Nichtanhandnahme (Verfahren VT.[...])

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2022.133

ENTSCHEID

vom 15. Februar

2023

Mitwirkende

lic. iur. Marc Oser

und Gerichtsschreiber

MLaw Andreas Callierotti

Beteiligte

Ausgleichskasse Basel-Stadt

Beschwerdeführerin

Wettsteinplatz 1, 4058 Basel

Anzeigestellerin

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

A____

Beschwerdegegner

[...] Beschuldigter

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung

der Staatsanwaltschaft

vom 15. Juli 2022

betreffend Nichtanhandnahme

(Verfahren VT.[...])

Sachverhalt

Sachverhalt

Am 3. Juni

2022 erstattete die Ausgleichskasse Basel-Stadt (Beschwerdeführerin) bei der

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Strafanzeige gegen A____ wegen des Verdachts auf

Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung.

Mit Nichtanhandnahmeverfügung vom 15. Juli 2022 trat die

Staatsanwaltschaft auf die Strafanzeige nicht ein, weil der fragliche

Straftatbestand eindeutig nicht erfüllt sei, und verlegte die Kosten zu Lasten

des Staates.

Gegen diese

Verfügung richtet sich die vorliegende Beschwerde der Beschwerdeführerin vom

25. August 2022, mit der die kosten- und entschädigungsfällige Aufhebung

der angefochtenen Verfügung und die Rückweisung der Sache zwecks Durchführung

einer Strafuntersuchung an die Staatsanwaltschaft beantragt wird. Mit Eingabe

vom 26. September 2022 hat die Staatsanwaltschaft zur Beschwerde Stellung

genommen und beantragt, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten,

eventualiter sei sie vollumfänglich abzuweisen. Dies unter o/e-Kostenfolge. Am

5. Oktober 2022 hat die Beschwerdeführerin unaufgefordert repliziert.

Der vorliegende

Entscheid erging unter Beizug der Vorakten. Die Einzelheiten

der relevanten Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von

Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Nichtanhandnahmeverfügungen

der Staatsanwaltschaft können innert zehn Tagen mittels Beschwerde bei der Beschwerdeinstanz

angefochten werden (Art. 393 Abs. 1 lit. a und Art. 310

Abs. 2 in Verbindung mit Art. 322 Abs. 2 der Schweizerischen

Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Zu deren Beurteilung ist das

Appellationsgericht als Einzelgericht zuständig (§ 88 Abs. 1 i.V.m. § 93

Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,

SG 154.100]), welches nach Art. 393 Abs. 2 StPO mit freier

Kognition urteilt.

1.2

Gemäss

Art. 382 Abs. 1 StPO ist jede Partei zur Erhebung von Rechtsmitteln

legitimiert, die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder

Änderung des angefochtenen Entscheids hat. Parteien des Verfahrens sind gemäss

Art. 104 Abs. 1 StPO die beschuldigte Person, die Privatklägerschaft

und im Haupt- und Rechtsmittelverfahren die Staatsanwaltschaft. Gemäss Art. 104

Abs. 2 StPO können Bund und Kantone weiteren Behörden, die öffentliche

Interessen zu wahren haben, volle oder beschränkte Parteirechte einräumen. Dies

erfordert eine klare gesetzliche Grundlage und hat mit der Frage der

Geschädigteneigenschaft nichts zu tun. Die Behörde tritt als Partei sui

generis, nicht aber als Privatklägerin im Strafprozess auf (BGer 6B_267/2020 vom

27.

April 2021 E. 2.1.2, 1B_158/2018 vom 11. Juli 2018 E. 2.6).

Mit Art. 79 Abs. 3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des

Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) wurde eine gesetzliche

Grundlage im Sinne von Art. 104 Abs. 2 StPO für Sozialversicherungsträger

geschaffen (vgl. KGer SZ BEK 2019 80 vom 27. Dezember 2019

E. 3a). Gemäss Art. 79 Abs. 3 ATSG kann der Versicherungsträger

in Strafverfahren wegen Verletzung von Art. 148a des Strafgesetzbuches (StGB,

SR 311.0) und Art. 87 des Bundesgesetzes über die Alters- und

Hinterlassenenversicherung (AHVG, SR 831.10) die Rechte einer

Privatklägerschaft wahrnehmen. Als Versicherungsträger gelten diejenigen

organisatorischen Einheiten, die einen Versicherungszweig durchführen bzw.

betreiben (Kieser, in: Zürcher

Kommentar ATSG, 4. Aufl. 2020, Vorbemerkungen N 112 m.w.H.; Art. 79

N 20). Die Durchführung der Alters- und Hinterlassenenversicherung erfolgt

unter anderem durch die kantonalen Ausgleichskassen (Art. 49, Art. 61

AHVG), im Kanton Basel-Stadt durch die Ausgleichskasse Basel-Stadt (§ 1

Abs. 1 des basel-städtischen Einführungsgesetzes zum AHVG). Die Beschwerdeführerin

ist folglich eine Versicherungsträgerin im Sinne von Art. 79 Abs. 3

ATSG (vgl. auch Görner/Matteotti,

in: Basler Kommentar ATSG, Art. 80 N 5) und damit eine Behörde im

Sinne von Art. 104 Abs. 2 StPO, der vom Gesetzgeber gewisse strafprozessuale

Parteirechte eingeräumt werden. Sie ist entsprechend der zitierten

bundesgerichtlichen Rechtsprechung als eine Partei sui generis zu behandeln,

die gemäss Art. 79 Abs. 3 ATSG die Rechte einer Privatklägerschaft

wahrnehmen kann, aber selbst nicht Privatklägerin ist und sich deshalb auch

nicht mittels einer Erklärung nach Art. 118 f. StPO als solche zu

konstituieren braucht. Auf die form- und fristgerecht erhobene Beschwerde ist

daher einzutreten.

2.

2.1

Die

Beschwerdeführerin hat am 3. Juni 2022 folgenden Sachverhalt zur Anzeige

gebracht. Der vormalige Geschäftsführer der B____ GmbH in Liq., C____, habe am

25.

März 2021 mitgeteilt, dass sich die provisorische Lohnsumme des Jahres

2021.

nur noch auf CHF 50'000.– belaufen werde, und am 27. April 2021

das ganze verbliebene Personal per 31. März 2021 abgemeldet. Es sei

deshalb davon auszugehen, dass die gemeldete Lohnsumme von CHF 50'000.– sich

auf die ersten drei Monate des Jahres 2021 beziehe. Nachdem die B____ GmbH in

Liq. von der Beschwerdeführerin mehrfach dazu aufgefordert worden sei, die

Lohnmeldung für das Jahr 2021 einzureichen, sei am 4. April 2022 der seit

dem 23. Juli 2021 als Geschäftsführer tätige A____ an ihrem Schalter erschienen

und habe unterschriftlich bestätigt, dass die B____ GmbH in Liq. im Jahr 2021 kein

AHV-pflichtiges Personal beschäftigt hätte. Aufgrund der Angaben des vormaligen

Geschäftsführer C____ am 27. April 2021 sowie der Tatsache, dass für einen

am 14. Januar 2021 verunfallten Mitarbeiter bei der SUVA Taggelder

beantragt worden seien, habe die Beschwerdeführerin mit Einschreiben vom

5.

April 2022 – erfolglos – die Einreichung einer korrigierten

Lohnrechnung angefordert. Weitere Abklärungen hätten in der Folge ergeben, dass

A____ am 24. September 2021 in einer für C____ ausgestellten

Arbeitgeberbescheinigung bestätigte, dass durch die B____ GmbH in Liq. bis Ende

April 2021 Lohnzahlungen an C____ erfolgt seien. Aufgrund der mit dieser

Arbeitgeberbescheinigung eingereichten Unterlagen sei für C____ ein Bruttolohn von

CHF 24'751.38 berechnet worden. Zusätzlich sei davon auszugehen, dass die

am 27. April 2021 rückwirkend per 31. März 2021 abgemeldeten Personen

über dieses Datum hinaus für die B____ GmbH in Liq. tätig gewesen seien,

weshalb eine zusätzliche Lohnsumme von CHF 31'400.– schätzungsweise

veranschlagt worden sei. Zudem gehe aus den bei der Arbeitslosenversicherung

eingereichten Unterlagen hervor, dass für C____ im Jahr 2020 ein um

CHF 20'892.15 zu tiefes AHV-pflichtiges Einkommen deklariert worden sei.

Aufgrund der unwahren Angaben von A____ habe sich die B____ GmbH in Liq. ihrer

Beitragspflicht entzogen und A____ sich des Vergehens nach Art. 87

Abs. 2 AHVG strafbar gemacht. Inwiefern der frühere Geschäftsführer C____

von diesen Machenschaften gewusst habe, sei – so die Beschwerdeführerin – nicht

feststellbar (act. 3, Beilage 2).

2.2

Die

Staatsanwaltschaft hat die Anzeige gegen A____ mit der Begründung nicht an die

Hand genommen, dass der fragliche Straftatbestand eindeutig nicht erfüllt sei.

Der vormalige Geschäftsführer C____ habe mit dem Ausfüllen der

Änderungsformulare am 27. April 2021 angegeben, dass die jeweiligen

Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter per 31. März 2021 die Beschäftigung bei

der B____ GmbH in Liq. beendet hätten. Die Beschäftigung von C____ beziehe sich

ausschliesslich auf den Zeitraum, in dem dieser selbst Geschäftsführer gewesen

sei, d.h. nur bis am 22. Juli 2021. A____ sei jedoch in der Zeit vom

23.

Juli 2021 bis zur Konkurseröffnung über die Gesellschaft am

30.

Mai 2022 als Geschäftsführer für die Lohnmeldung zuständig gewesen.

Somit sei davon auszugehen, dass er die Lohnmeldung für die Zeit per

23.

Juli 2021 vorgenommen und die B____ GmbH in Liq. tatsächlich keine

weiteren Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter beschäftigt habe. Hierfür spreche auch

die Tatsache, dass mittels der Änderungsformulare vom 27. April 2021 der

Austritt per 31. März 2021 mitgeteilt worden sei (act. 1,

S. 1 f.).

2.3

Die

Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde zusammengefasst vor, dass klare

Anhaltspunkte dafür vorlägen, dass der zur Anzeige gebrachte Tatbestand erfüllt

sei. Die gegenteilige Annahme der Staatsanwaltschaft erschöpfe sich namentlich

in der tatsächlich und rechtlich nicht haltbaren Annahme, dass A____ die

Lohnmeldung für die Zeit per 23. Juli 2021 vorgenommen habe. Zu diesem

Schluss gelange die Staatsanwaltschaft, ohne A____ befragt zu haben. Aber

selbst eine entsprechende Erklärung wäre kaum glaubhaft, da A____ geschäftserfahren

sei und neben seiner Tätigkeit für die B____ GmbH in Liq. diverse andere

Mandate als Gesellschafter und Geschäftsführer oder als Geschäftsinhaber

ausübe. Er war deshalb ohne weiteres in der Lage, den Erklärungsgehalt der

falschen Lohndeklaration zu erkennen, zumal sich bereits dem massgeblichen

Formular selbst zweifellos entnehmen lasse, dass die Lohndeklaration für das

Jahr 2021 und vorbehaltslos erfolgt, und diese trotz gegenteiliger Aufforderung

auch nicht korrigiert worden sei (act. 2, Rz. 005, 009 ff.).

2.4

In

ihrer Stellungnahme verweist die Staatsanwaltschaft in materieller Hinsicht vollumfänglich

auf die Nichtanhandnahmeverfügung und hält darüber hinaus fest, dass die

Arbeitstätigkeiten der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter der Gesellschaft

aufgrund der Lohnsummenmeldung sowie der eingereichten Änderungsformulare der Beschwerdeführerin

seit dem 25. März bzw. 27. April 2021 bekannt waren. Die

Lohnsummenmeldung und die Änderungsmeldung seien korrekt erfolgt und eine

Nachfrage bei der öffentlichen Arbeitslosenkasse habe ergeben, dass A____ nach

dem Konkurs der B____ GmbH in Liq. am 23. Juli 2021 für sich keine

Taggeldleistungen beansprucht habe. Deshalb sei die Staatsanwaltschaft der

Auffassung, dass A____ das Formular vom 4. April 2022 in Bezug auf den

Zeitraum ab 23. Juli 2021 bis zum 31. Dezember 2021 ausgefüllt habe

(act. 4, S. 6).

2.5

Mit

ihrer unaufgeforderten Replik weist die Beschwerdeführerin unter anderem darauf

hin, dass es sich bei den Schreiben von C____ vom 25. März 2021 und vom

27.

April 2021 – entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft – nicht um

eine Lohndeklaration für das Jahr 2021 handle, sondern lediglich um eine

Anpassung der provisorischen Lohnsumme und der darauf geschuldeten

Akontobeiträge. Im Übrigen wird auf die Begründung der Beschwerde verwiesen

(act. 6, S. 2 f.).

3.

3.1

Nach

Art. 310 Abs. 1 lit. a StPO verfügt die Staatsanwaltschaft die Nichtanhandnahme, sobald aufgrund der Strafanzeige oder des

Polizeirapports feststeht, dass die fraglichen Straftatbestände oder die

Prozessvoraussetzungen eindeutig nicht erfüllt sind. Wie bei der Frage, ob ein

Strafverfahren über eine Verfahrenseinstellung durch die

Strafverfolgungsbehörde erledigt werden kann, gilt auch bezüglich der Nichtanhandnahme der aus dem Legalitätsprinzip fliessende

Grundsatz «in dubio pro duriore» (Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung

[BV, SR 101] und Art. 2 Abs. 1 StPO in Verbindung mit

Art. 309 Abs. 1, Art. 319 Abs. 1 und Art. 324

Abs. 1 StPO; vgl. BGE 138 IV 86 E. 4.2; BGer 6B_274/2019 vom

28.

Februar 2020 E. 2.3, 6B_856/2013 vom 3. April 2014

E. 2.2, 1B_253/2012 vom 19. Juli 2012 E. 2.1). Danach darf die Nichtanhandnahme gestützt auf Art. 310 Abs. 1

lit. a StPO nur in sachverhaltsmässig und rechtlich klaren Fällen ergehen,

so bei offensichtlicher Straflosigkeit, wenn der Sachverhalt mit Sicherheit

nicht unter einen Straftatbestand fällt, oder bei eindeutig fehlenden

Prozessvoraussetzungen. Die Strafverfolgungsbehörde und die Beschwerdeinstanz

verfügen in diesem Rahmen über einen gewissen Ermessensspielraum. Im

Zweifelsfall, wenn die Nichtanhandnahmegründe nicht mit absoluter Sicherheit

gegeben sind, muss das Verfahren jedoch eröffnet werden (vgl. BGE 143 IV 241

E. 2.2.1, 137 IV 219 E. 7, je mit Hinweisen; Omlin, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014,

Art. 310 StPO N 9; AGE BES.2018.89 vom 17. Oktober 2018

E. 2.1 f.).

3.2

3.2.1

Den

Tatbestand von Art. 87 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Alters- und

Hinterlassenenversicherung (SG 831.10, AHVG) erfüllt, wer sich durch

unwahre oder unvollständige Angaben oder in anderer Weise der Beitragspflicht

ganz oder teilweise entzieht. Strafbar ist nach dieser Bestimmung jedoch nicht

schon, wer bloss seiner Pflicht, die Beiträge zu bezahlen, nicht nachkommt,

sondern nur, wer dem Gebot, bei der Feststellung seiner Beitragspflicht

mitzuwirken, zuwiderhandelt (BGE 89 IV 167 E. 1). Allgemein ausgedrückt

macht sich strafbar, wer bei den zuständigen Behörden den Eindruck erweckt,

dass er nicht der Beitragspflicht unterworfen ist oder dass sich seine

Beitragspflicht auf einen tieferen Beitrag bezieht (OGer ZH SB180351 vom

22.

November 2018 E. 3.4.1). Vom fraglichen Tatbestand erfasst wird

etwa, wer nebst dem blossen Nichtbezahlen die erforderlichen Angaben zur

Feststellung seiner Beitragspflicht nicht macht (OGer ZH SB180351 vom 22. November

2018.

E. 3.4.2) oder eine inhaltlich falsche Lohnabrechnung erstellt (BGE 118 IV 365 E. 2b). Hinsichtlich des subjektiven Tatbestands ist mindestens

Eventualvorsatz erforderlich (Art. 18 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 333

Abs. 1 StGB, vgl. auch BGE 133 V 256 E. 4c). Keine Voraussetzung

der Strafbarkeit nach Art. 87 Abs. 2 AHVG ist – anders als im Rahmen

von Art. 87 Abs. 3 AHVG – die Durchführung des Mahnverfahrens

(BGE 80 IV 184 E. 1c; a.A. Kieser,

in: Stauffer/Cardinaux [Hrsg.], Rechtsprechung des Bundesgerichts zum AHVG.

4.

Aufl. 2020, Art. 87 N 2). Wird eine Widerhandlung beim

Besorgen der Angelegenheiten einer juristischen Person, Kollektiv- oder

Kommanditgesellschaft, Einzelfirma oder Personengesamtheit ohne

Rechtspersönlichkeit oder sonst in Ausübung geschäftlicher oder dienstlicher

Verrichtungen für einen andern begangen, so sind die Strafbestimmungen auf

diejenigen natürlichen Personen anwendbar, welche die Tat verübt haben (Art. 6

Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht [SR 313.0,

VStrR] i.V.m. Art. 79 Abs. 1 ATSG).

3.2.2

Gemäss

Art. 51 Abs. 3 AHVG und Art. 36 Abs. 1 und 2 der Verordnung

über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (SR 831.101, AHVV) ist der

Arbeitgeber verpflichtet, die Löhne innert 30 Tagen nach Ablauf der

Abrechnungsperiode abzurechnen. Eine Abrechnungsperiode umfasst gemäss

Art. 36 Abs. 3 AHVV das gesamte Kalenderjahr. Vorliegend wäre A____ als

Gesellschafter und Geschäftsführer der B____ GmbH in Liq. daher verpflichtet

gewesen, die Deklaration für das gesamte Jahr 2021 und nicht bloss für die Zeit

vom 23. Juli bis zum 31. Dezember 2021 vorzunehmen. Ob er

diesbezüglich vorsätzlich gehandelt oder sich allenfalls in einem Irrtum

befunden hat, kann vorliegend nicht beurteilt werden. Unklar ist auch, bis zu

welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang die B____ GmbH in Liq. Arbeitnehmerinnen

und Arbeitnehmer beschäftigt hat. Jedenfalls bestehen – ohne eine allfällige

Beurteilung durch das Sachgericht vorwegzunehmen – einige Anhaltspunkte dafür,

dass das Verhalten von A____ den Tatbestand von Art. 87 Abs. 2 AHVG

erfüllen könnte.

3.3

Zusammenfassend

kann beim derzeitigen Kenntnisstand nicht davon ausgegangen werden, dass die

fraglichen Straftatbestände eindeutig nicht erfüllt sind. Vielmehr ist vorliegend

insbesondere näher abzuklären, bis zu welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang

die B____ GmbH in Liq. im Jahr 2021 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigt

und weshalb A____ am 4. April 2022 gegenüber der Beschwerdeführerin mutmasslich

wahrheitswidrige Angaben gemacht und diese später auch nicht korrigiert hat. Zu

diesem Zweck dürfte es angebracht sein, A____ und allenfalls auch C____ zu

befragen und gegebenenfalls Unterlagen beizuziehen, die von ehemaligen

Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern der B____ GmbH in Liq. bei der Geltendmachung

von Ansprüchen auf Arbeitslosenentschädigung oder zusammen mit der

Steuererklärung eingereicht worden sind.

4.

Dispositiv

4.1 Demnach

ist die Beschwerde gutzuheissen, die Nichtanhandnahmeverfügung vom

15. Juli 2022 aufzuheben und die Staatsanwaltschaft anzuweisen, eine

Untersuchung zu eröffnen.

4.2 Bei

diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin keine Verfahrenskosten

zu tragen (Art. 428 StPO).

Eine

Parteientschädigung ist, obwohl von der Beschwerdeführerin beantragt, nicht

auszurichten, da dem Staat als Rechtsmittelkläger – bzw. der Staatsanwaltschaft

oder einer Behörde nach Art. 104 Abs. 2 StPO – kein Anspruch auf

Entschädigung zusteht (Schmid/Jositsch,

Praxiskommentar StPO, 3. Aufl. 2018, Art. 436 N 2).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Die Beschwerde wird gutgeheissen.

Die Nichtanhandnahmeverfügung vom 15. Juli 2022

wird aufgehoben und die Staatsanwaltschaft angewiesen, eine Untersuchung zu

eröffnen.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführerin

-

Beschwerdegegner

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

lic. iur. Marc

Oser MLaw Andreas

Callierotti

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.