Verfahrenseinstellung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2023.57

ENTSCHEID

vom 23.

Januar 2024

Mitwirkende

lic. iur. Marc Oser

und

Gerichtsschreiberin MLaw Tugce Fildir

Beteiligte

A____

Beschwerdeführerin

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Beschwerdegegnerin 1

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

B____

Beschwerdegegner 2

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung

der Staatsanwaltschaft

vom 10. März 2023

betreffend Verfahrenseinstellung

Sachverhalt

Sachverhalt

Am 1. Juni 2022

erstattete die A____ (nachfolgend Beschwerdeführerin) bei der

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt Strafanzeige gegen B____ (nachfolgend

Beschwerdegegner). Dabei warf sie ihm vor, einen Covid-19-Kredit in Höhe von

CHF 92'000.– unrechtmässig erlangt und verwendet zu haben. Konkret soll er bei

der Kreditbeantragung am 26. März 2020 gegenüber der C____ Kantonalbank vorgegeben

haben, das Geld zur Sicherung der Liquiditätsbedürfnisse der D____ AG verwenden

zu wollen. Stattdessen soll er das Geld jedoch, wie bereits bei der

Antragsstellung beabsichtigt, für private Zwecke eingesetzt haben. Mit

Verfügung vom 10. März 2023 stellte die Staatsanwaltschaft das gestützt

auf die Strafanzeige der Beschwerdeführerin gegen den Beschwerdegegner eröffnete

Strafverfahren betreffend Betrug, Urkundenfälschung und Veruntreuung mangels

Tatverdachts ein. Die Kosten verlegte sie zu Lasten des Staates.

Dagegen hat die

Beschwerdeführerin am 23. März 2022 Beschwerde an das Appellationsgericht

erhoben, mit welcher sie beantragt, die Einstellungsverfügung der

Staatsanwaltschaft unter Kosten- und Entschädigungsfolge aufzuheben. In ihren

Stellungnahmen vom 17. April 2023 respektive 29. August 2023 beantragen sowohl

die Staatsanwaltschaft als auch der Beschwerdegegner die vollumfängliche

Abweisung der Beschwerde, worauf die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 25.

Oktober 2023 repliziert hat. Der vorliegende Entscheid ist aufgrund der Akten

ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für

den Entscheid relevant sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gegen

Einstellungsverfügungen der Staatsanwaltschaft kann innert zehn Tagen Beschwerde

erhoben werden (Art. 322 Abs. 2 und Art. 393 Abs. 1 lit. a der Schweizerischen

Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Zu deren Beurteilung ist das

Appellationsgericht als Einzelgericht zuständig (§ 88 Abs. 1 und § 93 Abs. 1 Ziff.

1.

Satz 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

Die

Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft vom 10. März 2023 ging am 13. März

2023.

bei der Beschwerdeführerin ein. Die dagegen erhobene Beschwerde wurde am 23.

März 2023 und damit innerhalb der zehntätigen Frist der Post übergeben. Auf die

form- und fristgerecht erhobene Beschwerde ist einzutreten.

2.

Strittig ist

vorliegend, ob die Staatsanwaltschaft das Verfahren gegen den Beschwerdegegner

zu Recht eingestellt hat.

2.1

In

ihrer Einstellungsverfügung vom 10. März 2023 (act. 1) führte die

Staatsanwaltschaft zur Begründung ihres Entscheids an, dass der durch den

Beschwerdegegner in der Covid-19-Kreditvereinbarung zwischen der D____ AG und

der C____ Kantonalbank angegebene Umsatz von CHF 927'000.– sowohl von der per

Ende 2019 erstellten Zwischenbilanz der Gesellschaft als auch von ihren

Steuerangaben gestützt werde (Ziff. 2.1 Abs. 3). Der Covid-19-Kredit sei nach

der Überweisung auf das Geschäftskonto der D____ AG vollständig mit dem

negativen Saldo des Kontos verrechnet worden. Dies habe es dem Beschwerdegegner

erlaubt, die Kontokorrent-Limite von CHF 250'000.– wieder mehr auszuschöpfen.

Nach der Verrechnung seien über das Geschäftskonto unter anderem regelmässige

Lohnzahlungen an die Mitarbeiter der Gesellschaft sowie Zahlungen an die

Finanzverwaltung und Ausgleichskasse abgewickelt worden. Auch sei es zu

regelmässigen Gutschriften aus Debitorenzahlungen gekommen. Vor diesem

Hintergrund sei in dubio pro reo davon auszugehen, dass die nach der

Verrechnung wieder freigewordene Limite für die laufenden Fixkosten der

Gesellschaft verwendet worden sei (Ziff. 2.1 Abs. 4). Bei dieser Sach- und

Beweislage sei zu erwarten, dass das Gericht den Beschwerdegegner von den

Vorwürfen des Betrugs und der Urkundenfälschung freisprechen werde (Ziff. 2.1

Abs. 5). Mangels Hinweisen auf eine unrechtmässige Verwendung der Kreditmittel

sei auch der Tatbestand der Veruntreuung nicht erfüllt (Ziff. 2.2). Das

Verfahren sei somit in Anwendung von Art. 319 Abs. 1 lit. a StPO

einzustellen (Ziff. 3).

2.2

In

ihrer Beschwerde vom 23. März 2022 (act. 2) wirft die Beschwerdeführerin dem

Beschwerdegegner, anders als noch in der Strafanzeige, hauptsächlich vor, eine

Darlehensschuld, welche er seit September 2019 gegenüber der Gesellschaft

gehabt habe und welche per Ende 2020 noch CHF 162'487.95 betragen habe, am 31.

Dezember 2020 mit seiner angeblichen Lohnforderung für das Jahr 2020

verrechnet zu haben, obwohl die Gesellschaft zu diesem Zeitpunkt einen

schlechten Abschluss mit einem Verlust von rund CHF 330'000.– ausgewiesen habe.

Dabei habe der Darlehensforderung der Gesellschaft keine objektiv begründete

Forderung des Beschwerdegegners in dieser Höhe gegenübergestanden; vielmehr handle

es sich bei der vorgenommenen Verrechnung um eine verdeckte Gewinnausschüttung,

mit welcher der Beschwerdegegner wissentlich die Überschuldung und

Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft herbeigeführt habe. Dies sei ein krasser Fall

wirtschaftlichen Fehlverhaltens und die Staatsanwaltschaft müsse sich mit dem

Tatbestand der Misswirtschaft (Art. 164 StGB) auseinandersetzen, was

sie bisher nicht getan habe (Ziff. 21 f., 32). Subsidiär sei Art. 25

in Verbindung mit Art. 2 Abs. 2 lit. a des Covid-19-Solidarbürgschaftsgesetz

(Covid-19-SBüG, SR 951.26) zu prüfen (Ziff. 33 ff.). Die

Verrechnung der Darlehensschuld mit der vermeintlichen Lohnforderung stelle im

Vergleich zum Vorjahr eine Lohnverdoppelung dar, welche sich weder auf eine

vertragliche Grundlage stütze noch objektiv nachvollziehbar sei. Branchenüblich

sei ein ungefährer Jahreslohn zwischen CHF 90'000.– und CHF 100'000.–

(Ziff. 36 f.). Eine solche verdeckte Dividendenausschüttung (Ziff.

38) sei während der Dauer der Solidarbürgschaft gesetzlich verboten

(Ziff. 40). Die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft sei

aufzuheben und das Strafverfahren weiterzuführen (Ziff. 41).

2.3

In

ihrer Stellungnahme vom 17. April 2023 (act. 4) entgegnet die

Staatsanwaltschaft, dass der Beschwerdegegner im ersten überlangen Geschäftsjahr

nach der Gründung keinen regelmässigen monatlichen Lohn bezogen, sondern

unregelmässige private Bezüge vorgenommen habe, die mit seinem Lohnanspruch

verrechnet worden seien. Die in den Jahren 2019 und 2020 getätigten Bezüge seien

nicht separat zu betrachten, sondern zusammenzuzählen. So werde man auch der

nicht zu widerlegenden Aussage des Beschwerdegegners gerecht, dass er seinen

kompletten Lohn für die Jahre 2019 und 2020 erst bei seinem Austritt aus der

Gesellschaft Ende 2020 bezogen habe. Wenn man alle im überlangen Geschäftsjahr

getätigten Bezüge und die Verrechnung der Darlehensschuld zusammenzähle, ergebe

sich ein verrechneter Lohnanspruch von insgesamt CHF 244'701.72 und damit ein

ungefährer durchschnittlicher Jahreslohn von CHF 122'350.86 (Ziff. 1 Abs. 2).

Im Gegensatz dazu gehe die Beschwerdeführerin für das Jahr 2020 von einem Gehalt

von CHF 162'487.95 aus und vergleiche diesen mit dem Salär eines

Elektrikers im oberen oder mittleren Kader und den Bezügen des

Beschwerdegegners im Kalenderjahr 2019. Das Jahresgehalt des Beschwerdegegners sei

jedoch richtigerweise nicht mit jenem eines Elektrikers, sondern eines

Geschäftsführers zu vergleichen. Dieses betrage durchschnittlich CHF 120'523.–,

womit der Beschwerdegegner in seiner Zeit bei der D____ AG ziemlich genau so viel

Honorar bezogen habe wie der durchschnittliche Schweizer Geschäftsführer in der

Hochbaubranche in seinem Alter und mit seiner Ausbildung (Ziff. 2 Abs. 2). Die Gesellschaft

habe in den ersten zehn Monaten ihrer Gründung einen Gewinn von CHF 271'016.60

erzielt, im Zuge der Corona-Pandemie jedoch einen Verlust von CHF 332'612.72

erlitten. Angesichts des positiven Geschäftsgangs vor der Krise habe der

Beschwerdegegner Ende 2020 nicht davon ausgehen müssen, dass sich die

Gesellschaft nicht wieder erholen würde. Jedenfalls sei eine solche Prognose

nicht als krasse wirtschaftliche Fehlentscheidung zu bewerten (Ziff. 2 Abs. 3).

In Berücksichtigung aller Umstände erscheine das Gehalt des Beschwerdegegners bei

weitem nicht als derart überrissen, dass Art. 165 StGB einschlägig wäre. An

dieser Einschätzung ändere sich selbst dann nichts, wenn man mit der

Beschwerdeführerin von einem Jahreslohn von CHF 162'487.95 ausgehe; auch

diese Differenz zum Medianlohn sprenge den Ermessensspielraum des

Beschwerdegegners bei der Festlegung seines Honorars noch nicht (Ziff. 2 Abs.

4). Was den Vorwurf der Widerhandlung gegen Art. 25 Covid-19-SBüG

anbelange, vertrete die Staatsanwaltschaft die Ansicht, dass der

Darlehensforderung eindeutig Arbeitsleistungen des Beschwerdegegners von

gleichem Wert gegenübergestanden hätten, sodass in der Verrechnung keine

verdeckte Gewinnausschüttung zu sehen sei (Ziff. 3 Abs. 3). Die Beschwerde sei

abzuweisen (Ziff. 3 Abs. 4).

2.4

Der

Beschwerdegegner stellt sich in seiner Stellungnahme vom 29. August 2023

(act. 11) ebenfalls auf den Standpunkt, dass sein Verhalten weder den

Tatbestand der Misswirtschaft noch jenen des Art. 25 Covid-19-SBüG erfülle, da der

Darlehensforderung der Gesellschaft seine «verrechnungstaugliche» Lohnforderung

gegenübergestanden habe. Damit sei die Beschwerde abzuweisen und die

Verfahrenseinstellung zu bestätigen (Ziff. 1 f.).

2.5

Mit

Replik vom 25. Oktober 2023 (act. 15) macht die Beschwerdeführerin im

Wesentlichen geltend, dass die Mischrechnung der Staatsanwaltschaft für die

Löhne 2019 und 2020 nicht nachvollziehbar sei (Ziff. 9). Mit Blick auf das

Betriebsergebnis Ende 2020 sei zudem weder eine Lohnerhöhung für das Jahr 2020

noch ein angeblicher Ausgleich des Jahres 2019 gerechtfertigt gewesen (Ziff.

4). Vielmehr habe allen Beteiligten bewusst sein müssen, dass eine Entlassung

aus der Darlehensschuld zu diesem Zeitpunkt weder wirtschaftlich noch rechtlich

angezeigt gewesen sei. An der Beschwerde sei festzuhalten (Ziff. 11).

3.

3.1

Gemäss

Art. 319 Abs. 1 StPO verfügt die Staatsanwaltschaft die

Einstellung des Verfahrens, wenn (a) kein Tatverdacht erhärtet ist, der eine

Anklage rechtfertigt, (b) kein Straftatbestand erfüllt ist, (c)

Rechtfertigungsgründe einen Straftatbestand unanwendbar machen, (d)

Prozessvoraussetzungen definitiv nicht erfüllt werden können oder

Prozesshindernisse aufgetreten sind, oder (e) nach gesetzlicher Vorschrift auf

Strafverfolgung oder Bestrafung verzichtet werden kann. Im Zweifelsfall ist das

Verfahren in Beachtung des Grundsatzes «in dubio pro duriore» (Art. 5 Abs. 1

der Bundesverfassung [BV, SR 101] und Art. 2 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 309

Abs. 1, Art. 319 Abs. 1 und Art. 324 Abs. 1 StPO) weiterzuführen und an

das Gericht zu überweisen. Eine Einstellungsverfügung ist nur dann anzuordnen,

wenn ein Freispruch oder ein vergleichbarer Entscheid des Sachgerichts sicher

oder doch sehr wahrscheinlich erscheint. Wenn hingegen eine Verurteilung

wahrscheinlicher erscheint als ein Freispruch, ist – sofern die Erledigung mit

einem Strafbefehl nicht in Frage kommt – Anklage zu erheben. Ist ein Freispruch

genauso wahrscheinlich wie eine Verurteilung, drängt sich in der Regel,

insbesondere bei schweren Delikten, ebenfalls eine Anklageerhebung auf. Bei

zweifelhafter Beweis- oder Rechtslage hat nicht die Staatsanwaltschaft über die

Stichhaltigkeit des strafrechtlichen Vorwurfs zu entscheiden, sondern das zur

materiellen Entscheidung zuständige Gericht (BGE 143 IV 241 E. 2.2.1,

138.

IV 86 E. 4.1 und 4.2, 138 IV 186 E. 4.1;

BGer 6B_1334/2019 vom 27. März 2020 E. 2.3.1; AGE BES.2014.163 vom

17.

August 2015 E. 2.1).

Bei der

Beurteilung dieser Fragen verfügen Staatsanwaltschaft und Beschwerdeinstanz

über einen gewissen Spielraum (BGer 1B_253/2012 vom 19. Juli 2012 E. 2.1).

Die Erledigung des Verfahrens mittels Einstellungsverfügung setzt aber in jedem

Fall voraus, dass ein spruchreifes Beweisergebnis vorliegt (Landshut/Bosshard, in: Donatsch et al.

[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage,

Zürich 2020, Art. 319 N 2). Hierzu ist eine umfassende Beweiserhebung durch die

Staatsanwaltschaft erforderlich (dies., a.a.O., Art. 308 N 7). Weist die

Untersuchung wesentliche Lücken auf, ist die Einstellungsverfügung aufzuheben

und der Straffall zur weiteren Sachverhaltsabklärung an die

Untersuchungsbehörde zurückzuweisen (dies., a.a.O., Art. 319 N 2).

3.2

Im

vorliegenden Fall ist erstellt, dass der Beschwerdegegner in seiner Funktion

als Präsident des Verwaltungsrats der D____ AG am 26. März 2020 bei der C____

Kantonalbank einen Covid-19-Kredit in Höhe von CHF 92'000.– beantragte (Kreditvereinbarung

vom 26. März 2020, act. 3 Beilage 4) und dass über die Gesellschaft mit Wirkung

ab dem 14. Juli 2021 der Konkurs eröffnet wurde (SHAB-Publikation vom 22. Juli 2021,

act. 6 SB AZ / 20). Wie die Staatsanwaltschaft zu Recht festhält (Einstellungsverfügung

vom 10. März 2023, act. 1 Ziff. 2.1 Abs. 4), kam es zudem nach der

Übertragung des Covid-19-Kredits auf ein Konto der D____ AG am 7. April 2020

(Kontoauszug vom 26.03.2020 bis 05.08.2021, act. 6 SB AZ / 29) zu diversen Kontobewegungen,

die einen Geschäftsbezug aufweisen. Daneben tätigte der Beschwerdegegner auch

immer wieder private Bezüge und nahm Kasseneinlagen vor (Kontoblatt 1160, act.

7.

SB S&B / 103 ff.). In seiner Einvernahme vom 27. Juni 2022

(act. 6) äusserte er hierzu, dass er für seine Geschäftsführertätigkeit in den

Jahren 2019 und 2020 keinen monatlichen Lohn bezogen, sondern regelmässige

Bezüge getätigt habe, die mit seinem gesamten Lohnanspruch verrechnet worden

seien. Ende 2020 habe er insgesamt einen Lohn von ca. CHF 192'000.–

erhalten, wobei darin «auch Bezüge aus dem Jahr 2019» enthalten gewesen seien.

Den

Kontoblättern der Gesellschaft ist zu entnehmen, dass per 31. Dezember

2019.

eine Summe von CHF 71'085.35 als «Nettolohn B____» verbucht wurde (act.

7.

SB S&B / 105). Diese Summe deklarierte der Beschwerdegegner auch

in seiner Steuererklärung für das Jahr 2019 als Einkommen

(Veranlagungsverfügung vom 1. Oktober 2020, act. 12 Beilage 5). Was

hingegen das Jahr 2020 betrifft, ist auf den Kontoblättern ein Betrag von

CHF 7'894.64 als Nettolohn des Beschwerdegegners gekennzeichnet

(act. 7 SB S&B / 108). Zusätzlich wurde eine Darlehensschuld,

die er gemäss Kontoblatt 1460 seit 2019 gegenüber der Gesellschaft hatte und

die zu diesem Zeitpunkt noch CHF 162'487.95 betrug, durch Verrechnung mit

seinem «Nettolohn» getilgt (act. 7 SB S&B / 153). Wie diese

Summe rechtlich zu bewerten ist, ist strittig; während die Beschwerdeführerin

darin eine verdeckte Gewinnausschüttung sieht, wird sie von der

Staatsanwaltschaft als Lohn für die Jahre 2019 und 2020 eingeordnet. Der

Beschwerdegegner selbst deklarierte gegenüber der Steuerverwaltung für das Jahr

2019.

ein Einkommen von CHF 85'599.–; für das Jahr 2020 liegt dem Gericht keine

Veranlagungsverfügung vor. Die einschlägigen Steuerunterlagen wurden von der

Staatsanwaltschaft trotz entsprechenden Beweisantrags der Beschwerdeführerin

nicht eingeholt (Beweisergänzungsentscheid vom 2. März 2023, act. 3

Beilage 11). Zwar reichte der Beschwerdegegner dem Gericht seinen

Lohnausweis für das Jahr 2020 ein, in welchem ein Betrag von CHF 194'579.–

als Bruttolohn aufgeführt ist (act. 12 Beilage 6). Der Beweiswert eines

Lohnausweises ist jedoch gering; er stellt lediglich ein Indiz dafür dar, wie

viel ein Arbeitnehmer nach Auffassung seines Arbeitgebers in einem Jahr

verdient hat (BGE 136 III 313 E. 2.1). Ihm kommt allgemein keine erhöhte

Glaubwürdigkeit zu (BGer 6B_390/2012 vom 18. Februar 2013 E. 3.4); was

eine Person tatsächlich verdient hat, ergibt sich daraus nicht (vgl.

BGer 6B_219/2021, 6B_228/2021 vom 19. April 2023 E. 5.3). Unabhängig

davon, ob der «Mischrechnung» der Staatsanwaltschaft gefolgt werden kann, ist also

zum jetzigen Zeitpunkt noch nicht restlos geklärt, welchen Betrag der

Beschwerdegegner im Jahr 2020 von der Gesellschaft erhalten hat. Hierzu hätte

die Staatsanwaltschaft weitere Ermittlungshandlungen tätigen müssen; zumindest

das Einholen des Individuellen AHV-Kontoauszugs (IK-Auszug) und der Steuerveranlagungsverfügung

(mitsamt Veranlagungsprotokoll) für das Jahr 2020 wäre angezeigt gewesen. Erst

dann kann nämlich abschliessend beurteilt werden, wie die ermittelte Summe

rechtlich einzuordnen ist und ob ihr strafrechtliche Relevanz zukommt.

4.

4.1

Nach

dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtene Verfügung

aufzuheben. Die Sache ist zur Weiterführung des Untersuchungsverfahrens –

namentlich der Einholung des IK-Auszugs und der Steuerunterlagen des

Beschwerdegegners für das Jahr 2020 – an die Staatsanwaltschaft zurückzuweisen.

Diese wird nach Abschluss der Untersuchung erneut über die Verfahrenserledigung

zu entscheiden haben.

4.2

Bei

diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben.

4.3

Wendet

sich die Privatklägerschaft wie im vorliegenden Fall erfolgreich an die

Beschwerdeinstanz, ist sie gestützt auf Art. 436 Abs. 3 StPO vom Staat für ihre

Aufwendungen zu entschädigen (Hiltbrunner/Lustenberger/Müller,

Verlegung der Kosten und Entschädigungen im Beschwerde- und Berufungsverfahren

nach StPO – eine (tabellarische) Übersicht, in: forumpoenale 2021, 392, 395;

AGE BES.2023.84 vom 4. Dezember 2023 E. 4.3; BES.2018.111 vom 3.

Juli 2020 E. 3). Mangels Einreichung einer Honorarnote ist der Aufwand der

Rechtsbeiständin für Beschwerde und Replik auf sechs Stunden zu schätzen,

welche zum üblichen Ansatz von CHF 250.– (einschliesslich Auslagen,

zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer) zu entschädigen sind.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: In Gutheissung der Beschwerde wird die

Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 10. März 2023 aufgehoben. Die Sache wird

zur Weiterführung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die

Staatsanwaltschaft zurückgewiesen.

Für das Beschwerdeverfahren werden keine Kosten erhoben.

Der Beschwerdeführerin wird für das Beschwerdeverfahren

eine Parteientschädigung von CHF 1'615.50 (einschliesslich Auslagen und

Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführerin

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

-

Beschwerdegegner

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. Marc

Oser MLaw Tugce Fildir

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1.

BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.