Teilnahme der Verteidigung an Erhebung der DNA zur Analyse

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2023.15

ENTSCHEID

vom 25.

April 2023

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen

und

a.o. Gerichtsschreiber BLaw Patrick Schmid

Beteiligte

A____

Beschwerdeführer

[...]

Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21,

4001 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen eine

Verfügung der Staatsanwaltschaft

vom 19. Januar 2023

betreffend Teilnahme der

Verteidigung an Erhebung der DNA zur Analyse

Sachverhalt

Sachverhalt

Die

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt führt gegen A____ (nachfolgend Beschwerdeführer)

eine Strafuntersuchung wegen des Verdachts auf Angriff, schwere Körperverletzung,

Tätlichkeiten sowie weitere Delikte. In Rahmen des Strafverfahrens erliess die

Staatsanwaltschaft am 18. Januar 2022 eine Verfügung über die Erstellung

eines DNA-Profils des Beschwerdeführers. Mit Schreiben vom gleichen Tag

beantragte der Verteidiger des Beschwerdeführers, [...], Advokat, die

Einsetzung seiner selbst als amtlichen Verteidiger sowie zu allen

Beweiserhebungen, namentlich zur Erhebung der DNA zur Analyse, eingeladen zu

werden. Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 19. Januar 2023 wurde [...],

Advokat als amtliche Verteidigung des Beschwerdeführers bestellt. Seine

beantragte Teilnahme an der Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs (WSA) zur

Erstellung eines DNA Profils des Beschwerdeführers wurde hingegen – mangels

Teilnahmeanspruchs – abgewiesen.

Gegen die

Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 19. Januar 2023 hat der Beschwerdeführer

mit Eingabe vom 23. Januar 2023 Beschwerde beim Appellationsgericht

erhoben. Darin beantragt er, dass seinem amtlichen Verteidiger zu gestatten sei,

der erkennungsdienstlichen Erfassung, inklusive der Abnahme eines WSA, beiwohnen

zu dürfen. Mit Schreiben vom 1. Februar 2023, ergänzt durch das Schreiben

vom 3. Februar 2023, hat der Beschwerdeführer ferner das Gericht um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung seiner Beschwerde vom 23. Januar 2023

ersucht. Da die Staatsanwaltschaft in ihrer Stellungnahme vom 1. Februar

2023 betreffend den Antrag um aufschiebende Wirkung nicht darzulegen vermochte,

dass ein Beweisverlust drohte, wurde die aufschiebende Wirkung bis zum

rechtskräftigen Beschwerdeentscheid gewährt. Mit Eingabe vom 10. Oktober

2022 hat die Staatsanwaltschaft zur Beschwerde vom 23. Januar 2023

repliziert, woraufhin der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 21. März 2023

dupliziert hat.

Die Einzelheiten

der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung

sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist aufgrund

der Akten, einschliesslich der von der Staatsanwaltschaft eingereichten Akten

(VT.[...]), ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Nach

Art. 393 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen Strafprozessordnung

(StPO, SR 312.0) unterliegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der

Polizei, Staatsanwaltschaft und Übertretungsstrafbehörden der Beschwerde an die

Beschwerdeinstanz. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht

als Einzelgericht (§§ 88 Abs. 1 und 93 Abs. 1 Ziff. 1 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die Kognition des

Beschwerdegerichts ist frei und nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393

Abs. 2 StPO). Der Beschwerdeführer ist durch die angeordnete DNA-Analyse

unmittelbar berührt, was ihn zur Beschwerde legitimiert (Art. 382 Abs. 1

StPO).

1.2

Die

Beschwerde gegen schriftlich oder mündlich eröffnete Entscheide ist innert zehn

Tagen schriftlich und begründet bei der Beschwerdeinstanz einzureichen

(Art. 396 Abs. 1 StPO). Die Frist beginnt in Anwendung von

Art. 90 Abs. 1 StPO am Tag nach der Zustellung bzw. Eröffnung des

Entscheides zu laufen (Guidon, in:

Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 396 StPO N 8). Der

Beschwerdeführer hat mit seiner Eingabe vom 23. Januar 2023 Beschwerde

gegen die Verfügung über die Erstellung eines DNA-Profils vom 18. Januar

2023.

erhoben. Seine Eingabe ist dementsprechend frist- und überdies formgerecht

erfolgt.

2.

2.1

Der

Beschwerdeführer macht geltend, dass jeder Beschuldigte das Recht habe, in

jedem Strafverfahren und auf jeder Verfahrensstufe einen Rechtsbeistand zu

bestellen. Damit ein faires Verfahren garantiert werden könne, müsse die Anwesenheit

der Verteidigung in jedem Verfahrensschritt zulässig sein. Vorliegend werde dem

Beschwerdeführer die Anwesenheit seines Verteidigers während der Erhebung seiner

DNA zur Analyse verweigert. Da die StPO weder bei den Vorschriften über die

erkennungsdienstliche Erfassung noch bei jenen betreffend die Teilnahmerechte

einen Ausschluss der Teilnahme des Verteidigers von einer Beweiserhebung, die

den Beschuldigten persönlich betrifft, vorsehe, sei ein solcher Ausschluss

unzulässig. Es sei gerade die Pflicht eines Anwaltes, bei sämtlichen Verfahrensschritten

und -handlungen anwesend zu sein. Da ein Strafverfahren für eine beschuldigte

Person sehr belastend sei, verwundere es nicht, dass sie vor erkennungsdienstlichen

Behandlungen verunsichert oder gar verängstigt sein könnte. Um zu kontrollieren,

dass die Erfassung korrekt ablaufe und dadurch die beschuldigte Person

beruhigen zu können, sei deswegen der Verteidigung die Teilnahme zu gewähren.

Die Staatsanwaltschaft

hält diesen Vorbringen entgegen, dass gerade kein strafprozessualer oder

verfassungsrechtlicher Anspruch bestehe, anlässlich der erkennungsdienstlichen

Erfassung von der Verteidigung begleitet zu werden. Die beschuldigte Person

könne zwar zur Wahrung ihrer Interessen einen Rechtsbeistand bestellen und sich

durch die Verteidigung vertreten lassen, daraus lasse sich jedoch nicht

automatisch das Recht auf eine Teilnahme an sämtlichen durch die

Staatsanwaltschaft vorgenommenen Handlungen ableiten. Die Parteien hätten

vielmehr lediglich – aber immerhin – das Recht, an Beweiserhebungen

teilzunehmen. Da die erkennungsdienstliche Erfassung keine solche, sondern eine

Zwangsmassnahme sei, bestehe kein Anspruch auf Teilnahme. Dass Zwangsmassnahmen

in Beweiserhebungen münden könnten, ändere daran nichts. Solche Teilnahmerechte

würden denn auch nicht dem Sinn und Zweck des Teilnahmeanspruchs, nämlich durch

die Anwesenheit bei der Beweiserhebung diese beeinflussen zu können, dienen.

Der Verteidiger wäre lediglich als Zuschauer vor Ort.

2.2

2.2.1

Nach

den Verfahrensgarantien von Art. 32 Abs. 2 der Schweizerischen

Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 in Verbindung

mit Art. 6 Ziff. 3 Bst. d der Europäischen Menschenrechtskonvention

(EMRK, SR 0.101) hat die beschuldigte Person als Teilgehalt des Rechts auf

ein faires Verfahren Anspruch auf Beizug eines von ihr selbstgewählten

patentierten Anwalts. Darüber hinaus ergibt sich gleiches aus Art. 129

Abs. 1 StPO, wonach die beschuldigte Person in jedem Strafverfahren und

auf jeder Verfahrensstufe einen Rechtsbeistand mit ihrer Verteidigung betrauen

darf. Der Anspruch auf anwaltlichen Beistand entsteht mit der Inhaftierung oder

mit dem Beginn der ersten Einvernahme und dauert bis zur definitiven,

rechtskräftigen Erledigung der Strafsache (Art. 143 Abs. 1 Bst. c,

Art. 158 Abs. 1 Bst. c StPO; Vest,

St. Galler Kommentar, 3. Auflage 2014, Art. 32 BV N 29).

2.2.2

In

der StPO hat sich der Gesetzgeber für das Modell einer parteiöffentlichen

Untersuchung mit dem Recht auf Teilnahme an staatsanwaltschaftlichen und

gerichtlichen Beweiserhebungen entschieden (Art. 147 StPO). Angesichts der umfangreichen

möglichen Beweismittel – nach Art. 139 Abs. 1 StPO können alle nach dem Stand

von Wissenschaft und Erfahrung geeigneten, rechtlich zulässigen Beweismittel

eingesetzt werden – ist jedoch offensichtlich, dass nicht alle Beweiserhebungen

gleichermassen geeignet sind, um dem Rechtsbeistand ein Teilnahmerecht während der

Beweiserhebung selbst einzuräumen. Es gilt deswegen eine Differenzierung

vorzunehmen. Bei der Erhebung von Beweismitteln wird unterschieden zwischen Beweisabnahmen

und Beweissicherungen (Sulzer,

Teilnahmerechte nach Art. 147 StPO und deren Einschränkung,

Hochschularbeit MAS Forensics, Luzern 2011, S. 12 f). Beweisabnahmen beziehen

sich auf Beweismittel, deren Gestalt und Inhalt vor der Erhebung noch unbekannt

sind (Bommer, Parteirechte der

beschuldigten Person bei Beweiserhebungen in der Untersuchung, recht 2010, S. 196

ff., 197 f.; in diesem Sinne auch die Botschaft zur

Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, in: BBl

2006.

S. 1085, S. 1187). Sie resultieren aus kontradiktorischen

Vorgängen, insbesondere aus Einvernahmen (Christen,

Anwesenheitsrecht im schweizerischen Strafprozessrecht mit einem Exkurs zur

Vorladung, Diss. Zürich 2010, S. 93; Schleiminger

Mettler, in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 147 StPO N 5).

Da das Ergebnis und der letztendlich in die Akten aufgenommene Inhalt vor der Erhebung

unbekannt sind, können die beschuldigte Person und ihre Vereidigung aktiv

Einfluss nehmen auf den Beweis, indem sie lenkend eingreifen und durch gezielte

Fragestellungen versuchen, die prozessuale Realität zu ihren Gunsten zu

beeinflussen. Aufgrund der möglichen Einflussnahme haben die beschuldigte

Person und ihrer Verteidigung bei solchen Beweiserhebungen ein zwingendes

Teilnahmerecht. Bei Beweissicherungen hingegen existiert der zu erhebende

Beweis bereits in seiner Gestalt und wird lediglich gesichert oder aber entsteht

losgelöst von einer möglichen Einflussnahme durch die Parteien. Dies trifft

namentlich zu auf die Beschaffung von Urkunden, Berichten oder ärztlichen

Zeugnissen. Da bei der Erhebung keine Einwirkung auf das Beweisergebnis möglich

ist, müssen während der Beweissicherung keine Teilnahmerechte gewährt werden

(vgl. dazu BGer 1B_522/2017 vom 4. Juli 2018 E 3.7 ff). Das nachfolgende Recht

auf Akteneinsicht, die Möglichkeit, im Rahmen ihrer gesetzlich vorgesehenen

Stellungnahme Kritik am gesicherten Beweis und dem entsprechenden Vorgehen zu

äussern und Beweisanträge zu den eingesehenen Beweisen zu stellen, gibt der

beschuldigten Person gleichermassen Gelegenheit, Einfluss auf die Aktenlage zu

nehmen. Dass dies erst nachträglich möglich ist, schadet aufgrund der Beständigkeit

des Beweises nicht. Da ausserdem auch die Strafbehörden auf die Entstehung

derartiger Beweise regelmässig keinen Einfluss haben, erwächst ihnen auch

keinerlei Vorteil daraus, und die Waffengleichheit wird nicht tangiert.

2.3

Bei

der Erhebung einer DNA-Probe zur Analyse handelt es sich nicht um ein

Beweismittel, sondern um eine Zwangsmassnahme. Bei Zwangsmassnahmen besteht grundsätzlich

kein Anspruch auf Teilnahme der Verteidigung (Thormann/Mégevand,

in: Jeanneret et al. [Hrsg.], Commentaire romand, 2. Auflage 2019, Art. 147

StPO N 1; Schmid/Jositsch, Schweizerische Strafprozessordnung,

Praxiskommentar, 3. Auflage, Zürich/St. Gallen 2017, Art. 147 N 2). Da aus

Zwangsmassnahmen jedoch Beweise resultieren können, drängt es sich auf,

bezüglich der Teilnahmerechte bei der Durchführung der Zwangsmassnahmen die

gleichen Grundsätze zur Anwendung zu bringen wie bei Beweiserhebungen.

Art. 255 Abs. 1

lit. a StPO ermächtigt zur Entnahme einer DNA-Probe der beschuldigten

Person und zur Erstellung eines DNA-Profils zur Aufklärung eines Verbrechens

oder eines Vergehens. Dazu wird von der Wangenschleimhaut eine Probe entnommen,

woraus anschliessend die DNA extrahiert wird. Da auf die DNA als beständigen

Träger der Erbinformationen und als bestehendes, konsistentes Beweismittel im

Rahmen der Durchführung des WSA keinerlei Einfluss genommen werden kann, sind währenddem

der Verteidigung der beschuldigten Person keine Teilnahmerechte zu gewähren (Thormann/Mégevand, a.a.O., Art. 147 StPO

N 1; Weder, Teilnahmerechte bei

Beweiserhebungen – Eine Beurteilung aus staatsanwaltschaftlichem Blickwinkel,

fokussiert auf das Teilnahmerecht mitbeschuldigter Personen, in: forumpoenale

5/2016, S. 281, 284; Wohlers, in:

Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3.

Aufl., Zürich 2020, Art. 147 N 1). Die diesbezüglichen Verteidigungsrechte sind

vielmehr im Rahmen des Akteneinsichts- und Beweisantragsrechts sowie

schliesslich im Parteivortrag auszuüben.

3.

3.1

Die

Beschwerde ist nach dem Dargelegten abzuweisen. Bei diesem Ausgang des

Verfahrens hat gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO der unterliegende

Beschwerdeführer dessen Kosten zu tragen. Die Gebühr ist in Anwendung von

§ 21 Abs. 2 des Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR,

SG 154.810) auf CHF 800.– zu bemessen und wird dem Beschwerdeführer

auferlegt.

3.2

Das

Gesuch des Beschwerdeführers um amtliche Verteidigung für das

Beschwerdeverfahren ist zu bewilligen. Dem Verteidiger ist für seine Bemühungen

ein Honorar aus der Gerichtskasse zuzusprechen. Mangels Einreichung einer

Kostennote ist sein Aufwand zu schätzen, wobei ein Zeitaufwand von insgesamt 6

Stunden angemessen erscheint. Dieser Aufwand ist zum Ansatz von CHF 200.–

zuzüglich 7,7 % MWST zu vergüten (§ 20 Abs. 2 des Reglements

über das Honorar und die Entschädigung der berufsmässigen Vertretung im

Gerichtsverfahren [Honorarreglement]). Der Beschwerdeführer ist nach Massgabe

von Art. 135 Abs. 4 StPO rückzahlungspflichtig, sobald es seine wirtschaftlichen

Verhältnisse erlauben.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens mit einer

Gebühr von CHF 800.–.

Das Gesuch um amtliche Verteidigung für das vorliegende

Beschwerdeverfahren wird bewilligt. Dem Verteidiger, [...], Advokat, wird aus

der Gerichtskasse ein Honorar von CHF 1'200.–, einschliesslich Auslagen,

zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 92.40 ausgerichtet.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführer

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der

a.o. Gerichtsschreiber

lic. iur.

Christian Hoenen BLaw Patrick Schmid

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1.

BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das

zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der

Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501.

Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30.

Oktober 2014).