchstellerin nicht zu entnehmen. Wie schnell sich im

Arbeitsalltag Versehen einschleichen, belegt gleichzeitig die fehlerhafte und

nicht aktuelle Zitierung der appellationsgerichtlichen Rechtsprechung durch die

Verteidigung selbst. Vollständig fehlerfreies Arbeiten kann nicht ernsthaft

verlangt werden und Korrekturen müssen zulässig sein. Auch die monierte

fehlende Paginierung wird nicht mit einem konkreten Nachteil für die

Gesuchstellerin begründet. Ein schwerer Verfahrensfehler liegt auch in Bezug

auf die Aktenführung offensichtlich nicht vor.

7.

7.1 Die

Gesuchstellerin rügt sodann, dass einige Einvernahmen nach Eröffnung des sie

betreffenden Strafverfahrens durch die Staatsanwaltschaft mit der

Rechtsbelehrung begleitet worden seien, es handle sich um eine polizeiliche

Einvernahme nach Art. 159 StGB. Mit diesem Vorgehen der Staatsanwaltschaft seien

ihre Teilnahmerechte verletzt worden.

Die

Staatsanwaltschaft bestätigt diesen Irrtum betreffend die Einvernahmen der als

Auskunftspersonen befragten [...], [...] und [...] im Februar 2021 sowie

betreffend die erste Einvernahme der Gesuchstellerin am 2. März 2021. Sie

fügt allerdings hinzu, der Gesuchstellerin sei dadurch kein Nachteil

entstanden.

7.2 «Gemäss Art.

147 Abs. 1 StPO haben die Parteien das Recht, bei Beweiserhebungen durch

die Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein und einvernommenen

Personen Fragen zu stellen. Die Anwesenheit der Verteidigung bei polizeilichen

Einvernahmen richtet sich nach Art. 159 StPO. Vor Eröffnung einer

Untersuchung durch die Staatsanwaltschaft besteht der Anspruch auf

Parteiöffentlichkeit nicht. Bei Beweiserhebungen durch die Polizei, etwa bei

polizeilichen Einvernahmen von Auskunftspersonen gestützt auf Art. 306

Abs. 2 lit. b StPO, sind die Parteien mit anderen Worten nicht zur Teilnahme

berechtigt» (BGer 6B_780/2021 vom 16. Dezember 2021 E. 1.2; Bieri, Präzisierung des Teilnahmerechts,

in: ius.focus, 2022 Heft 1 Nr. 22). Führt die Polizei nach Eröffnung der

Untersuchung durch die Staatanwaltschaft Beweiserhebungen gestützt auf einen

Auftrag der Staatsanwaltschaft durch, gelten die gleichen Regelungen wie für

die Beweiserhebungen, welche die Staatanwaltschaft selbst durchführt (Wohlers, in: Donatsch et al [Hrsg.],

Kommentar zur StPO, 3. Auflage 2020, Art. 147 N 2). Allerdings hat das

Bundesgericht in einem «obiter dictum» ausgeführt, bei der Auslegung der StPO sei

eine Kohärenz zwischen den inhaltlich konnexen Bestimmungen der Akteneinsicht

und der Teilnahme an Beweiserhebungen anzustreben. Soweit der Wortlaut von Art.

147 Abs. 1 StPO den Zielkonflikten der prozessualen Wahrheitsfindung einerseits

und den Parteirechten andererseits keine Rechnung trage, habe eine sachgerechte

und wertungskohärente Lückenfüllung der Norm zu erfolgen. Demnach könne die

Staatsanwaltschaft – ähnlich der Einschränkung der Akteneinsicht nach Art. 101

Abs. 1 StPO – im Einzelfall prüfen, ob sachliche Gründe für die vorläufige

Beschränkung der Akteneinsicht bestünden (BGE 139 IV 25 E. 5.5.4.1; s. auch BGE 141 IV 220 E. 4.4). Nach Art. 147 Abs. 4 StPO dürfen Beweise, die in Verletzung

der Bestimmungen von Art. 147 StPO erhoben wurden, nicht zulasten derjenigen

Partei verwertet werden, die nicht anwesend war.

7.3 Die

dargelegte Gesetzeslage und Rechtsprechung zeigt auf, dass der

Staatsanwaltschaft ein gewisser Spielraum in der Beurteilung zusteht, wie sie

die Teilnahmerechte ausgestaltet bzw. ab welchem Zeitpunkt sie diese gewährt.

Gleichzeitig zeigt Art. 147 Abs. 4 die Konsequenzen auf, welche bei einer

Verletzung der Teilnahmerechte greifen. Die Staatsanwaltschaft riskiert mit

anderen Worten, eine mögliche Nichtberücksichtigung eines Beweises, wenn ein

allfällig später urteilendes Gericht zum Schluss kommt, ein Beweis sei nicht

rechtskonform erhoben worden. Ebenso riskiert sie, wenn sie bspw. bei der

Einvernahme einer Auskunftsperson oder eines Zeugen die beschuldigte Person

nicht teilnehmen lässt, dass die befragte Person in einer späteren Einvernahme,

bei welcher sie die beschuldigte Person teilnehmen lässt, belastende Aussagen

nicht wiederholt. Deshalb ist kein schwerwiegender Verfahrensfehler erkennbar,

wenn die Staatsanwaltschaft im Strafverfahren gegen die Gesuchstellerin, die

genannten Einvernahmen fälschlicherweise als polizeiliche Einvernahmen

durchgeführt hat. Es steht ihr im Fall der erwünschten Verwendung von

belastenden Aussagen nämlich nach wie vor offen, die Beweiserhebung unter

Gewährung der Teilnahme (und Konfrontation) nochmals durchzuführen. Ebenso kann

das Gericht eine notwendige Teilnahme (und Konfrontation) erstmals durchführen

und einen (allfälligen) Mangel damit heilen.

Dem Gesagten ist

gleichzeitig die Richtigkeit der Ausführungen der Staatsanwaltschaft inhärent, wonach

ihre Vorgehensweise, in Anwendung von Art. 145 StPO in den separat geführten

Strafuntersuchungen in einem ersten Schritt schriftliche Stellungnahmen zu den

Strafvorwürfen einzufordern (s. dazu E. 4), nicht zwingend zum Nachteil der

Gesuchstellerin gereichen müsse. Wie die Staatsanwaltschaft zu Recht festhält,

ist nicht ersichtlich, «inwiefern die Nichtgewährung des Konfrontationsanspruchs

in einem laufenden Verfahren die Befangenheit der Verfahrensleitung zu

begründen vermag» (Duplik s. 3). Vor Abschluss des Strafverfahrens durch die

Staatsanwaltschaft ist nämlich nicht bekannt, welche Beweise sie zu verwenden

und welche Beweiserhebungen sie noch zu tätigen gedenkt.

8.

8.1 Die

Gesuchstellerin rügt weiter, die Art und Weise der Beweiserhebung lasse Zweifel

an der Unabhängigkeit der Staatsanwältin und ihrem Mitarbeiter aufkommen. So

habe Detektiv C____ bei der Privatklägerin bzw. deren Vertreter, E____, Informationen

per Telefon oder E-Mail-Schreiben eingeholt. Solche Auskünfte seien in einer

förmlichen Einvernahme des Vertreters der Privatklägerin einzuholen, damit die

Teilnahmerechte der Gesuchstellerin gewahrt würden.

8.2 Wie

dargelegt, steht den Parteien eines Strafverfahrens ein Teilnahmerecht nach

Art. 147 Abs. 1 StPO zu (s. oben E. 7.2). Allerdings eignen sich nicht alle

Beweiserhebungen für die Gewährung von Teilnahmerechten. Die Beweisabnahme im

Sinne von Art. 147 Abs. 1 StPO macht nur Sinn, wenn die Form der Beweiserhebung

das Beweisergebnis beeinflussen kann und wenn die Parteien, die an der Erhebung

teilnehmen, durch ihre Teilnahme auf das Ergebnis und den schlussendlich in die

Akten einfliessenden Inhalt einwirken können. Dies gilt in jedem Fall für

Einvernahmen, Augenscheine und Tatrekonstruktionen. Hingegen kann etwa bei der

Einholung von beispielsweise Urkunden eine Teilnahme der Parteien bei diesem

Beizug nichts am Beweisergebnis ändern. Es handelt sich dabei gar nicht um eine

Beweisabnahme, sondern um eine Beweissicherung. Hier gibt das darauffolgende

Akteneinsichtsrecht und die Möglichkeit, Beweisanträge zu den gesicherten und

eingesehenen Beweisen zu stellen, der beschuldigten Person die Möglichkeit,

einzugreifen und die Aktenlage zu verändern (Sulzer,

Teilnahmerechte nach Art. 147 StPO und deren Einschränkung, MAS Forensics 2011,

veröffentlicht auf der homepage der Hochschule Luzern: www.unilu.ch).

8.3 Wie

ausgeführt (s. oben E. 3), gingen der Strafanzeige gegen die Gesuchstellerin

durch die Privatklägerin betriebsinterne Ermittlungen der Privatklägerin voraus.

Die Privatklägerin verfügt über eine eigens für solche Ermittlungen zuständige

Abteilung. Vorgebracht wurde mit der Strafanzeige deshalb nicht einzig ein

(vager) Verdacht, sondern das Ergebnis eines längeren Prozesses. In diesem

wurde betriebsintern analysiert, wer (möglicherweise) für den Verlust von 141

Geräten verantwortlich zeichnen könnte. Zudem wurde ermittelt, wie es dieser

Person möglich gewesen sein soll, Geräte mit dazugehöriger Zahlungsquittung an

Personen herauszugeben, ohne dass ein schriftlicher Kaufvertrag abgeschlossen

wurde, was gemäss Ausführungen der Privatklägerin notwendig sei, um die

Rechnungsstellung auszulösen. Mit der Anzeige überreichte die Privatklägerin

einen internen Ermittlungsbericht, welcher diese Fragen beantworten soll.

Selbstredend ist es die Aufgabe der Staatsanwaltschaft diese Behauptungen

einlässlich zu untersuchen. Dafür ist es unter anderen notwendig, dass sie die technischen

Vorgänge, welche gemäss Privatklägerin eine unrechtmässige Entwendung und

Aneignung oder ein betrügerisches Erlangen der Geräte ermöglicht haben sollen,

zu verstehen versucht und die Richtigkeit dieser Angaben überprüft und

verifiziert.

8.4 Die

von der Gesuchstellerin gerügten telefonischen und schriftlichen

Informationserhebungen (Aktennotiz vom 23. Mai 2022, E-Mail Schreiben vom 31.

Mai 2022) betreffen einerseits von der Privatklägerin geltend gemachte

technische Abläufe des beanzeigten Delikts. Andererseits betreffen sie eine Nachfrage

nach einem im Betrieb der Privatklägerin intern benutzten Begriff bzw. Umstand,

nämlich das Sammeln von sogenannten «Promo-Punkten» durch Mitarbeitende der

Privatklägerin (s. dazu Aktennotiz vom 10. Februar 2021). Die

Privatklägerin hatte dieses firmeneigene Bonussystem nämlich als mögliches

Motiv für das der Gesuchstellerin unterstellte Handeln angegeben. Wenn nun in

der Abklärung der Untersuchungsbehörde festgehalten wird, der durchschnittliche

(technische Transaktions-) Prozess beim Kauf eines Mobiltelefons oder einer

Smart Watch dauere ca. 8 bis 10 Minuten, so handelt es sich dabei nicht um eine

Erinnerung oder Meinungsäusserung des Vertreters der Privatklägerin, sondern um

eine objektiv überprüfbare Tatsache. Ebenso handelt es sich bei der Auskunft

von E____, dass in den Jahren 2018 und 2019 zwischen den Filialen der

Privatklägerin ein Wettbewerb stattgefunden habe, um eine objektiv überprüfbare

Angabe und nicht eine Meinungsäusserung oder Beobachtung von E____. Es ist mit

anderen Worten nicht zu beanstanden, wenn die Abklärung von technischen Details

und betrieblichen Vorgängen nicht mittels Einvernahme des Vertreters der

Privatklägerin erhoben wurden.

8.5 Soweit

die Gesuchstellerin die von der Staatsanwaltschaft erhobenen Informationen für

nicht richtig und gleichzeitig relevant erachtet, steht es ihr selbstredend zu,

weitere Beweisanträge zu stellen (Art. 107 Abs. 1 lit. e StPO), wie etwa das in

ihrer Replik vorgeschlagene Edieren weiterer Unterlagen durch die

Privatklägerin sowie eine (nachfolgende) Auswertung erhaltener oder noch zu

edierender Unterlagen der Privatklägerin durch den forensischen Dienst oder gar

die Erstellung eines Gutachtens betreffend die geltend gemachten technischen

Vorgänge durch eine unabhängige Fachperson. Sollte sie dies zukünftig tun, wird

dannzumal zu prüfen sein, ob entsprechenden Beweisanträgen Folge zu leisten

ist, oder sie unter den Voraussetzungen von Art. 139 Abs. 2 StPO abgelehnt

werden können (Lieber, in:

Donatsch et al [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage 2020, Art. 107 N. 9).

Soweit Beweisanträge durch die Staatsanwaltschaft abgelehnt werden, können sie

vor Gericht wiederholt werden (Vest/Hober,

in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014,

Art. 107 N 35). Jedenfalls kann die Staatsanwaltschaft in diesem Stadium

der Untersuchung nicht Voreingenommenheit vorgeworfen werden, wenn sie – ohne

Kenntnis möglicher Begründungen für die Geltendmachung einer allfälligen

Notwendigkeit weiterer Beweiserhebungen – (vorerst) in Bezug das Verständnis

technischer Einzelheiten des Kassen- und Rechnungssystem der Privatklägerin sowie

betreffend betriebsinterner Usanzen deren Auskünfte dazu einholt. Es liegen

keine Verfahrensfehler und schon gar keine schwerwiegenden vor.

9.

9.1 Die

Gesuchstellerin lässt sodann rügen, sie hätte bereits bei ihrer ersten

Einvernahme rechtsverbeiständet werden müssen, da es sich um einen Fall der

notwendigen Verteidigung nach Art. 130 lit. b StPO handle. Ihr drohe eine Anklage

wegen gewerbsmässigen Diebstahls oder Betrugs sowie eine Landesverweisung in

Anwendung von Art. 66 Abs. 1 lit. c StGB.

Die

Staatsanwaltschaft führt demgegenüber aus, dass weder der Tatbestand des

Diebstahls nach Art. 139 Ziff. 1 StGB noch des Betrugs nach Art. 146 Abs. 1

StGB eine obligatorische Landesverweisung nach sich ziehe, weshalb die

Einsetzung einer notwendigen Verteidigung zum damaligen Zeitpunkt nicht

angezeigt gewesen sei. Zudem bestünden keine Hinweise, die für eine

Gewerbsmässigkeit sprechen würden. Auch sei die Gesuchstellerin in der Schweiz

aufgewachsen, sei in der Schweiz sozial integriert und weise keine Vorstrafen

auf. Sogar im Falle einer drohenden obligatorischen Landesverweisung läge deshalb

«prima vista» ein Härtefall (Art. 66a Abs. 2 StGB) vor.

9.2 Sind

die Voraussetzungen notwendiger Verteidigung erfüllt, ist eine Verteidigung der

beschuldigten Person in jedem Fall vor der Eröffnung der Strafuntersuchung

sicherzustellen (Art. 131 Abs. 2 StPO; Lieber,

a.a.O., Art. 131 N 5a). Wurden in Fällen, in denen die Verteidigung erkennbar

notwendig gewesen wäre, Beweise erhoben, bevor eine Verteidigung bestellt

worden ist, so ist die Beweiserhebung nur gültig, wenn die beschuldigte Person

auf ihre Wiederholung verzichtet (Art. 131 Abs. 3 StPO). Dies gilt einzig

nicht für Zwangsmassnahmen, soweit der beschuldigten Person bzw. ihrer

Verteidigung keine Anwesenheits- bzw. Mitwirkungsrechte zustehen (Lieber, a.a.O., Art. 131 N 8).

9.3 In

diesem Rügepunkt ist die behauptete Voreingenommenheit der Staatsanwältin irritierend,

da die Verteidigung übersieht, dass der nun bereits wiederholt vorgebrachte (im

Rahmen der Bewilligung der amtlichen Verteidigung und im vorliegenden

Ausstandsverfahren) Standpunkt der Staatsanwaltschaft, es gäbe keine Hinweise

für das Vorliegen von gewerbsmässigem Handeln, für die Gesuchstellerin

offensichtlich nicht nachteilig ist. Es ist mit anderen Worten aktuell nicht

davon auszugehen, dass die Staatsanwaltschaft gewerbsmässiges Handeln zur

Anklage bringen will. Damit ist gleichzeitig die Möglichkeit einer drohenden

obligatorischen Landesverweisung nicht gegeben. Warum die Verteidigung unter

diesen Umständen auf einer gravierenderen Betrachtung der aktuellen Beweis- und

Indizienlage besteht, ist schwer nachvollziehbar. Sollte es doch noch zu einer

unerwarteten Kehrtwendung seitens der Staatsanwaltschaft kommen, hätte die

Vereidigung durch das dargestellte Vorgehen der Staatsanwaltschaft gute

Argumente gegen eine Bewertung des (möglichen) Anklagesachverhalts als

gewerbsmässig in der Hand, da die Staatsanwaltschaft gegen ihre eigene

ursprüngliche Sichtweise argumentieren müsste. Gleichzeitig wäre es diesfalls

offensichtlich von Vorteil, dass die Staatsanwaltschaft selbst von einem klaren

Härtefall in Bezug auf eine Landesverweisung ausgeht. Ebenso lägen starke

Argumente vor, dass die erste Einvernahme der Gesuchstellerin, welche nach

Eröffnung des Strafverfahrens gegen sie stattfand (Eröffnung des Strafverfahrens

am 28. Oktober 2020, erste Einvernahme am 2. März 2021), in Anwendung von Art.

131 Abs. 3 StPO nicht zu ihren Lasten verwertet werden dürfte. Zu bemerken ist

dazu einzig, dass die Gesuchstellerin in ihrer ersten Einvernahme gegen sie erhobene

Vorhalte ohnehin grundsätzlich bestritt und insbesondere aussagte, sie habe

alle Verkäufe gemäss den Anweisungen ihres damaligen Vorgesetzten oder dessen

Stellvertreter abgewickelt (Einvernahme vom 2. März 2021 S. 4 f., 11, 17). Eine

Diskussion um die Verwertbarkeit bzw. Unverwertbarkeit der ersten Einvernahme

dürfte mithin ausschliesslich theoretischer Natur sein. Der Staatsanwältin vor

dem Hintergrund des Dargelegten vorzuwerfen, sie gehe in ihrer

Untersuchungsleitung einseitig zu Lasten der Gesuchstellerin vor und sei

voreingenommen, bleibt unverständlich.

10.

Anzumerken

bleibt, dass die Gesuchstellerin übersieht, dass bereits auch Ermittlungen zur ihrer

Entlastung geführt wurden. So hatte sie in ihrer ersten Einvernahme angegeben,

bei den Verkaufsvorgängen immer entsprechend den Anweisungen ihres damaligen

Vorgesetzten F____ gehandelt zu haben (s. oben E. 9.3). Dieser Aussage der

Gesuchstellerin wurde aktenkundig nachgegangen: Bereits am 3. März 2021

verfasste der damals noch zuständige Detektiv D____ eine entsprechende

Aktennotiz. Sodann wurde der vormalige Vorgesetzte F____ am 18. März 2021

als Auskunftsperson im Verfahren gegen die Gesuchstellerin einvernommen. Er

wurde ausführlich zu möglichen Zahlungsvorgängen befragt und schliesslich mit dem

Vorhalt konfrontiert, er habe der Gesuchstellerin sein Einverständnis zum

Verkauf von Geräten ohne Einholung einer (Vertrags)unterschrift beim jeweiligen

Kunden erteilt (Einvernahme vom 18. März 2021 S. 6). Kritische

Nachfragen zur möglichen Rolle von F____ im Rahmen der Vorhalte gegen die

Gesuchstellerin wurden auch E____ gestellt, welcher am 25. Mai 2021 als

Auskunftsperson befragt wurde. Dieser gab auf entsprechende Nachfrage an, es

sei «denkbar, dass ihr Vorgesetzter ihr (der Gesuchstellerin) vorgab,

Transaktionen dieser Art durchzuführen, um ihre Verkaufsziele zu erreichen […]»

(Einvernahme vom 25. Mai 2021 S. 2). Damit ist die Staatanwaltschaft dem

bislang einzigen Hinweis, welcher die Gesuchstellerin in Bezug auf ihre

Entlastung geltend gemacht hat, nachgegangen. Es steht der Gesuchstellerin

selbstredend auch hier frei, weitere Beweisanträge zu ihrer Entlastung zu

stellen (Art. 107 Abs. 1 lit. e StPO).

11.

Zusammenfassend

ist festzuhalten, dass die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren gegen die

Gesuchstellerin strukturiert führt und auch entlastenden Hinweisen nachgeht.

Einige der Rügen erweisen sich sodann als verfrüht, da das Strafverfahren

seitens der Staatsanwaltschaft noch gar nicht zum Abschluss gekommen ist,

weshalb noch nicht bekannt ist, wie die Staatsanwaltschaft weiter vorzugehen

und welche Beweise sie in welcher Form noch zu erheben gedenkt. Die gerügten

sprachlichen Ungenauigkeiten dürften sich sodann in fast allen

Strafverfahrensakten finden und das Insistieren auf eine Bewertung der im Raum

stehenden Vorwürfe strafbaren Handelns als in jedem Fall gewerbsmässig ist prozesstaktisch

nicht nachvollziehbar. Die von der Staatsanwaltschaft zugestandenen Fehler in

der Aktenführung sind untergeordneter Natur und nicht geeignet, ihr eine

voreingenommene Haltung im Strafverfahren zu unterstellen. Einige der

vorgebrachten Rügen eignen sich sodann nicht für ein Ausstandsverfahren,

sondern sind nötigenfalls im Strafverfahren selbst zu thematisieren. Insgesamt

sind keinerlei besonders qualifizierte oder wiederholte Fehler, die einer

schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen, feststellbar. Insbesondere lassen

die vorhandenen Fehler nicht auf eine Voreingenommenheit schliessen. Die

Ausstandsgesuche gegen die Staatsanwältin und ihren Mitarbeiter sind folglich

abzuweisen.

12.

Die

Gesuchstellerin beantragt die amtliche Verteidigung auch für das

Ausstandsverfahren. Die Gewährung einer solchen gebietet sich allerdings nur

dort, wo das Verfahren nicht als von Vornherein aussichtlos bezeichnet werden

kann (s. statt vieler: AGE DGS.2022.17 vom 2. September 2022 E. 3.2.). Wie

dargelegt, erweisen sich die Rügen insgesamt als unbegründet, teilweise

voreilig und schlimmstenfalls nicht nachvollziehbar. Das Ausstandsgesuch ist

folglich als offensichtlich aussichtslos zu bewerten, weshalb kein Anspruch auf

Übernahme der Verteidigungskosten durch den Staat besteht. Aufgrund ihres

Unterliegens trägt die Gesuchstellerin die Gerichtskosten. Für die Einzelheiten

wird auf das Dispositiv verwiesen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Die Ausstandsgesuche gegen Staatsanwältin

B____ und gegen Detektiv C____ werden je abgelehnt, soweit auf sie einzutreten

ist.

Die Gesuchstellerin trägt die Kosten des Ausstandsverfahrens

mit einer Gebühr von CHF 1'000.–, einschliesslich Auslagen.

Das Gesuch um amtliche Verteidigung im Ausstandsverfahren

wird abgelehnt.

Mitteilung an:

-

Gesuchstellerin

-

Staatsanwältin B____

-

Detektiv C____

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur.

Liselotte Henz lic. iur. Barbara

Grange

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können

gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das

zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der

Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30. Oktober 2014).