Verfahrenseinstellung (BGer-Nr. 7B_453/2023 vom 2. Oktober 2023)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2022.163

ENTSCHEID

vom 15.

Juni 2023

Mitwirkende

lic. iur. Marc Oser

und

a.o. Gerichtsschreiber MLaw Dennis Zingg

Beteiligte

A____, geb. [...] Beschwerdeführerin

[...] Privatklägerin

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt,

Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4051 Basel

B____, geb. [...]

Beschwerdegegner

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung

der Staatsanwaltschaft

vom 14. Oktober 2022

betreffend Verfahrenseinstellung

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Schreiben

vom 16. Dezember 2021 reichte A____ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) bei der

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Strafanzeige gegen B____ (nachfolgend: Beschuldigter)

wegen sexueller Nötigung, Vergewaltigung sowie sämtlicher weiterer in Frage

kommender Delikte ein und konstituierte sich als Privatklägerin. Der Anzeige

liegt ein Vorfall aus der Nacht vom Samstag, 5. August auf Sonntag, 6. August

2017 zugrunde. In jener Nacht kam es zwischen der Beschwerdeführerin und dem Beschuldigten

zu Oral- und Geschlechtsverkehr, wobei die Beschwerdeführerin dem Beschuldigten

vorwirft, dies habe gegen ihren Willen stattgefunden. Mit Schreiben vom 22.

September 2022 wurde den Parteien der Abschluss der Untersuchung mitgeteilt und

die Einstellung des Verfahrens wegen Fehlens des Tatbestands angekündigt. Mit

Eingabe vom 6. Oktober 2022 stellte die Beschwerdeführerin den Beweisantrag,

bei Dr. C____ sei ein Bericht betreffend die Schilderungen der

Beschwerdeführerin und zu den psychischen Folgen der vorgeworfenen Tat

einzuholen. Zudem sei der Sachverhalt auch im Hinblick auf eine allfällige

Schändung zu überprüfen. Mittels Einstellungsverfügung vom 14. Oktober 2022

wurde das Strafverfahren gegen den Beschuldigten eingestellt und auf die

ergänzende Anzeige wegen Schändung nicht eingetreten. Die Anträge auf Einholung

eines Berichts bei Dr. C____ und die Durchführung von Abklärungen im beruflichen

Umfeld des Beschuldigten wurden abgewiesen.

Gegen die

Einstellungsverfügung richtet sich die am 31. Oktober 2022 erhobene Beschwerde.

Die Beschwerdeführerin beantragt, die Einstellungsverfügung und Verfügung

betreffend Nichtanhandnahme vom 14. Oktober 2022 sei vollumfänglich und kostenfällig

aufzuheben und die Angelegenheit zur Ergänzung der Untersuchungshandlungen und

zur anschliessenden Anklageerhebung an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen.

Mit Beschwerdeantwort vom 30. November 2022 beantragt die Staatsanwaltschaft,

die Beschwerde sei unter Kostenfolge vollumfänglich abzuweisen. Dem schliesst

sich der Beschuldigte mit Eingabe vom 20. Januar 2023 an. Mit Eingabe vom 10.

März 2023 hat die Beschwerdeführerin darauf repliziert und die Honorarnote ihrer

Rechtsvertreterin eingereicht. Am 16. März 2023 hat auch der Verteidiger des

Beschuldigten eine Honorarnote eingereicht.

Der vorliegende

Entscheid ist aufgrund der Akten (einschliesslich der von der

Staatsanwaltschaft eingereichten Verfahrensakten) ergangen. Die Einzelheiten

der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung

sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gegen

Einstellungsverfügungen der Staatsanwaltschaft kann innert zehn Tagen

Beschwerde erhoben werden (Art. 393 Abs. 1 lit. a und Art. 310 Abs. 2 in

Verbindung mit Art. 322 Abs. 2 der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO,

SR 312.0]). Für deren Beurteilung ist das Appellationsgericht als

Einzelgericht zuständig (§§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit 93 Abs. 1 Ziff. 1 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die Kognition des

Beschwerdegerichts ist frei und nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs. 2

StPO).

1.2

Die

Beschwerdeführerin hat ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung der

zur Diskussion stehenden Verfügung (Art. 382 Abs. 1 StPO), so dass auf die im

Sinne von Art. 396 Abs. 1 StPO frist- und formgerecht erhobene Beschwerde

einzutreten ist.

2.

2.1

2.1.1

In

der Beschwerde wird gerügt, dass gemäss den Schilderungen der

Beschwerdeführerin die Tatbestände der sexuellen Nötigung und Vergewaltigung

klarerweise erfüllt seien (act. 2, Ziff. 7 ff.). Die Beschwerdeführerin

verweist dabei auf den Entscheid BGer 6B_1260/2019 E. 2.2.2 ff. in welchem

das Bundesgericht ausgeführt habe, dass auch das Opfer geschützt werden solle,

das durch Überraschungseffekt, Erschrecken, Verblüffung oder aufgrund einer

ausweglosen Lage keinen Widerstand leiste. Die Tatbestandsvariante des

Unter-Druck-Setzens stelle klar, dass sich die Ausweglosigkeit der Situation

auch ergeben könne, ohne dass der Täter eigentliche Gewalt anwende. Es könne

vielmehr genügen, dass dem Opfer eine Widersetzung unter den gegebenen

Umständen aus anderen Gründen nicht zumutbar sei.

2.1.2

Die

Beschwerdeführerin habe sich – entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft – in

einer Situation befunden, in welcher der Beschuldigte nicht davon habe ausgehen

können, dass sie mit sexuellen Handlungen oder Geschlechtsverkehr rechne,

geschweige denn damit einverstanden sein könnte. Auch nachdem sie sich gek.st hätten,

habe sie keineswegs mit derartigem rechnen müssen. Beide hätten sich vor diesem

Abend nicht gekannt und lediglich über medizinische Belange gesprochen. Gemäss

Beschwerdeführerin sei vorliegend davon auszugehen, dass der Beschuldigte den

Widerstand bereits mit dem Drücken ihres Gesichts auf seinen erigierten Penis

und dem darauffolgenden in den Mund Schieben des Penis gebrochen habe. Im von

der Beschwerdeführerin in der Einvernahme geschilderten «Herunterdrücken» auf den

Penis des Beschuldigten liege zudem die tatbestandsmässig geforderte

Gewaltanwendung der sexuellen Nötigung (act. 8, Ziff. 4). Es sei

plausibel, dass aufgrund dessen der Widerstand betreffend eine darauffolgende

Vergewaltigung bereits von vornherein aufgegeben und eine zur Wehrsetzung nicht

mehr möglich gewesen sei. Die Staatsanwaltschaft habe in Randziffer 9 der

Einstellungsverfügung (act. 1, S. 3) ausgeführt, keine klaren Hinweise darauf

zu haben, dass die Aussagen der Beschwerdeführerin nicht der Wahrheit

entsprechen und sie beide Versionen als möglich erachte. Basierend darauf habe

die Staatsanwaltschaft dem Grundsatz «in dubio pro duriore» entsprechend

Anklage zu erheben. Indem die Staatsanwaltschaft davon ausgehe, dass

klarerweise ein Freispruch erfolgen würde und somit keine Anklage erhoben

werden müsse, nehme sie den Ausgang des Verfahrens in unzulässiger Weise vorweg

(act. 8, Ziff. 2). Die Beurteilung der Glaubwürdigkeit der Aussagen eines

Opfers obliege nicht der Staatsanwaltschaft, sondern dem Strafgericht.

2.2

2.2.1

Die

Staatsanwaltschaft bringt vor, beide Seiten hätten weitgehend ähnliche äussere

Abläufe geschildert und namentlich mindestens einen Zungenkuss sowie mindestens

den Oralverkehr am Beschuldigten und den Geschlechtsverkehr bestätigt. Soweit

die Differenzen in den Aussagen äussere Abläufe beträfen, stehe es Aussage

gegen Aussage, wobei sich bezüglich Realkriterien keine Hinweise darauf

entnehmen lasse, welche der Versionen eher zutreffe. Entscheidend sei, dass

auch die Version des Beschuldigten zutreffen könne, wonach es bereits im Vorfeld

zum beidseitig bestätigtem Oral- und Geschlechtsverkehr zu gegenseitigen Küssen

und Oralverkehr an der Beschwerdeführerin gekommen sei, wobei die

Beschwerdeführerin jeweils genauso aktiv mitgemacht habe. Die Tatsache, dass

die Abläufe, wie sie die Beschwerdeführerin ausgeführt habe, rein äusserlich

möglich seien, bedeute noch nicht, dass sie auch glaubhaft oder glaubhafter

seien als die Schilderungen des Beschuldigten. Bei gleichwertig glaubhaften

Aussagen habe die Staatsanwaltschaft keine Zweifel, sondern könne mit

Sicherheit davon ausgehen, dass jedes Gericht im Zweifel einen Freispruch

fällen werde. Es bestehe erkennbar keine Chance, dass ein Gericht vorliegend zu

einem Schuldspruch kommen könnte, weil es gezwungen wäre, im Zweifel von der

Version der beschuldigten Person auszugehen und nach dem Grundsatz «in dubio

pro reo» zu urteilen.

2.2.2

Weiter

führt die Staatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme (act. 3) aus, dass gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch bei der Tatbestandsvariante der

Überrumpelung ein besonders intensiver psychischer Druck vorausgesetzt werde.

Im vorliegenden Fall sei die Beschwerdeführerin aber in keiner Weise vom Beschuldigten

abhängig gewesen, sei diesem freiwillig aus der Bar auf den Spaziergang in den

Park gefolgt und hätte jederzeit zur Bar zurückkehren oder versuchen können,

ihn wegzustossen. Sie hätte gemäss Staatsanwaltschaft auch den Kopf wegdrehen

oder den Mund geschlossen halten können, um das Einführen des Penis zu

verhindern, da gemäss ihrer eigenen Aussage vom Beschuldigten keinerlei physische

Gewalt angewendet wurde. Die Beschwerdeführerin sei auch sonst weder physisch,

psychisch, noch finanziell in einem Abhängigkeitsverhältnis gestanden, welches

die tatbestandsmässig geforderte Intensität von physischer Gewalt oder Drohung

hätte generieren können.

2.2.3

Es

sei dem Opfer nicht vorzuwerfen, sich nicht aktiv gewehrt zu haben. Das Fehlen

jeglichen Widerstandes der Geschädigten führe indes zum Wegfall mindestens des

subjektiven Tatbestands auf Seite des Beschuldigten. Auch Überraschungs- und

Überrumpelungseffekte seien nur dann von Relevanz, wenn das Opfer in

irgendeiner Weise klar zu erkennen gebe, keine sexuellen Handlungen zu wünschen

oder wenn einem Täter klar sein müsse, dass sexuelle Handlungen unerwünscht seien.

Der Beschuldigte habe aufgrund des unbestrittenen vorgängigen Kusses und den

von ihm behaupteten vorgängigen mehreren Küssen, dem gegenseitigen Anfassen

sowie der oralen Stimulation an der Beschwerdeführerin nicht von Anfang an

annehmen müssen, dass die Beschwerdeführerin keine sexuellen Kontakte wünschte.

Zumindest sei Gegenteiliges im vorliegenden Fall nicht nachweisbar.

2.2.4

Was

den Tatbestand der Schändung angehe, fehle es an jeglichen Hinweisen auf eine

Widerstandsunfähigkeit der Beschwerdeführerin. Eine Schockstarre falle nicht

unter die erforderliche Widerstandsunfähigkeit, da hierzu der Beschuldigte im

Voraus hätte wissen müssen, dass das Opfer in diese Schockstarre verfalle, oder

die Schockstarre durch andere vorgängige Gewalt selbst hätte auslösen müssen.

Die von der Beschwerdeführerin sowohl vor als auch nach dem Geschlechtsverkehr

geschilderten Abläufe würden zudem gegen eine Widerstandsunfähigkeit sprechen,

die der Beschuldigte zur Verwirklichung einer Schändung hätte ausnutzen müssen.

2.2.5

Allfällige

Aussagen, welche die Beschwerdeführerin nach dem Vorfall gegenüber ihrem

Psychiater Dr. C____ oder ihrer Schwester [...] gemacht habe, würden keinen

Aufschluss darüber geben, ob sie zum Zeitpunkt des Geschlechtsverkehrs

«mitgemacht» und dies erst später bereut habe oder ob sie dies bereits zu

diesem Zeitpunkt als unerlaubten Übergriff empfunden habe und in eine

Schockstarre verfallen sei. Der Bericht von Dr. C____ ermögliche auch keine

direkten Schlüsse auf den subjektiven Tatbestand hinsichtlich des Beschuldigten.

Die Einholung eines solchen erübrige sich deshalb.

2.3

Der

Beschuldigte pflichtet in seiner ergänzenden Vernehmlassung vom 20. Januar

2023.

den Ausführungen der Staatsanwaltschaft im Wesentlichen bei. Ergänzend

führt er an, dass die Beschwerdeführerin den Strafverfolgungsbehörden Teile des

LinkedIn-Chatverlaufs vorenthalten habe. In diesem Teil habe die

Beschwerdeführerin geschrieben: «Ich habe mich in dieser Nacht sehr schlecht

gefühlt. Wir hatten Sex in einem Park, ohne Verhütung! Ich wollte das nicht,

aber ich konnte nicht nein sagen». Zudem habe die Beschwerdeführerin ihre

Aussage hinsichtlich des von ihr gehörten Reissverschlussgeräuschs im Verlauf

des Verfahrens an die Aussagen des Beschuldigten angepasst. Der Beschuldigte fasst

zusammen, dass aufgrund dessen die Aussagen der Beschwerdeführerin insgesamt

weniger glaubhaft erscheinen als seine eigenen.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführerin rügt, dass das Verfahren in Verletzung des Grundsatzes «in

dubio pro duriore» eingestellt worden sei (act. 2, Ziff. 11).

3.1.1

Gemäss

Art. 319 Abs. 1 StPO verfügt die Staatsanwaltschaft die Einstellung des

Verfahrens, wenn (a) kein Tatverdacht erhärtet ist, der eine Anklage

rechtfertigt, (b) kein Straftatbestand erfüllt ist, (c) Rechtfertigungsgründe

einen Straftatbestand unanwendbar machen, (d) Prozessvoraussetzungen definitiv

nicht erfüllt werden können oder Prozesshindernisse aufgetreten sind oder (e)

nach gesetzlicher Vorschrift auf Strafverfolgung oder Bestrafung verzichtet

werden kann. Die Staatsanwaltschaft hat sich beim Entscheid über eine

Einstellung des Verfahrens in Zurückhaltung zu üben. Im Zweifelsfall ist das

Verfahren in Beachtung des ungeschriebenen, sich aus dem Legalitätsprinzip

(Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung [BV, SR 101] und Art. 2 Abs. 1 StPO)

sowie indirekt aus Art. 319 in Verbindung mit Art. 324 Abs. 1 StPO

ergebenden Grundsatzes «in dubio pro duriore» weiterzuführen und an das Gericht

zu überweisen. Eine Verfahrenseinstellung ist dann anzuordnen, wenn ein

Freispruch oder ein vergleichbarer Entscheid des Sachgerichts sicher oder doch

sehr wahrscheinlich erscheint und eine Hauptverhandlung daher als

Ressourcenverschwendung erscheinen würde. Wenn hingegen eine Verurteilung

wahrscheinlicher erscheint als ein Freispruch, ist – sofern die Erledigung mit

einem Strafbefehl nicht in Frage kommt – Anklage zu erheben. Gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung drängt sich bei schweren Sexualdelikten eine Anklageerhebung

auch dann auf, wenn sich die Wahrscheinlichkeit eines Freispruchs oder einer

Verurteilung die Waage halten (BGer 6B_718/2013 vom 27. Februar 2014 E. 2.5 in

fine). Bei zweifelhafter Beweis- oder Rechtslage hat nicht die

Staatsanwaltschaft über die Stichhaltigkeit des strafrechtlichen Vorwurfs zu

entscheiden, sondern das zur materiellen Beurteilung zuständige Gericht (BGE 143 IV 241 E. 2.2.1, 138 IV 86 E. 4.1 und 4.2, 138 IV 186 E. 4.1; AGE

BES.2014.163 vom 17. August 2015 E. 2.1; GRÄDEL/HEINIGER, in: Basler Kommentar,

2.

Auflage 2014, Art. 319 StPO N 8). Bei der Beurteilung der Frage, ob in

diesem Sinne eine zweifelhafte Beweis- oder Rechtslage vorliegt, verfügt die

Staatsanwaltschaft über einen gewissen Spielraum (BGer 1B_253/2012 vom 19. Juli

2012.

E. 2.1; vgl. zum Ganzen AGE BES.2019.74 vom 12. Juni 2019 E. 2.1,

BES.2017.77 vom 15. März 2018 E. 2.1). Der Grundsatz, dass im Zweifel nicht

eingestellt werden darf, ist auch bei der Überprüfung von

Einstellungsverfügungen zu beachten (BGE 143 IV 241 E. 2.2.1 S. 243 mit

Hinweisen).

3.1.2

Stehen

sich gegensätzliche Aussagen gegenüber («Aussage-gegen-Aussage»-Situation) und

ist es nicht möglich, die einzelnen Aussagen als glaubhaft oder weniger

glaubhaft zu bewerten, ist nach dem Grundsatz «in dubio pro duriore» in der

Regel Anklage zu erheben. Dies gilt insbesondere, wenn typische

«Vier-Augen-Delikte» zu beurteilen sind, bei denen oftmals keine objektiven

Beweise vorliegen. Auf eine Anklageerhebung kann verzichtet werden, wenn der

Strafkläger ein widersprüchliches Aussageverhalten offenbarte und seine

Aussagen daher wenig glaubhaft sind oder wenn eine Verurteilung unter Einbezug

der gesamten Umstände aus anderen Gründen als von vornherein unwahrscheinlich

erscheint (BGE 143 IV 241 E. 2.2.2 S. 243; BGer 6B_822/2016 vom 12.

September 2016 E. 2.3; AGE BES.2019.129 vom 17. September 2019 E. 2.2.2).

3.1.3

Nach

dem Gesagten und entgegen der in der Replik geäusserten Ansicht der

Beschwerdeführerin (act. 8, Ziff. 1) hat in «Aussage-gegen-Aussage»-Konstellationen

nicht immer eine Anklage oder eine gerichtliche Beurteilung zu erfolgen. Eine

Einstellung kann dann erfolgen, wenn ihre Aussagen weniger glaubhaft sind oder

wenn eine Verurteilung unter Einbezug der gesamten Umstände aus anderen Gründen

als von vornherein unwahrscheinlich erscheint.

3.2

Sowohl

von der Beschwerdeführerin als auch vom Beschuldigten wird nicht bestritten,

dass es in der Nacht vom 5. auf den 6. August 2017 zu Geschlechtsverkehr und

Oralverkehr am Beschuldigten gekommen ist. Fraglich ist, ob dies einvernehmlich

stattgefunden hat. In diesem Zusammenhang ist nach dem Gesagten einzig zu

prüfen, ob eine Verurteilung wahrscheinlicher oder mindestens ebenso

wahrscheinlich erscheint als bzw. wie ein Freispruch. Die Frage, ob der

Beschuldigte die Straftatbestände von Art. 189 und Art. 190 StGB tatsächlich

erfüllt hat, ist demgegenüber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

3.2.1

Sowohl

der Tatbestand der sexuellen Nötigung in Art. 189 StGB als auch jener der

Vergewaltigung in Art. 190 StGB setzen übereinstimmend voraus, dass der Täter

das Opfer durch eine Nötigungshandlung dazu bringt, eine sexuelle Handlung zu

erdulden oder vorzunehmen. Die Tatbestände erfassen alle erheblichen

Nötigungsmittel, auch solche ohne unmittelbaren Bezug zu physischer Gewalt. Es

soll ebenfalls das Opfer geschützt werden, das in eine ausweglose Situation

gerät, in der es ihm nicht zuzumuten ist, sich dem Vorhaben des Täters zu

widersetzen, auch wenn dieser keine Gewalt anwendet. Dementsprechend umschreibt

das Gesetz die Nötigungsmittel nicht abschliessend. Es erwähnt namentlich die

Ausübung von Gewalt und von psychischem Druck sowie das Bedrohen und das

Herbeiführen der Widerstandsunfähigkeit, wobei der zuletzt genannten Variante

kaum eigenständige Bedeutung zukommt (zum Ganzen: BGE 131 IV 167 E. 3; BGer

6B_145/2019 vom 28. August 2019 E. 3.2.1 f., mit weiterem Hinweis). Eine

Nötigung kann auch (erst) in Form einer Kombination von zwei oder mehreren

Mitteln verwirklicht sein. So genügt denn auch (z.B. je nach erzeugtem

psychischem Druck) dasjenige Mass an (körperlicher) Gewalt, das nötig war, um

das konkrete Opfer gefügig zu machen (BGer 6B_1245/2018 vom 20. Mai 2019

E. 2, mit Hinweisen).

3.2.2

Gewalt

im Sinne von Art. 189 Abs. 1 und Art. 190 Abs. 1 StGB ist nach

bundesgerichtlicher Rechtsprechung gegeben, wenn der Täter ein grösseres Mass

an körperlicher Kraft aufwendet, als zum blossen Vollzug der sexuellen Handlung

bzw. des Akts notwendig ist bzw. wenn sich der Täter mit körperlicher

Kraftentfaltung über die Gegenwehr des Opfers hinwegsetzt. Eine körperliche

Misshandlung, rohe Gewalt oder Brutalität etwa in Form von Schlägen und Würgen

ist indes nicht erforderlich. Es genügt, wenn der Täter seine überlegene Kraft

einsetzt, indem er das Opfer bspw. festhält. Vom Opfer wird nicht verlangt,

dass es sich gegen die Gewalt mit allen Mitteln zu wehren versucht. Dieses muss

sich nicht auf einen Kampf einlassen oder Verletzungen in Kauf nehmen. Die von

der Rechtsprechung geforderte Gegenwehr des Opfers meint eine tatkräftige und

manifeste Willensbezeugung, mit welcher dem Täter unmissverständlich klargemacht

wird, mit sexuellen Handlungen nicht einverstanden zu sein (BGer 6B_145/2019

vom 28. August 2019 E. 3.2.3, mit Hinweis). Die Tatbestände sind auch erfüllt,

wenn das Opfer unter dem Druck des ausgeübten Zwangs zum Voraus auf Widerstand

verzichtet oder ihn nach anfänglicher Abwehr aufgibt (BGE 126 IV 124 E. 3c, 118

IV 52 E. 2b, mit Hinweisen; BGer 6B_145/2019 vom 28. August 2019 E. 3.2.3,

6B_95/2015 vom 25. Januar 2016 E. 5.1, 6B_1149/2014 vom 16. Juli 2015 E.

5.1.3).

3.2.3

Die

Tatbestandsvariante des Unter-Druck-Setzens stellt klar, dass sich die

Ausweglosigkeit der Situation auch ergeben kann, ohne dass der Täter eigentliche

Gewalt anwendet. Es kann vielmehr genügen, dass dem Opfer eine Widersetzung

unter den gegebenen Umständen aus anderen Gründen nicht zuzumuten ist. Durch Art.

190.

StGB geschützt werden soll auch das Opfer, das durch Überraschungseffekt,

Erschrecken, Verblüffung oder aufgrund einer ausweglosen Lage keinen Widerstand

leistet. Eine Situation kann für das Opfer bereits aufgrund der sozialen und

körperlichen Dominanz des Täters aussichtslos im Sinne der genannten

Tatbestände sein. Diese Dominanz muss nicht notwendigerweise mit der Furcht des

Opfers vor körperlicher Gewalt verknüpft sein (BGE 128 IV 106 E. 3a/bb, mit

Hinweis). Der psychische Druck, welchen der Täter durch die Schaffung einer

Zwangslage erzeugen muss, hat indes von besonderer Intensität zu sein. Zwar

wird nicht verlangt, dass er zur Widerstandsunfähigkeit des Opfers führt. Die

Einwirkung auf dasselbe muss aber immerhin erheblich sein und eine der Gewaltanwendung

oder Bedrohung vergleichbare Intensität erreichen. Dies ist der Fall, wenn vom

Opfer unter den gegebenen Umständen und in Anbetracht seiner persönlichen

Verhältnisse verständlicherweise kein Widerstand erwartet werden kann bzw. ihm

ein solcher nicht zuzumuten ist, der Täter mithin gegen den Willen des Opfers

an sein Ziel gelangt, ohne dafür Gewalt oder Drohungen anwenden zu müssen (BGE 131 IV 167 E. 3.1 mit Hinweisen). Die Auslegung der Art. 189 und 190 StGB hat

sich insoweit insbesondere an der Frage der zumutbaren

Selbstschutzmöglichkeiten des Opfers zu orientieren (BGE 128 IV 106 E. 3b, mit

Hinweisen; BGer 6B_145/2019 vom 28. August 2019 E. 3.2.4).

4.

4.1

Zunächst

ist festzuhalten, dass es vorliegend an objektiven Beweisen fehlt und der Tatverdacht

vielmehr allein auf den Aussagen der Beschwerdeführerin, die vom Beschuldigten

in den wesentlichen Teilen bestritten werden, basiert. Hinsichtlich des

Tatgeschehens bzw. des tatbestandsmässigen Verhaltens des Beschuldigten besteht

eine «Aussage-gegen-Aussage»-Situation. Der zur Anzeige gebrachte Vorfall fand

zudem im August 2017 statt und wurde erst am 16. Dezember 2021 zur Anzeige

gebracht. Die von der Beschwerdeführerin angeführten Gründe für diese späte

Anzeige sind durchaus nachvollziehbar und verständlich, nichts desto trotz gilt

es, diese lange Zeit bei der Bewertung der Aussagen mit zu berücksichtigen.

4.2

In

der Einvernahme vom 2. März 2022 erläutert die Beschwerdeführerin den Grund,

weshalb sie mit dem Beschuldigten die Bar verlassen und in den Park gegangen

sei (act. 4, PDF S. 77). Er habe einen ruhigen Ort finden wollen und sie habe

nicht nein gesagt. Es habe sie trotzdem stutzig gemacht, weil es für ein

Gespräch keinen besonders ruhigen Ort gebraucht hätte. Sie wisse noch, dass sie

sich gewundert habe, dass sie so weit gegangen seien. Sie habe sich in diesem

Moment aber keine besonderen Gedanken gemacht. Als er sie in der Parkanlage mit

der Zunge auf den Mund geküsst habe, habe sie dies nicht gestört (act. 4, PDF

S. 70). Sie habe diese Küsse auch erwidert (act. 4, PDF S. 79, 144)

und die Küsse aufgrund des gemeinsamen Tanzens und des gemeinsamen Drinks in

der Bar auch passend empfunden (act. 4, PDF S. 147). Insgesamt habe das Küssen gemäss

der Beschwerdeführerin zwei bis vier Minuten gedauert (act. 2, Ziff. 6). Auch

könne es sein, dass sie sich während dem Küssen berührt hätten (er sie am

Hintern, eventuell an den Brüsten; sie ihn an seiner Schulter und am Hinterkopf

[act. 4, PDF S. 151]).

4.3

Die

Beschwerdeführerin gibt somit selber an, durchaus stutzig geworden zu sein, als

sie gemeinsam in diesen Park gegangen sind. Vernünftigerweise muss aufgrund der

gesamten Umstände davon ausgegangen werden, dass spätestens zum Zeitpunkt des

gemeinsamen Zungenkusses in einem dunklen Park nicht mehr von einem simplen

Gespräch ausgegangen werden konnte, sondern von einer durchaus sexuellen

Konstellation. Jedenfalls ist es schwer nachvollziehbar, dass sie zungenküssend

in einem dunklen Park überrumpelt von gewissen Handlungen und gleichzeitig

unfähig zur Gegenwehr gewesen sein soll. Daraus kann nicht – wie von der

Beschwerdeführerin in ihrer Replik der Staatsanwaltschaft vorgeworfen wird –

abgeleitet werden, dass jede Person, die einen Zungenkuss akzeptiert oder

erwidert, automatisch an weiteren sexuellen Handlungen interessiert ist (act.

8, Ziff. 3). Bei der Beurteilung, ob erkennbar von einer

Überrumpelungssituation ausgegangen werden kann, spielt es aber unweigerlich

eine Rolle, dass vorgehend mehrere Minuten Zungenküsse mit womöglich

gegenseitigen Berührungen ausgetauscht wurden. Auch ist aus den Schilderungen

der Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar, weshalb sie reflexartig den Mund

geöffnet hat, als sie vom Beschuldigten stehend nach vorne auf seinen Penis gebeugt

bzw. gedrückt wurde. Die geltend gemachte ausweglose Situation, der

Überraschungseffekt und die Unfähigkeit zur Gegenwehr sind unter diesen

Umständen und mangels objektiver Beweise nicht zu Lasten des Beschuldigten

erstellbar.

4.4

Auch

nicht erstellbar ist die von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Situation,

wonach der Beschuldigte keineswegs davon habe ausgehen können, dass die

Beschwerdeführerin mit sexuellen Handlungen oder Geschlechtsverkehr rechnete,

geschweige denn, mit diesen einverstanden sein könnte. In ihrer Einvernahme vom

2.

März 2022 hat sie ausgesagt, sie habe ihm nicht gesagt, dass sie den

Oralverkehr nicht gewollt habe (act. 4, PDF S. 80). Sie habe ihm auch nicht

aktiv gezeigt, dass sie den Geschlechtsverkehr nicht gewollt habe. Weiter habe sie

sich auch nicht zur Wehr gesetzt und auch nicht versucht, wegzulaufen (act. 4,

PDF S. 81). Diese Angaben stützen die Annahme, dass der Beschuldigte nicht

davon ausgehen musste, sie habe das nicht gewollt. Die Beschwerdeführerin gibt

zwar an, sie glaube, dass er im Verlauf des Geschlechtsverkehrs gemerkt habe,

dass etwas nicht stimme. Dass er diesen nicht mit einer Ejakulation beenden

konnte, zeige für sie, dass er gemerkt habe, dass sie nicht teilnehmen möchte

(act. 4, PDF S. 82, ähnlich auf S. 83, 87). Demgegenüber gibt der

Beschuldigte in der Einvernahme vom 16. Mai 2022 als Grund für das Beenden ohne

Ejakulation an, dass er sich noch während des Geschlechtsverkehrs gefragt habe,

was er hier tue, da er zu diesem Zeitpunkt eine Freundin gehabt habe und aufgrund

dessen den Geschlechtsverkehr nach zwei bis drei Minuten ohne Ejakulation

beendet habe (act. 4, PDF S. 122).

4.5

Die

Schwester der Beschwerdeführerin, [...], gab in der Einvernahme vom 7. April

2022.

an, die Beschwerdeführerin habe ihr gegenüber gesagt, sie habe den Oral-

und Geschlechtsverkehr nicht gewollt. Sie habe das dem Beschuldigten auch

klargemacht, dieser habe in dem Moment aber irgendwie nicht zugehört (act. 4,

PDF S. 106). Die Beschwerdeführerin hat sich selber in den Einvernahmen nicht

mehr dahingehend geäussert, dass sie dem Beschuldigten aktiv mitgeteilt habe,

keinen Oral- oder Geschlechtsverkehr zu wollen. Vielmehr schrieb sie in der

LinkedIn-Konversation mit dem Beschuldigten, sie habe dies nicht gewollt, habe

aber nicht Nein sagen können (act. 4, PDF S. 214). Aufgrund dessen und den

obigen Ausführungen (E. 4.3 f.) ist nicht erstellbar, dass für den

Beschuldigten erkennbar war, dass gegen den Willen der Beschwerdeführerin der

Oral- und Geschlechtsverkehr durchgeführt wurde. Dies gilt auch dann, wenn sie

nicht aktiv am Geschlechtsverkehr teilgenommen hat.

4.6

Auch

wenn der Altersunterschied zwischen der Beschwerdeführerin (Jahrgang 1996) und

dem Beschuldigten (Jahrgang 1983) eher gross ist, kann alleine deswegen nicht von

einer sozialen Dominanz ausgegangen werden. Offenbar hat sich die

Beschwerdeführerin für die berufliche Tätigkeit des Beschuldigten als

Orthopäden interessiert und war auch vom Beschuldigten beeindruckt, weshalb sie

sich auch längere Zeit über medizinische Themen unterhalten haben (act. 4, PDF

S. 78, 144). Schlussendlich haben sich die Parteien aber im Ausgang

kennengelernt, ohne dass dieses Gespräch im Berufsalltag mit entsprechender

Hierarchiestufe oder einem direkten Karrierebezug stattgefunden hat. Zudem kann

dem Beschuldigten die vom Bundesgericht im angeführten Entscheid BGer

6B_1260/2019 geforderte – mit einer Gewaltanwendung oder Bedrohung

vergleichbare – besondere Intensität eines allfälligen psychischen Drucks

aufgrund einer Zwangslage nicht nachgewiesen werden. Im angeführten Entscheid

hat sich die Privatklägerin im Übrigen und im Gegensatz zum vorliegenden

Sachverhalt körperlich und verbal gewehrt. Der Täter hatte sie gepackt, an ihr

gezerrt und sich in verschiedener Weise und über einige Zeit hinweg des

Nötigungsmittels der Gewalt bedient und sich dabei über den mehrmals mit

Abwehrhandlungen und Worten zum Ausdruck gebrachten entgegenstehenden Willen

der Privatklägerin hinweggesetzt. Eine solche Zwangssituation lässt sich

vorliegend – auch gestützt auf die Aussagen der Beschwerdeführerin – nicht

ansatzweise nachweisen.

4.7

Nach

dem Gesagten handelt es sich vorliegend nicht nur um eine «Aussage-gegen-Aussage»-Konstellation.

Vielmehr ist eine – insbesondere in subjektiver Hinsicht für den Beschuldigten

erkennbare – Zwangslage der Privatklägerin aufgrund der in ihren Aussagen

geschilderten Umstände nicht erstellbar. Auch wenn die Privatklägerin in eine

Art Erstarrungsmodus gefallen ist, war es für den Beschuldigten nicht

erkennbar, dass sie mit den Handlungen nicht einverstanden gewesen ist. Ebenso

steht nicht fest und lässt sich auch nicht erstellen, dass zum Tatzeitpunkt

keine zumutbaren Selbstschutzmöglichkeiten mehr bestanden haben (Maier, in: Basler Kommentar, 4. Auflage

2019, Art. 189 StGB N 30).

4.8

Die

Aussagen der Beschwerdeführerin können nicht als glaubhafter bewertet werden

als jene des Beschuldigten. Daran würde auch die beantragte Einholung eines

Berichts bei Dr. C____ nichts ändern. Der Staatsanwaltschaft ist zuzustimmen,

dass ein solcher Bericht ausschliesslich die gegenüber dem Psychologen gemachten

Aussagen der Beschwerdeführerin bestätigen könnte, ohne aber Aufschluss über

die Wahrnehmung des Beschuldigten liefern zu können. Dass die Vorkommnisse

jener Nacht die Beschwerdeführerin in der Folge belastet haben, wird denn auch

nicht angezweifelt. Aus dieser Belastung, die möglicherweise durch einen

Bericht von Dr. C____ bestätigt werden könnte, kann indes nichts hinsichtlich

der subjektiven Wahrnehmung des Beschuldigten abgeleitet werden. Das gleiche

gilt für die beantragte Erkundigung im beruflichen Umfeld des Beschuldigten. Es

sind keine Hinweise ersichtlich, dass eine solche Erkundigung Erkenntnisse zur

fraglichen Nacht liefern könnte und damit diesen Eingriff rechtfertigen würde.

4.9

Vor

diesem Hintergrund ist die Verfahrenseinstellung im Hinblick auf die

Wahrscheinlichkeit einer Verurteilung aufgrund des fehlenden rechtsgenüglichen

Nachweises einer an konkreten Sachverhaltselementen erstellten Nötigungssituation

zu Recht erfolgt. Gleiches gilt für die Nichtanhandnahme hinsichtlich

Schändung. Basierend auf den Schilderungen der Beschwerdeführerin ist der

Nachweis einer für den Beschuldigten erkennbaren Widerstandsunfähigkeit, welche

im Sinne einer Schändung hätte ausgenutzt werden müssen, nicht möglich. Nach

dem Gesagten und aufgrund der Akten erscheint eine Verurteilung des

Beschuldigten unter Einbezug der gesamten Umstände als von vornherein

unwahrscheinlich.

5.

Weiter macht die

Beschwerdeführerin geltend, dass das Thema der tonischen Immobilität, sprich,

dass manche Opfer in Überwältigungssituationen in einen «Erstarrungsmodus»

fallen und sich aufgrund dessen nicht zur Wehr setzen können, im Rahmen der

Revision des Schweizer Sexualstrafrechts heftig diskutiert werde (act. 2, Ziff.

9). Dies ist zwar richtig, gleichwohl muss – wie die Staatsanwaltschaft zurecht

einwendet – geltendes Recht angewendet werden. Selbst wenn die angesprochene

Partialrevision bereits in Kraft getreten wäre, würde sich gestützt auf Art. 2

StGB und den Grundsatz der lex mitior eine allfällig strafschärfende

Rückwirkung verbieten (Popp/Berkemeier,

in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2019, Art. 2 StGB N 3 f.).

6.

6.1

Daraus

folgt, dass die Beschwerde als unbegründet abzuweisen ist. Die bei diesem

Ausgang des Verfahrens unterliegende Beschwerdeführerin hätte gemäss Art. 428

Abs. 1 StPO grundsätzlich dessen Kosten zu tragen (vgl. § 21 Abs. 2 des

Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]). Auf die Erhebung von

Verfahrenskosten wird umständehalber aber verzichtet (vgl. § 40 GGR).

6.2

Der

Beschuldigte hat mit Eingabe vom 16. März 2023 eine Honorarnote seines

Verteidigers eingereicht, die nicht zu beanstanden ist. Basierend darauf wird

die Beschwerdeführerin bei diesem Ausgang des Verfahrens dazu verpflichtet, dem

Beschuldigten eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 1'980.50 zu

bezahlen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin hat dem beschuldigten

Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von CHF 1'980.50 (einschliesslich

Auslagen und MWST) auszurichten.

Auf die Erhebung von Verfahrenskosten wird

umständehalber verzichtet.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführerin

-

Beschuldigter

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der

a.o. Gerichtsschreiber

lic. iur. Marc

Oser MLaw Dennis

Zingg

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1.

BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.