Befehl für Erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO / § 39 PolG)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2022.82

ENTSCHEID

vom 13.

Dezember 2022

Mitwirkende

lic. iur. Marc Oser

und Gerichtsschreiberin

Dr. Laura Macula

Beteiligte

A____, geb. [...] Beschwerdeführer

[...] Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung

der Staatsanwaltschaft

vom 18. Mai 2022

betreffend Befehl für

Erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO / § 39 PolG)

Sachverhalt

Sachverhalt

Die

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt führt seit Februar 2022 gegen A____ (Beschwerdeführer)

ein Strafverfahren. Sie wirft dem Beschwerdeführer vor, B____ im Jahre

2017/2018 in seiner Praxis für [...] geschändet und ihre Notlage ausgenützt zu

haben. Mit Verfügung vom 18. Mai 2022 ordnete die Staatsanwaltschaft die

erkennungsdienstliche Erfassung des Beschwerdeführers an. Diese Zwangsmassnahme

wurde am 19. Mai 2022 gleich im Anschluss an eine Einvernahme des

Beschwerdeführers mittels Abnahme von Fingerabdrücken und Erstellung von

Fotografien vollzogen. Die im angefochtenen Befehl unter «angeordnete

Massnahmen» (gemäss der Staatsanwaltschaft mutmasslich versehentlich) ebenfalls

aufgeführte «Abnahme Wangenschleimhautabstrich (WSA)» wurde – in Übereinstimmung

mit dem diesbezüglich durchgestrichenen Titel des Befehls vom 18. Mai 2022

– nicht durchgeführt.

Gegen den «Befehl

für Erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO / § 39 PolG)» vom

18. Mai 2022 hat der Beschwerdeführer, vertreten durch [...], Advokat, mit

Eingabe vom 30. Mai 2022 Beschwerde an das Appellationsgericht des Kantons

Basel-Stadt erhoben, mit welcher er die vollumfängliche Aufhebung der

angefochtenen Verfügung beantragt. Weiter sei die Kriminalpolizei der

Staatsanwaltschaft anzuweisen, die aus der erkennungsdienstlichen Erfassung

gewonnenen Daten des Beschwerdeführers zu vernichten. Der Beschwerde sei insofern

die aufschiebende Wirkung zu erteilen, als die Kriminalpolizei der

Staatsanwaltschaft anzuweisen sei, die aus der erkennungsdienstlichen Erfassung

gewonnenen Daten des Beschwerdeführers während des Beschwerdeverfahrens nicht

zu verwenden. Alles unter o/e-Kostenfolge zulasten der Beschwerdegegnerin. In

verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt der Beschwerdeführer die Gewährung des

Replikrechts insofern, als ihm Gelegenheit zu geben sei, auf eine

Vernehmlassung oder Stellungnahme der Beschwerdegegnerin zur vorliegenden

Beschwerde zu replizieren. Mit Verfügung vom 1. Juni 2022 wies der

verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident das Gesuch des

Beschwerdeführers um aufschiebende Wirkung ab, mit der Begründung, die Abnahme

der Fingerabdrücke und Erstellung von Fotos seien offensichtlich bereits

vollzogen worden. Im Falle einer Gutheissung der Beschwerde müssten diese

ohnehin vernichtet werden und allfällige Erkenntnisse daraus würden einem

absoluten Beweisverwertungsverbot unterliegen, sodass dem Beschwerdeführer aus

der Abweisung seines Antrags auf aufschiebende Wirkung der Beschwerde keine

nachteiligen Folgen erwachsen würden. Die Staatsanwaltschaft beantragt mit

Vernehmlassung vom 20. Juni 2022, auf den Antrag des Beschwerdeführers betreffend

Kostenfolge sei nicht einzutreten; Ziffer 1 der Beschwerde sei abzuweisen.

Alles unter o/e-Kostenfolge. Hierzu hat der Beschwerdeführer am 1. November

2022 repliziert. Mit Verfügung vom 2. November 2022 hat die

Verfahrensleitung der Staatsanwaltschaft eine Kopie der Replik zur

Kenntnisnahme zugestellt und zugleich dem Vertreter des Beschwerdeführers

mitgeteilt, dass er umgehend seine Honorarnote einreichen könne. Bis zur

Fällung des vorliegenden Entscheids wurde keine Honorarnote eingereicht.

Der vorliegende

Entscheid ist aufgrund der Akten (einschliesslich der von der

Staatsanwaltschaft eingereichten Verfahrensakten) ergangen. Die Einzelheiten

der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung

sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Gemäss

Art. 20 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Art. 393

Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)

unterliegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei und der

Staatsanwaltschaft der Beschwerde an die Beschwerdeinstanz. Der

Beschwerdeführer ist durch die verfügte Zwangsmassnahme unmittelbar berührt und

hat – ungeachtet der bereits erfolgten erkennungsdienstlichen Erfassung

(vgl. dazu AGE BES.2014.116 vom 22. Mai 2015 E. 2.1) – ein

rechtlich geschütztes Interesse an ihrer Aufhebung bzw. Änderung, womit seine

Beschwerdelegitimation gegeben ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Die

Beschwerde ist nach Art. 396 StPO frist- und formgemäss eingereicht

worden, sodass darauf einzutreten ist. Zuständiges Beschwerdegericht ist das

Appellationsgericht als Einzelgericht (§ 88 Abs. 1 in Verbindung mit

§ 93 Abs. 1 Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,

SG 154.100]). Die Kognition des Beschwerdegerichts ist frei und daher

nicht auf Willkür beschränkt (vgl. Art. 393 Abs. 2 StPO).

2.

2.1

2.1.1

Der

Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde zunächst eine unzureichende

Begründung der angefochtenen Verfügung und damit eine schwere Verletzung seines

Anspruchs auf rechtliches Gehör geltend. So stelle die Kurzbegründung im

angefochtenen Befehl eine allgemein gehaltene Formulierung dar, welche durch

die Strafbehörde regelmässig als Textbaustein verwendet werde und in keiner

Weise erkläre, welche Anhaltspunkte dafür bestünden, dass der Beschwerdeführer in

andere, bereits begangene oder künftige Delikte verwickelt sein könnte. Die

Kriminalpolizei habe auch im Rahmen der Einvernahme des Beschwerdeführers am

19.

Mai 2022 allfällige Anhaltspunkte nicht erklärt. Damit sei sie ihrer Begründungspflicht

nach Art. 260 Abs. 3 StPO und Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV,

SR 101) nicht nachgekommen, was aufgrund der Schwere der damit verbundenen

Verletzung des rechtlichen Gehörs nicht durch die Beschwerdeinstanz geheilt

werden könne (act. 2 Rz. 8 ff.).

2.1.2

Die

Staatsanwaltschaft räumt in ihrer Stellungnahme vom 20. Juni 2022 ein,

dass die Kurzbegründung im angefochtenen Befehl durch den zuständigen

Kriminalkommissär sehr kurz und nicht bzw. nur wenig individualisiert

formuliert ist. Allerdings seien nicht nur das Anordnungsdokument, sondern auch

die übrige Aufklärung gegenüber dem Betroffenen zu berücksichtigen. Dem

Beschwerdeführer sei anlässlich seiner Einvernahme vom 19. Mai 2022 auf

Seite 12 nebst den im angefochtenen Befehl aufgeführten Tatbeständen und den

damit einhergehenden Vorwürfen auch der Vorhalt gemacht worden, dass ihn im

Oktober 2020 eine weitere Patientin wegen sexueller Übergriffe bei den

Medizinischen Diensten Basel-Stadt gemeldet habe, dazumal jedoch kein

Strafverfahren eingeleitet worden sei. Angesichts dessen, dass der

Beschwerdeführer nach Kenntnisnahme der damaligen Meldung bzw. seiner

diesbezüglich gegenüber dem medizinischen Dienst am 26. Januar 2021

abgegebenen Stellungnahme zufolge genau wisse, was ihm dazumal angelastet

worden war, wisse er auch, welche konkreten und erheblichen Anhaltspunkte für

weitere begangene Delikte gegen ihn vorlägen. In ihrer Meldung an die

Aufsichtsstelle habe die Patientin aus dem Jahr 2020 – ohne Kenntnis um die

neuerlichen, die Jahre 2017 und 2018 betreffenden Anschuldigungen – erwähnt,

dass sich ihr anhand der Sicherheit des Beschwerdeführers in seinen Handlungen

und Bewegungen der Verdacht aufdränge, dass dieser Übergriff nicht der erste

seiner Art gewesen sei. Es bestehe folglich der begründete Verdacht, dass der

noch immer als Massagetherapeut tätige Beschwerdeführer neben den bereits

geschilderten Delikten auch für weitere gleichgelagerte Sexualdelikte verantwortlich

sein könnte. Aus Sicht der Staatsanwaltschaft sei die Rüge des verletzten

rechtlichen Gehörs daher unbegründet; die sehr kurz ausgefallene Begründung sei

nichtsdestotrotz intern moniert worden (act. 3, Rz. 3 ff.).

2.1.3

Dem

hält der Beschwerdeführer in seiner Replik vom 1. November 2022 entgegen,

einzig die Tatsache, dass der Beschwerdeführer in seiner Einvernahme auf die

Meldung einer anderen Patientin im Oktober 2020 hingewiesen worden sei, vermöge

eine fehlende schriftliche Begründung in einer Verfügung nicht zu ersetzen.

Jener angebliche Vorfall werde in der anordnenden Verfügung denn auch mit

keiner Silbe erwähnt, sodass sich der Grund für die Anordnung auch nicht aus

dem Gesamtkontext ergebe. Auch mündlich sei nicht mitgeteilt worden, dass

dieser Umstand nun eine erkennungsdienstliche Erfassung nach sich ziehe. Weiter

fänden sich weder in der Anordnungsverfügung noch in der Einvernahme

Ausführungen darüber, weshalb eine solche Anordnung erforderlich und

verhältnismässig sei. Vorliegend sei nicht einmal eine rudimentäre

individualisierende Begründung in der angefochtenen Verfügung enthalten oder

mündlich erfolgt (act. 8 Rz. 2 f.).

2.2

Die

erkennungsdienstliche Erfassung ist gemäss Art. 260 Abs. 3 Satz

1.

StPO schriftlich anzuordnen und kurz zu begründen. An die Begründungsdichte

dürfen jedoch keine übermässigen Anforderungen gestellt werden, was bereits

durch die gesetzliche Formulierung zum Ausdruck kommt, welche lediglich eine

«kurze» Begründung fordert. Wie umfassend diese Begründung sein muss, kann

nicht mit einer allgemein gültigen Formel umschrieben werden (AGE BES.2021.104

vom 2. August 2022 E. 2.1 und BES.2017.136 vom 19. Dezember 2017

E. 2.3.1, je mit weiteren Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des

Appellationsgerichts muss die Begründung einer erkennungsdienstlichen Erfassung

oder DNA-Analyse auf die konkrete Situation des Einzelfalls Bezug nehmen (vgl.

AGE BES.2020.23 vom 18. Mai 2020 E. 2.2.4, BES.2019.158 vom 17. Dezember

2019.

E. 3.3, BES.2018.148 vom 12. Februar 2019 E. 2.3 und BES.2017.208 vom

14.

August 2019 E. 4.3). Ob eine genügende Begründung vorliegt, beurteilt sich

nicht nur aufgrund des Anordnungsdokuments (Befehl). Zu berücksichtigen ist

auch die übrige Aufklärung, die gegenüber dem Betroffenen anlässlich der

Eröffnung des Befehls geleistet und dokumentiert wird. So werden namentlich die

Bekanntgaben in einer gleichzeitig durchgeführten Einvernahme berücksichtigt.

Entscheidend ist, ob für den Betroffenen insgesamt genügend klar erkennbar ist,

was ihm vorgeworfen wird und weshalb die Massnahme durchgeführt wird (vgl. AGE

BES.2022.110 vom 14. November 2022, E. 2.2, BES.2020.186 vom

5.

März 2021 E. 3.3, BES.2019.18 vom 5. August 2019

E. 3.3.1, BES.2019.82 vom 30. Juli 2019 E. 3.2, BES.2018.206 vom 5.

Juni 2019 E. 3.4, BES.2018.213 vom 23. April 2019 E. 3.3).

2.3

Der

vorliegend angefochtene «Befehl für Erkennungsdienstliche Erfassung

(Art. 260 StPO / 39 PolG)» vom 18. Mai 2022 enthält folgende

Kurzbegründung: «Die betroffene Person wird eines Deliktes beschuldigt. Es

bestehen konkrete Anhaltspunkte, dass die betroffene Person in weitere Delikte

verwickelt sein könnte. Die Massnahmen sind zur Bestätigung oder Entkräftung

weiterer Delikte geeignet bzw. können keine anderen Massnahmen mit

ähnlicher Effizienz die untersuchten Straftaten bestätigen oder entkräften.» Mit

diesem allgemein gehaltenen, durch die Behörde regelmässig als Textbaustein

verwendeten Hinweis wird in keiner Weise auf die konkrete Situation des

vorliegenden Falls eingegangen. Die im Befehl beschriebenen angeblich

bestehenden Anhaltspunkte für weitere Delikte werden nicht ansatzweise ausgeführt.

Daran ändert auch der Hinweis der Staatsanwaltschaft auf die gleichzeitig

durchgeführte Einvernahme vom 19. Mai 2022 (Stellungnahme vom 20. Juni

2022, Ziff. 4) nichts, da die im Befehl behaupteten konkreten Anhaltspunkte

auch anlässlich dieser Einvernahme nicht thematisiert wurden. Alleine der in

der Einvernahme gemachte Vorhalt betreffend die Meldung an das

Gesundheitsdepartement im Oktober 2020 ohne jegliche Verbindung zur

durchzuführenden erkennungsdienstlichen Erfassung reicht nicht aus – zumal, wie

noch aufzuzeigen sein wird, die angeordneten Zwangsmassnahmen zur

Identifikation oder Aufklärung einschlägiger Sexualdelikte von vornherein nicht

geeignet und erforderlich sind (siehe unten E. 3.4). Vor diesem

Hintergrund war für den Beschwerdeführer insgesamt nicht genügend klar

erkennbar, worin die von der Staatsanwaltschaft behaupteten konkreten Anhaltspunkte

für weitere Delikte bestehen sollten und weshalb die angeordneten Massnahmen

durchgeführt wurden. Damit ist die Begründung des Befehls vom 18. Mai 2022

ungenügend, wodurch das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers in schwerer

Weise verletzt wurde. Dies kann – entsprechend den zutreffenden Ausführungen

des Beschwerdeführers – im Beschwerdeverfahren nicht geheilt werden. Bereits

aus diesem Grund ist die Beschwerde gutzuheissen.

3.

Auch bei

materieller Prüfung erweist sich die erkennungsdienstliche Erfassung des

Beschwerdeführers als nicht gerechtfertigt.

3.1

3.1.1

Diesbezüglich

macht der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde zusammengefasst geltend, dass

die erkennungsdienstliche Erfassung im vorliegenden Verfahren nicht zur

Aufklärung der vorgeworfenen Anlasstat beitragen könne, zumal sich nach Angaben

des angeblichen Opfers die involvierten Personen kennen würden und sich aus der

Einvernahme des angeblichen Opfers keine Hinweise dafür ergeben würden, dass

die abgenommenen Fingerabdrücke oder Fotografien im vorliegenden Verfahren

(z.B. durch Abgleichspuren) erforderlich sein könnten. Im angefochtenen Befehl seien

die Zwangsmassnahmen auch nur mit der Aufklärung «weiterer Delikte» begründet. In

der angefochtenen Verfügung werde aber nicht ansatzweise angegeben, inwiefern

konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen würden, dass der nicht vorbestrafte

Beschwerdeführer in weitere Delikte verwickelt sein könnte. Für das vorliegende

Verfahren gelte die Unschuldsvermutung. Selbst wenn es Anhaltspunkte für

weitere Delikte geben würde, so sei fraglich, inwiefern Fingerabdrücke und

Fotografien des Beschwerdeführers zur Aufklärung der Straftat dienen könnten – insbesondere,

wenn es sich um einen ähnlich gelagerten Vorwurf handeln sollte. Die

angeordneten Zwangsmassnahmen seien daher nicht erforderlich zur Aufklärung bzw. Verhinderung

vergangener oder künftiger Straftaten. Die Verteidigung gewinne den Eindruck,

die erkennungsdienstliche Erfassung sei rein routinemässig und damit

bundesrechtswidrig erfolgt (act. 2 Rz. 12 ff.).

3.1.2

Dem

hält die Staatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme entgegen, die Bedeutung der

vorliegend im Verdacht liegenden Sexualverbrechen bzw. das erhebliche

öffentliche Interesse daran überwiege den mit der erkennungsdienstlichen

Erfassung verbundenen Eingriff in die privaten Interessen des

Beschwerdeführers. Da mindestens ein ähnlicher Vorfall aktenkundig sei und

zudem weitere Übergriffe durch den gemäss seiner Website seit mindestens [...]

in eigener Praxis praktizierenden Beschwerdeführer nicht auszuschliessen seien,

sei die erkennungsdienstliche Erfassung in diesem Fall längst verhältnismässig,

erachte das Bundesgericht die erkennungsdienstliche Erfassung doch als leichten

Grundrechtseingriff und lasse ihn auch schon bei Übertretungen zu. Das

Bundesgericht erachte eine präventive erkennungsdienstliche Erfassung

insbesondere dann als verhältnismässig, wenn – wie in casu – die besonders

schützenswerte körperliche bzw. sexuelle Integrität von Personen bedroht

sei. Die im Rahmen der Erfassung gemachten Fotos und das gleichzeitig

aufgenommene Signalement des Beschwerdeführers würden zwecks

Fotowahlkonfrontation mit allfälligen weiteren Opfern benötigt. Ein milderes

Mittel, um diesen Zweck zu erreichen, liege nicht vor. Die Abnahme der

Fingerabdrücke diene der Aufklärung anderer vergangener oder zukünftiger

Straftaten im Sexualbereich, wobei nicht im Voraus gesagt werden könne, ob

Fingerabdrücke allenfalls einmal benötigt würden oder nicht (act. 3,

Rz. 6 ff.).

3.1.3

Der

Beschwerdeführer bringt dagegen in seiner Replik vor, es erscheine nicht

opportun, für die Geltendmachung konkreter und erheblicher Anhaltspunkte für

weitere begangene Delikte auf eine Meldung abzustellen, in deren Folge nicht

einmal ein Strafverfahren eröffnet worden sei – was nichts Anderes bedeute, als

dass kein hinreichender Tatverdacht gegen den Beschwerdeführer bestanden habe.

Die Erhebung von Fotos und Fingerabdrücken zur Verbrechensaufklärung ergebe

dann Sinn, wenn dadurch unbekannte Täter identifiziert werden könnten.

Vorliegend werde in der Strafuntersuchung abgeklärt, ob es während der Ausübung

des Berufs des Beschwerdeführers zu einem sexuellen Übergriff gekommen sein

könnte. Auch die Meldung an die kantonalen Medizinischen Dienste betreffe eine

angebliche ehemalige Patientin. Vorliegend sei also nicht die Identifikation

des Täters strittig, da Patienten wüssten, bei wem sie in Behandlung waren,

sondern vielmehr, welcher Sachverhalt sich effektiv zugetragen habe. Eine

Fotowahlkonfrontation sei deshalb nutzlos und nicht erforderlich. Das Gleiche

gelte für den Abgleich von Fingerabdrücken nach unbestrittener Durchführung

einer Massage (act. 8, Rz. 4 f.).

3.2

3.2.1

Bei

der erkennungsdienstlichen Erfassung gemäss Art. 260 StPO werden die

Körpermerkmale einer Person festgestellt und Abdrücke von Körperteilen genommen.

Zweck der Zwangsmassnahme, die auch für Übertretungen angeordnet werden kann

(BGE 147 I 372 E. 2.1; BGer 1B_387/2021 vom 19. Mai 2022 E. 3.2; AGE

BES.2022.99 vom 9. September 2022 E. 2.5), ist die Abklärung des

Sachverhalts, worunter insbesondere die Feststellung der Identität einer Person

fällt (BGE 141 IV 87 E. 1.3.3, mit Hinweisen). Erkennungsdienstliche Massnahmen

gemäss Art. 260 StPO und die Aufbewahrung der daraus gewonnenen Daten können

das Recht auf persönliche Freiheit bzw. körperliche Integrität (Art. 10 Abs. 2 BV])

und auf informationelle Selbstbestimmung berühren (Art. 13 Abs. 2 BV und Art. 8

der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]; BGE 147 I 372 E.

2.2

und 145 IV 263 E. 3.4, je mit weiteren Hinweisen).

3.2.2

Einschränkungen

von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage und müssen durch ein

öffentliches Interesse gerechtfertigt sowie verhältnismässig sein (Art. 36

Abs. 1-3 BV). Dies wird in Art. 197 Abs. 1 StPO präzisiert.

Danach können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn sie gesetzlich

vorgesehen sind (lit. a), ein hinreichender Tatverdacht vorliegt

(lit. b), die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen

erreicht werden können (lit. c) und die Bedeutung der Straftat die

Zwangsmassnahme rechtfertigt (lit. d). Der Eingriff in die körperliche

Integrität durch die Abnahme von Fingerabdrücken, bei welchen weder die Haut

verletzt noch Schmerzen zu erwarten sind, kann gemäss ständiger Rechtsprechung

nicht als schwer eingestuft werden (BGE 147 I 372 E. 2.3, 145 IV 263 E. 3.4, mit

weiteren Hinweisen). Während das Bundesgericht den Eingriff in die

informationelle Selbstbestimmung in seiner früheren Rechtsprechung ebenfalls

als leicht eingestuft hatte (vgl. BGE 145 IV 263 E. 3.4, mit Hinweisen), liess

es neuerdings offen, ob an dieser Praxis festgehalten werden könne (BGE 147 I 372 E. 2.3.1 ff.).

3.2.3

Nach

der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine erkennungsdienstliche Erfassung

auch zulässig, wenn sie nicht für die Aufklärung der Straftat erforderlich ist,

derer eine Person im hängigen Strafverfahren beschuldigt wird. Damit diesfalls

die Zwangsmassnahme verhältnismässig ist, müssen jedoch erhebliche und konkrete

Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die beschuldigte Person in andere – bereits

begangene oder künftige – Delikte von gewisser Schwere verwickelt sein könnte.

Zu berücksichtigen ist im Rahmen einer gesamthaften

Verhältnismässigkeitsprüfung auch, ob die beschuldigte Person vorbestraft ist;

trifft dies nicht zu, schliesst das die erkennungsdienstliche Erfassung jedoch

nicht aus, sondern es fliesst als eines von vielen Kriterien in die

Gesamtabwägung ein und ist entsprechend zu gewichten (BGer 1B_387/2021 vom 19.

Mai 2022 E. 3.1; vgl. auch BGE 147 I 372 E. 2.1, 4.2 und 4.3.2,

BGer 1B_185/2017 vom 21. August 2017 E. 3, je mit weiteren

Hinweisen). Art. 260 Abs. 1 StPO erlaubt indessen keine

routinemässige erkennungsdienstliche Erfassung (BGE 147 I 372 E. 2.1; BGer

1B_387/2021 vom 19. Mai 2022 E. 3.2; AGE BES.2022.99 vom 9. September

2022.

E. 2.5, je mit weiteren Hinweisen).

3.3

Vorliegend

besteht in Art. 260 StPO eine gesetzliche Grundlage für die

erkennungsdienstliche Erfassung. Sodann ist der Staatsanwaltschaft darin

zuzustimmen, dass auch ein hinreichender Tatverdacht gegen den Beschwerdeführer

im Sinne von Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO zweifellos zu bejahen

ist. Denn im Gegensatz zum erkennenden Sachgericht hat das im Vorverfahren für

die Beurteilung von Zwangsmassnahmen zuständige Gericht bei der Überprüfung des

hinreichenden Tatverdachts keine erschöpfende Abwägung sämtlicher belastender

und entlastender Beweisergebnisse vorzunehmen. Wird der Tatverdacht bestritten,

ist vielmehr zu prüfen, ob aufgrund der bisherigen Untersuchungsergebnisse

genügend konkrete Anhaltspunkte für eine Straftat und eine Beteiligung der

beschuldigten Person an dieser Tat vorliegen, die Strafbehörden somit das

Bestehen eines hinreichenden Tatverdachts mit vertretbaren Gründen bejahen

durften (zum Ganzen BGer 1B_70/2022 vom 16. August 2022 E. 3.2). Dies ist

vorliegend angesichts der belastenden Aussagen seitens B____ in ihrer

Einvernahme vom 4. April 2022 zu bejahen, zumal die Verteidigung das

Vorliegen eines hinreichenden Tatverdachts nicht bestreitet. Ob diese Aussagen

auch für eine Verurteilung ausreichen werden, ist im vorliegenden

Beschwerdeverfahren, in dem sich der Beschwerdeführer lediglich gegen die

erfolgten Zwangsmassnahmen wehrt, nicht von Bedeutung.

3.4

Da

von einem hinreichenden Tatverdacht auszugehen ist, stellt sich als nächstes

die Frage der Verhältnismässigkeit der Zwangsmassnahmen. Diesbezüglich

ist

zunächst dem Beschwerdeführer darin zuzustimmen, dass die vorliegend

durchgeführte erkennungsdienstliche Erfassung nicht zur Aufklärung der

Straftaten im laufenden Verfahren VT.[...] geeignet und erforderlich ist

(vgl. act. 2, Rz. 14). Dies wird von der Staatsanwaltschaft auch

nicht bestritten (act. 3, Ziff. 7). In der Kurzbegründung der

angefochtenen Verfügung wird vielmehr darauf hingewiesen, es bestünden konkrete

Anhaltspunkte, dass die betroffene Person in weitere Delikte verwickelt sein

könnte. Die Massnahmen seien zur Bestätigung oder Entkräftung weiterer Delikte

geeignet und erforderlich (siehe auch oben E. 2.3).

Der

Beschwerdeführer ist unbestrittenermassen nicht vorbestraft, was nach der

Rechtsprechung entsprechend zu gewichten ist, wenngleich es die

erkennungsdienstliche Erfassung nicht per se ausschliesst (siehe oben

E. 3.2.3). Die Staatsanwaltschaft macht in ihrer Stellungnahme geltend, es

sei mindestens ein ähnlicher Vorfall aktenkundig und verweist damit erneut auf

die Meldung bei den Medizinischen Diensten Basel-Stadt im Oktober 2020 (siehe hierzu

oben E. 2.1.2 und 3.1.2). Wie die Staatsanwaltschaft allerdings selbst

einräumt, wurde diesbezüglich letztlich kein Strafverfahren eingeleitet. So

befindet sich in den Akten ein Schreiben der Staatsanwaltschaft vom

10.

November 2020 an den Kantonsärztlichen Dienst, in welchem mitgeteilt

wird, dass nach Prüfung des Sachverhalts auf die Einleitung eines

Strafverfahrens verzichtet wird. Zudem wurde mit Schreiben des

Kantonsärztlichen Dienstes vom 16. April 2021 – gestützt auf eine

Stellungnahme des Beschwerdeführers unter Hinweis auf Lehrmaterial

(Therapiebeschreibungen) – auch auf weiterführende aufsichtsrechtliche

Abklärungen diesbezüglich verzichtet und der Fall aus Sicht des

Kantonsärztlichen Dienstes als abgeschlossen bezeichnet. Hinsichtlich dieses

Vorfalls und auch für das laufende Verfahren VT.[...] gilt die

Unschuldsvermutung (Art. 10 Abs. 1 StPO, Art. 6 Ziff. 2 EMRK). Ob allein

aus diesen noch abzuklärenden Vorwürfen auf erhebliche und konkrete

Anhaltspunkte geschlossen werden kann, dass der Beschwerdeführer nebst der

untersuchten Anlasstat weitere Delikte von einer gewissen Schwere begangen hat

oder noch begehen wird, erscheint zweifelhaft. Letztlich kann diese Frage

offenbleiben, da die vorliegend erhobenen Fingerabdrücke und Fotos – entgegen

der Auffassung der Staatsanwaltschaft (act. 3, Ziff. 8) – von

vornherein nicht dazu geeignet sind, in irgendeiner Weise zur Aufklärung

einschlägiger vergangener und künftiger Delikte, d.h. von Sexualdelikten

in Therapeut/Patientinnen-Konstellationen, beizutragen. Die

erkennungsdienstliche Erfassung des Beschwerdeführers ist bereits deshalb nicht

verhältnismässig. Es kann diesbezüglich auf die zutreffenden Ausführungen des

Beschwerdeführers in seiner Replik vom 1. November 2022, Ziff. 5,

verwiesen werden.

3.5

Ergänzend

sei angemerkt, dass auch die Voraussetzungen für eine erkennungsdienstliche

Massnahme gemäss dem im angefochtenen Befehl ebenfalls angeführten § 39 Abs. 2

des Gesetzes betreffend die Kantonspolizei des Kantons Basel-Stadt (PolG,

SG 510.100), nicht erfüllt sind. Dieser Bestimmung zufolge darf die

Kantonspolizei erkennungsdienstliche Massnahmen vornehmen, wenn eine

Identitätsfeststellung auf andere Weise nicht oder nur unter erheblichen

Schwierigkeiten möglich ist (Ziff. 1); an Personen, die zu einer Zuchthaus-

oder unbedingten Gefängnisstrafe verurteilt wurden oder gegen die eine

freiheitsentziehende, sichernde Massnahme verhängt wurde (Ziff. 2); an

Personen, die sich in Auslieferungshaft befinden, gerichtlich oder

administrativ des Landes verwiesen sind oder gegen die eine Einreisesperre

besteht (Ziff. 3) bzw. wenn andere Rechtsgrundlagen eine

erkennungsdienstliche Behandlung vorsehen (Ziff. 4). Vorliegend ist keiner

der genannten Fälle einschlägig.

3.6

Nach

dem Erwogenen ist das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt und die

erkennungsdienstliche Erfassung des Beschwerdeführers erweist sich als nicht

Dispositiv

verhältnismässig. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen und die Verfügung der

Staatsanwaltschaft vom 18. Mai 2022 aufzuheben. Die Staatsanwaltschaft hat

alle Daten zu vernichten, die aus der erkennungsdienstlichen Erfassung gewonnen

worden sind.

4.

Der

Beschwerdeführer beantragt o/e-Kostenfolge zulasten der Staatsanwaltschaft. Die

Staatsanwaltschaft beantragt in ihrer Stellungnahme vom 20. Juni 2022, es

sei nicht auf das entsprechende Begehren des Beschwerdeführers einzutreten, da

keine gesetzliche Grundlage für eine Kostenfolge zulasten der

Staatsanwaltschaft existiere. Bei einem Obsiegen des Beschwerdeführers trüge

der Staat die Kosten, nicht die Staatsanwaltschaft.

Letztlich spielt

es für den Beschwerdeführer keine Rolle, welche staatliche Stelle im Falle

seines Obsiegens die Verfahrenskosten faktisch zu tragen und ihm eine

Parteientschädigung auszurichten hätte. Insofern ist fraglich, ob der

Beschwerdeführer überhaupt ein Rechtsschutzinteresse an einer Kostenauflage

konkret zulasten der Staatsanwaltschaft hat. Dies kann letztlich offenbleiben,

da der Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen ohnehin von Amtes

wegen zu treffen (Domeisen, in:

Basler Kommentar, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 421 N 4, mit

Hinweisen) und insbesondere ein allfälliger Anspruch des Beschwerdeführers (und

Beschuldigten) auf Entschädigung von Amtes wegen (vgl. Art. 429

Abs. 2 in Verbindung mit Art. 436 Abs. 1 StPO; Wehrenberg/Frank, in: Basler Kommentar,

2. Auflage, Basel 2014, Art. 436 StPO N 7) sowie für jede Instanz

separat zu prüfen ist (Botschaft StPO, in BBl 2006, S. 1085, 1332; BGE 142 IV 163 E. 3.2.2, mit weiteren Hinweisen).

Wie der

Beschwerdeführer zutreffend ausführt, musste das Appellationsgericht bereits in

mehreren Verfahren auf eine unzureichende Begründung der erfolgten

Zwangsmassnahmen hinweisen, weshalb es in einem jüngeren Entscheid ankündigte,

dass die Staatsanwaltschaft in derartigen Fällen deshalb in Zukunft mit der

Auferlegung von Kosten zu rechnen habe (Beschwerde, Ziff. 8, mit Hinweis auf AGE BES.2020.23

vom 17. Dezember 2019 E. 2.2.4). Allerdings erfolgte diese

Ankündigung bloss obiter dictum und ohne spezifische Abklärung der damit

verbundenen dogmatischen Fragen. In diesem Zusammenhang ist festzustellen, dass

nach heutiger Auffassung für die Auferlegung von Verfahrenskosten und

Entschädigungen allgemein eine gesetzliche Grundlage verlangt wird (Botschaft

StPO, in BBl 2006, S. 1085, 1323; Domeisen,

a.a.O., Vor Art. 416–436 StPO N 4; Griesser,

in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,

3. Auflage, Zürich 2020, Art. 416 N 1, je mit Hinweisen). Die

Möglichkeiten der Kostenauflage, aber auch der Anspruch auf Entschädigung und

Genugtuung im Zusammenhang mit Strafverfahren, sind in der StPO abschliessend

geregelt (Domeisen, a.a.O., Vor

Art. 416–436 StPO N 8, mit Hinweisen). Dementsprechend können Verfahrensbeteiligte

und andere Personen, die in den Art. 416–436 nicht aufgeführt sind, nicht

mit Kosten, Entschädigungen oder Genugtuungen belastet werden, die aus einem

Strafverfahren herrühren (Domeisen, a.a.O., Vor Art. 416–436 StPO

N 15, mit Hinweisen). Art. 423 Abs. 1 StPO sieht als Grundsatz vor,

dass die Verfahrenskosten vom Bund oder dem Kanton getragen werden, der das

Verfahren geführt hat, wobei abweichende Bestimmungen der StPO vorbehalten

bleiben. Eine spezielle Regelung, um kostenverursachende Angehörige von Strafbehörden

persönlich oder einzelne Amtsstellen mit Kosten etc. zu belasten, enthält

die StPO nicht (Schmid/Jositsch, StPO

Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich/St. Gallen 2018, Art. 417

N 4). Hieraus folgt nach soweit ersichtlich einhelliger Auffassung, dass

die Verfahrenskosten sowie allfällige Entschädigungen und Genugtuungen nicht

den Staatsanwaltschaften der Kantone oder des Bundes oder gar einzelnen

Mitgliedern der Strafbehörden auferlegt werden können, sondern der Staatskasse

des verfahrensführenden Kantons oder Bundes zu belasten sind (Domeisen, a.a.O., Art. 423 StPO

N 3, mit zahlreichen weiteren Hinweisen; Schmid/Jositsch,

a.a.O., Art. 423 N 1 f.; mit Blick auf die Verfahrenskosten im Besonderen:

Fontana, in: Jeanneret/Kuhn/Perrier

Depeursinge [Hrsg.], Commentaire Romand, Code de procédure pénale suisse,

2. Auflage, Basel 2019, Art. 428 StPO N 1; Griesser, a.a.O., Art. 423 N 3;

Riklin, StPO Kommentar,

2. Auflage, Zürich 2014, Art. 428 N. 1; Schmid/Jositsch, a.a.O., Art. 428 N 3; BGer 1B_193/2013

vom 12. Dezember 2013, E. 3; KGer BL 470 12 83 vom 14. Mai 2012,

E. 2.10, mit Hinweisen; mit Blick auf die Entschädigungsfrage im

Rechtsmittelverfahren im Besonderen: Wehrenberg/Frank,

a.a.O., Art. 436 StPO N 5). Nach dem Gesagten erweist sich eine

Kostenfolge zulasten der Staatsanwaltschaft im Geltungsbereich der StPO –

ungeachtet der entsprechenden Androhung des Appellationsgerichts – als unzulässig.

Vorliegend hat

der Beschwerdeführer in allen von ihm angefochtenen Teilen obsiegt, sodass allfällige

Verfahrenskosten auf die Staatskasse zu nehmen sind (Domeisen, a.a.O., Art. 428 StPO N 7; Griesser, a.a.O., Art. 428

N 4). Die Ablehnung seines Kostenantrags konkret zulasten der

Staatsanwaltschaft als teilweises Unterliegen zu verstehen rechtfertigt sich

bereits deshalb nicht, weil der entsprechende Antrag auf einem Urteil des

Appellationsgericht beruht. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden für das

Beschwerdeverfahren keine ordentlichen Kosten erhoben. Der Beschwerdeführer hat

zudem Anspruch auf eine angemessene Entschädigung für die ihm im

Rechtsmittelverfahren entstandenen Auslagen und Kosten (vgl. Mizel/Rétor­naz, in:

Jeanneret/Kuhn/Perrier Depeursinge [Hrsg.], Commentaire Romand, Code de

procédure pénale suisse, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 436 StPO

N 2, mit weiteren Hinweisen), welche nach oben Gesagtem ebenfalls zulasten

der Staatskasse gehen. Dementsprechend ist der Beschwerdeführer angemessen für

den Aufwand seines Rechtsvertreters zu entschädigen. Da keine Honorarnote

eingereicht wurde, ist der Aufwand für das Beschwerdeverfahren zu schätzen.

Angemessen erscheint ein Aufwand von sechs Stunden, die zum üblichen

Stundenansatz von CHF 250.– zu entschädigen sind (einschliesslich

Auslagen, zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: In Gutheissung der Beschwerde wird die

Verfügung der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 18. Mai 2022 betreffend

erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO / § 39 PolG) aufgehoben.

Die Staatsanwaltschaft wird angewiesen, die Daten der

erkennungsdienstlichen Erfassung des Beschwerdeführers zu vernichten.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine ordentlichen

Kosten erhoben.

Dem Beschwerdeführer wird für das Beschwerdeverfahren

eine Parteientschädigung von CHF 1'615.50 (einschliesslich Auslagen und

Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführer

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. Marc

Oser Dr. Laura Macula

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.