fotografische Aufnahmen anlässlich einer Kundgebung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2023.53

ENTSCHEID

vom 31. Mai 2024

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen

und Gerichtsschreiber

MLaw Andreas Callierotti

Beteiligte

A____

Beschwerdeführerin 1

[...]

B____

Beschwerdeführer 2

[...]

C____

Beschwerdeführerin 3

[...]

D____

Beschwerdeführerin 4

[...]

E____

Beschwerdeführerin 5

[...]

F____

Beschwerdeführerin 6

[...]

G____

Beschwerdeführerin 7

[...]

H____

Beschwerdeführerin 8

[...]

I____

Beschwerdeführerin 9

[...]

J____

Beschwerdeführerin 10

[...]

K____

Beschwerdeführerin 11

[...]

L____

Beschwerdeführerin 12

[...]

M____

Beschwerdeführerin 13

[...]

N____

Beschwerdeführerin 14

[...]

O____

Beschwerdeführerin 15

[...]

P____

Beschwerdeführerin 16

[...]

Q____

Beschwerdeführerin 17

[...]

R____

Beschwerdeführerin 18

[...]

S____

Beschwerdeführerin 19

[...]

alle vertreten durch [...],

Advokatin,

[...]

gegen

Kantonspolizei Basel-Stadt

Beschwerdegegnerin

Spiegelgasse 6, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Realakt vom 8. März 2023

betreffend fotografische

Aufnahmen anlässlich einer Kundgebung

Sachverhalt

Sachverhalt

Anlässlich des

internationalen Frauentages am 8. März 2023 wurde von verschiedenen

Gruppierungen zu einer unbewilligten Kundgebung um 19 Uhr auf dem

Barfüsserplatz in Basel aufgerufen. Nachdem die Kantonspolizei Basel-Stadt den

Barfüsserplatz im Bereich des Vorplatzes sowie rund um die Barfüsserkirche

abgesperrt hatte, versammelten sich rund zweihundert Personen vor dem Eingang

zum Kollegiengebäude der Universität Basel. Als die Kantonspolizei daraufhin den

Petersgraben absperrte, setzte sich ein Kundgebungszug in Richtung

Bernoullistrasse in Bewegung. Auf der Höhe der Mensa der Universität Basel

wurde der Kundgebungszug zwischen 19.45 und 20 Uhr von der

Kantonspolizei unter anderem durch den Einsatz von Distanzmitteln (namentlich

Gummischrot) angehalten und eingekreist. Zwischen 20.20 und 23.35 Uhr wurden

die Teilnehmerinnen und Teilnehmer dieser Kundgebung, darunter A____, B____, C____,

T____, D____, E____, F____, G____, H____, I____, J____, K____, L____, M____, N____,

O____, U____, P____, Q____, R____, S____ Personenkontrollen unterzogen,

fotografiert und anschliessend entlassen.

Dagegen haben

die genannten Personen mit Eingabe vom 20. März 2023 beim

Appellationsgericht Beschwerde erhoben. Es wird beantragt, es sei der Realakt

vom 8. März 2023 zur erkennungsdienstlichen Erfassung (fotografische

Erfassung) unter Kosten- und Entschädigungsfolgen des Staates vollumfänglich

aufzuheben, die erhobenen Daten umgehen zu vernichten und allfällige, bereits

erfolgte Einträge in entsprechenden daktyloskopischen Datenbanken sowie

weiteren Datenbanken umgehend zu löschen. Mit Verfügung vom 22. März 2023

hat der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident die eingereichte

Beschwerde zurückgewiesen und eine Frist bis zum 20. April 2023 zur

Beibringung der Originalunterschriften und Wiedereinreichung der Beschwerde

angesetzt. In der Folge ist die Beschwerde von den genannten Personen – bis auf

T____ und U____ – (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer) unterzeichnet

und nochmals eingereicht worden (Posteingang: 21. April 2023). Mit

Verfügung vom 27. April 2023 ist der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident

auf die Beschwerde von T____ und U____ mangels Unterzeichnung nicht

eingetreten. Mit Stellungnahme vom 25. Mai 2023 hat die Kantonspolizei

beantragt, es sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer auf die als Beschwerde bezeichnete

Eingabe vom 20. März 2023 nicht einzutreten, eventualiter sei der

Kantonspolizei nochmals Frist zur Stellungnahme zu geben, subeventualiter sei

die als Beschwerde bezeichnete Eingabe sinngemäss als Gesuch um Erlass einer

Verfügung im Sinne von § 38a des baselstädtischen Organisationsgesetzes

entgegenzunehmen und zuständigkeitshalber an die Kantonspolizei Basel-Stadt zu

überweisen. Am 8. August 2023 haben die Beschwerdeführerinnen und

Beschwerdeführer, nun vertreten durch [...], repliziert und unter anderem präzisierend

ausgeführt, dass sich die Beschwerde gegen eine Verfahrenshandlung der Polizei

im Rahmen der Strafverfolgung richte. Mit Duplik vom 4. Oktober 2023 beantragt

die Kantonspolizei, auf die als Beschwerde bezeichnete Eingabe vom

20. März 2023 sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der

Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer nicht einzutreten, eventualiter sei

das vorliegende Verfahren bis zum Vorliegen von rechtskräftigen Verfügungen

respektive Rekursentscheiden sowie bis zum Abschluss der Strafverfahren zu

sistieren. Mit der Duplik hat die Kantonspolizei je einzeln an A____, D____, F____,

H____, V____, M____, N____, O____, U____, P____, Q____, R____ und S____

adressierte – aber ansonsten gleichlautende – Feststellungsverfügungen vom

26. September 2023 eingereicht, gemäss denen das polizeiliche Handeln

anlässlich des Polizeieinsatzes am 8. März 2023 gegenüber diesen Personen

zu jeder Zeit als recht- und verhältnismässig beurteilt wird. Mit Verfügung vom

28. Dezember 2023 hat der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident

den Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführern mitgeteilt, dass das

vorliegende Verfahren ohne Gegenbericht durch eine der Parteien bis zur

rechtskräftigen Erledigung des Verwaltungsrekursverfahrens in der gleichen

Sache sistiert werde. Daraufhin haben die Beschwerdeführerinnen und

Beschwerdeführer mit Stellungnahme vom 30. Januar 2024 verlauten lassen,

dass sie mit der in Aussicht gestellten Sistierung des vorliegenden Verfahrens

nicht einverstanden seien. Mit Verfügung vom 14. März 2024 hat der

verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident den Parteien mitgeteilt, dass

von einer Sistierung abgesehen werde.

Der vorliegende

Entscheid ist aufgrund der Akten ergangen. Die Einzelheiten der

Parteistandpunkte ergeben sich – soweit sie für den Entscheid von Bedeutung

sind – aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

Art. 393 Abs. 1 lit. a der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)

unterliegen Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei und der

Staatsanwaltschaft der Beschwerde an die Beschwerdeinstanz.

1.2

Nach

Ansicht der Kantonspolizei ist auf die Beschwerde mangels Anfechtungsobjekt

nicht einzutreten. Es handle es sich bei den im Rahmen des Polizeieinsatzes vom

8.

März 2023 getätigten polizeilichen Massnahmen um Realakte. Rechtsgrundlage

sei das baselstädtische Polizeigesetz (PolG, SG 510.100). Dies gelte auch

für die Bild- und Tonaufnahmen, die von der Kantonspolizei angefertigt worden

seien. Gestützt auf § 58 Abs. 1 PolG könne die Kantonspolizei aus

Gründen der Beweissicherung Teilnehmerinnen und Teilnehmer einer öffentlichen

Veranstaltung aufnehmen, sofern die konkrete Gefahr bestehe, dass Straftaten

begangen würden. Solche Aufnahmen seien gemäss § 58 Abs. 2 PolG zu

vernichten, sobald feststehe, dass sie zur Strafverfolgung nicht mehr benötigt

würden (act. 9).

Dem halten die

Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer entgegen, dass es in § 58 PolG

um präventive Aufnahmen für die eventuelle spätere Strafverfolgung gehe und

nicht um Fotos jeder einzelnen Person bei einer Personenkontrolle zur

Identifizierung, nachdem eine Veranstaltung bereits zu Ende ist. Werde davon

ausgegangen, dass eine Person bereits eine Straftat begangen habe, richte sich

das Fotografieren nach der StPO. Vorliegend habe durch die Personenkontrolle die

Identität sämtlicher eingekesselter Personen festgestellt werden können. Das

Fotografieren sei für deren Identifizierung nicht erforderlich und deshalb

unverhältnismässig gewesen. Aus Sicht der Polizei sei es offensichtlich um die

Zuordnung allfälliger individueller Straftaten gegangen, weshalb eine

erkennungsdienstliche Erfassung gemäss StPO hätte durchgeführt werden müssen.

Daher sei das Appellationsgericht für die Entscheidung über die Beschwerde

zuständig (act. 23).

1.3

1.3.1

Wie

das Bundesgericht bereits verschiedentlich erwogen hat, lässt sich die

verwaltungsrechtliche Polizeitätigkeit bisweilen nicht leicht vom

strafprozessualen, im Dienst der Strafverfolgung stehenden Aufgabenbereich

abgrenzen. Die beiden Gebiete können sich überschneiden oder fliessend

ineinander übergehen (BGer 6B_1061/2020 vom 26. Oktober 2022 E. 1.4.2

mit Verweis auf BGE 146 I 11 E. 4.1 und 143 IV 27 E. 2.5, 140 I 353 E. 5.2).

Während das Polizeirecht regelt, mit welchen Mitteln Straftaten verhindert

werden können oder ihre erst mögliche Begehung festgestellt werden kann, legt

das Strafprozessrecht die Vorkehrungen und die Schritte des Verfahrens fest,

mit welchem die Richtigkeit des Verdachts, eine strafbare Handlung sei begangen

worden, überprüft und gegebenenfalls die Straftat beurteilt wird (BGer

6B_1061/2020 vom 26. Oktober 2022 E. 1.4.2 mit Verweis auf BGE 143 IV 27 E. 2.5 und 140 I 353 E. 5.1). Massgebend für die Anwendbarkeit der

Strafprozessordnung ist somit das Vorliegen eines strafprozessualen

Anfangsverdachts (BGer 6B_194/2022 vom 12. Mai 2023 E. 2.5.2 mit

Verweis auf BGE 146 I 11 E. 4.1, 143 IV 27 E. 2.5 und 140 I 353

E. 5.2). Demgegenüber sind Tätigkeiten der Polizei, die nicht auf einem

strafprozessualen Anfangsverdacht beruhen, wie Massnahmen zur Gefahrenabwehr oder

im Rahmen von Vorermittlungen, nach dem einschlägigen Polizeirecht zu

beurteilen (vgl. BGer 6B_1061/2020 vom 26. Oktober 2022 E. 1.4.2; BGE 143 IV 27 E. 2.5, 140 I 353 E. 5.1, 6.1; Keller, in: Zürcher Kommentar StPO, 3. Auflage 2020,

Art. 15 N 6). Möglich ist es, dass bei Einsätzen der Polizei

Massnahmen nach Polizeirecht und solche nach Strafprozessrecht gleichzeitig und

nebeneinander zur Anwendung gelangen (Galella/Rhyner,

in: Basler Kommentar StPO, 3. Auflage 2023, Art. 306 N 7; Landshut/Bosshard, in: Zürcher Kommentar

StPO, 3. Auflage 2020, Art. 306 N 3 mit Verweis auf BGE 140 I 353 E. 5.2). Zudem kann eine polizeiliche Massnahme auch doppelfunktional sein,

wenn sie sowohl der Gefahrenabwehr wie auch der Strafverfolgung dient (BGer

6B_1061/2020 vom 26. Oktober 2022 E. 1.5.3; Zimmerlin, in: Kommentar zum Polizeigesetz des Kantons

Zürich, 2018, S. 828 ff.). So hat das Bundesgericht hinsichtlich § 58 PolG festgehalten, dass die Befugnis der Kantonspolizei, an öffentlichen

Veranstaltungen bei konkret drohenden Straftaten Bild- und Tonaufzeichnungen

anzufertigen, nicht nur repressiven Zwecken dient, sondern Einzelne durch das

Wissen, anhand präventiv erstellter Aufzeichnungen in einem allfälligen

Strafverfahren identifiziert und überführt werden zu können, auch von der

Begehung von Straftaten abhalten werden (BGer 6B_1061/2020 vom 26. Oktober

2022.

E. 1.5.3 mit Hinweisen).

1.3.2

Anlässlich

der Kundgebung vom 8. März 2023 hat die Kantonspolizei ab 20.20 Uhr

Personenkontrollen durchgeführt. Im Rahmen dieser Kontrollen wurden die Teilnehmerinnen

und Teilnehmer der Kundgebung anhand von Ausweisen identifiziert und ihre Personalien

aufgenommen. Zudem wurden Kleider sowie Effekten auf verbotene, gefährliche

oder zur Begehung von Straftaten bestimmte Gegenstände durchsucht. Schliesslich

wurden – zumindest von einem Teil der Teilnehmerinnen und Teilnehmern – Fotoaufnahmen

angefertigt (act. 10, S. 9). Gegen einzelne der Teilnehmerinnen und

Teilnehmer wurden in der Folge Strafverfahren eingeleitet (act. 9,

S. 2).

Vorliegend ist –

im Lichte der zitierten Judikatur und Literatur (vgl. oben E. 1.3.1) –

nicht ersichtlich, dass das im Rahmen der Personenkontrollen erfolgte

Fotografieren einen Strafverfolgungsbezug aufgewiesen hätte. Es handelte sich

vielmehr um eine polizeiliche Massnahme, die sich auf das kantonale

Polizeigesetz und nicht auf die Strafprozessordnung stützte. Die Fotografien scheinen

– ohne die Beurteilung durch die zuständigen Verwaltungsrechtspflegebehörden vorwegnehmen

zu wollen – gestützt auf § 39 Abs. 2 Ziff. 1 PolG zur

Unterstützung der Identitätsfeststellung bzw. gestützt auf § 58 Abs. 1 PolG gemacht worden zu sein, um die betroffenen Personen nach der

Entlassung aus der Personenkontrolle an der Begehung allfälliger Straftaten zu

hindern. Nach der bildlichen Erfassung ihres Erscheinungsbildes wussten die

betroffenen Personen, dass ihnen allfällige nach der Entlassung aus der

Personenkontrolle begangene Straftaten – selbst bei Verwendung einer Vermummung

– hätten zugeordnet werden können. Ob die Fotografien im Einklang mit den

Bestimmungen des Polizeigesetzes erfolgt sind, muss im vorliegenden

strafprozessualen Beschwerdeverfahren nicht beurteilt werden. Solche

verwaltungsrechtlichen Realakte sind nicht bei der Strafjustiz, sondern gemäss

§ 38a Abs.1 lit. c des basel-städtischen Organisationsgesetzes (OG,

SG 153.100) auf dem Verwaltungsweg anzufechten (vgl. AGE BES.2021.155 vom

20.

Juli 2022 E. 1.1.2), wie dies die Beschwerdeführerinnen und

Beschwerdeführer mit Eingaben vom 20. März 2023 im Übrigen auch getan

haben (vgl. act. 10–22).

1.4

Nach

dem Gesagten ist auf die Beschwerde nicht einzutreten.

2.

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens sind dessen Kosten von den Beschwerdeführerinnen und

Beschwerdeführern zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO), wobei vorliegend

eine Gebühr von insgesamt CHF 500.– als angemessen erscheint (§ 21 Abs. 2 Gerichtsgebührenreglement, SG 154.810).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Auf die Beschwerde wird nicht

eingetreten.

Die Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer tragen die

Kosten des Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.–.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer

-

Kantonspolizei Basel-Stadt

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Strafgericht Basel-Stadt

-

Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

lic. iur.

Christian Hoenen MLaw Andreas

Callierotti

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1.

BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.