Befehl für erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO / § 39 PolG) (Beschwerde beim BGer hängig)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2023.59

ENTSCHEID

vom 22.

Februar 2024

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen

und Gerichtsschreiberin

MLaw Tugce Fildir

Beteiligte

A____, geb. [...] Beschwerdeführer

[...]

Beschuldigter

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung

der Staatsanwaltschaft

vom 13. Februar 2023

betreffend Befehl für

erkennungsdienstliche Erfassung (Art. 260 StPO / § 39 PolG)

Sachverhalt

Sachverhalt

Die

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt führt gegen A____ (nachfolgend Beschwerdeführer)

ein Strafverfahren wegen Verdachts auf Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Mit Verfügung vom 13. Februar 2023 ordnete die Staatsanwaltschaft die

erkennungsdienstliche Erfassung (Feststellung der Körpermerkmale und

Herstellung von Abdrücken von Körperteilen) des Beschwerdeführers an. Im

Anschluss an die am 23. März 2023 durchgeführte Einvernahme des

Beschwerdeführers wurde ihm der Befehl eröffnet und die Massnahme vollzogen.

Mit Beschwerde

vom 28. März 2023 hat sich der Beschwerdeführer gegen den Befehl zur

erkennungsdienstlichen Erfassung vom 13. Februar 2023 und dabei insbesondere

gegen die «Rohdatenerfassung zur späteren Erstellung eines 3D-Gesichtsprofils» gewendet.

Er beantragt, die angefochtene Verfügung vollumfänglich aufzuheben, sämtliche

erkennungsdienstlich erhobenen Daten umgehend zu vernichten und allfällige

bereits erfolgte Einträge in den entsprechenden Datenbanken umgehend zu

löschen. Namentlich seien die erhobenen daktyloskopischen Daten sowie die mit

der «neuen Rundum-Kamera» zum Zwecke der Erstellung eines 3D-Gesichtsprofils

erhobenen Daten unverzüglich zu vernichten und allfällige Einträge in den

entsprechenden Datenbanken zu löschen. Eventualiter sei festzustellen, dass die

erkennungsdienstlich erhobenen Daten zufolge Verletzung der Teilnahmerechte des

Beschwerdeführers nicht verwertet werden könnten. Der Beschwerde sei die

aufschiebende Wirkung zu gewähren und die Staatsanwaltschaft im Sinne einer

vorsorglichen Massnahme anzuweisen, die abgenommenen Rohdaten zwecks Erstellung

eines 3D-Gesichtsprofils aus den betreffenden EDV-Systemen auszusondern, für

die Dauer des Beschwerdeverfahrens unter separatem Verschluss zu halten und

anschliessend zu vernichten. Ausserdem sei der Staatsanwaltschaft die

Verwendung der Erkenntnisse aus den erkennungsdienstlichen Massnahmen und

insbesondere die Erstellung eines 3D-Gesichtsprofils zu untersagen. Dem

Beschwerdeführer seien die vollständigen Akten des Strafverfahrens zur

Einsichtnahme zuzustellen und ihm unter Einräumung einer angemessenen Frist die

Möglichkeit zu gewähren, seine Beschwerde zu ergänzen. Die «Rundum-Kamera» sei durch

das Gericht in Augenschein zu nehmen und die Staatsanwaltschaft dazu zu

verpflichten, über die Kamera eine Fotodokumentation zu erstellen und diese

mitsamt Benutzerhandbuch zu edieren. Schliesslich sei dem Beschwerdeführer die

Möglichkeit zu gewähren, auf eine allenfalls eingereichte Stellungnahme zu

replizieren, alles unter o/e-Kostenfolge. Mit Verfügung vom 28. März 2024 wurde

die Staatsanwaltschaft zur Stellungnahme eingeladen und um Zustellung der

Verfahrensakten ersucht. Gleichzeitig wurde der Antrag des Beschwerdeführers um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen. In ihrer Stellungnahme vom 2.

Mai 2023 hat die Staatsanwaltschaft die vollumfängliche Abweisung der

Beschwerde beantragt. Mit Eingabe vom 16. August 2023 hat der Beschwerdeführer

darum ersucht, für «eine StPO-konforme Einsichtnahme» in die Verfahrensakten zu

sorgen, worauf das Gericht die Staatsanwaltschaft mit Verfügung vom 21. August

2023 aufgefordert hat, die Verfahrensakten zu paginieren und ein Aktenverzeichnis

zu erstellen. Die Staatsanwaltschaft ist dieser Aufforderung am 17. Oktober

2023 nachgekommen. In der Folge hat der Beschwerdeführer am 4. Dezember 2023

seine Replik eingereicht.

Der vorliegende

Entscheid ist aufgrund der Akten ergangen. Die Einzelheiten der

Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus

den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gegen

Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Polizei und der Staatsanwaltschaft kann

innert zehn Tagen Beschwerde erhoben werden (Art. 393 Abs. 1 lit. a und Art.

396.

Abs. 1 der Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]). Zu deren Beurteilung ist das

Appellationsgericht als Einzelgericht zuständig (§ 88 Abs. 1 und § 93 Abs. 1

Ziff. 1 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

Als

Verfügungsadressat ist der Beschwerdeführer von der Zwangsmassnahme unmittelbar

berührt und hat – ungeachtet der bereits erfolgten erkennungsdienstlichen

Erfassung (vgl. dazu AGE BES.2014.116 vom 22. Mai 2015 E. 2.1) – ein rechtlich

geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des Entscheids, womit er

zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 382 Abs. 1 StPO). Auf die form- und

fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

1.3

Im

Sinne eines Verfahrensantrags ersuchte der Beschwerdeführer das Gericht in

seiner Beschwerde vom 28. März 2023 (act. 2) um Gewährung der aufschiebenden

Wirkung und um Anordnung von vorsorglichen Massnahmen. Zur Begründung führte er

im Wesentlichen an, dass die eingesetzte «Rundum-Kamera» eine systematische

Erfassung von Beschuldigten ermögliche, wodurch «Vorratsdaten» für eine (noch)

nicht zulässige Gesichtserkennung gesammelt würden. Ausserdem sei er bereits am

11.

April 2017 auf dem Polizeiposten Dornach in der fraglichen Sache

rechtshilfeweise befragt und erkennungsdienstlich erfasst worden, sodass die

Notwendigkeit der angeordneten Massnahme zu verneinen sei (Ziff. 10 ff.).

Mit Verfügung vom 28. März 2023 wurde dem Beschwerdeführer eröffnet, dass

sich die Gewährung der aufschiebenden Wirkung erübrige, da die

Staatsanwaltschaft bei Beschwerden gegen erkennungsdienstliche Erfassungen ohnehin

den Verfahrensausgang abwarte. Aus dem gleichen Grund waren auch keine vorsorglichen

Massnahmen angezeigt, zumal die Staatsanwaltschaft bei Gutheissung entsprechender

Beschwerden regelmässig angewiesen wird, gewonnene Daten wieder zu vernichten (statt

vieler: AGE BES.2022.115 vom 19. Dezember 2022 E. 3.4). Im Übrigen

handelt es sich bei der Annahme, die Staatsanwaltschaft würde erkennungsdienstlich

erfasste Daten in unzulässiger Weise weiterverwenden, um blosse Spekulation (dazu

bereits AGE BES.2023.60 vom 29. September 2023 E. 1.2).

2.

Strittig ist

zunächst, ob die Staatsanwaltschaft das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers

verletzt hat.

2.1

In

seiner Beschwerde vom 28. März 2023 (act. 2) macht der Beschwerdeführer

geltend, der Verfügung vom 13. Februar 2023 (act. 1) sei lediglich zu entnehmen,

dass er eines Delikts beschuldigt werde. Es sei selbstredend, dass gegen eine

Person nur im Falle eines Tatverdachts ein Verfahren eröffnet werden könne. Auf

weitere individuell-konkrete Umstände werde dagegen nicht hingewiesen, sodass die

Anordnung wie ein «begründungsloser routinemässiger Eingriff» daherkomme, was

gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung unzulässig sei. In der

Begründung werde zudem auch nicht die Aufklärung der untersuchten Straftat an

sich als Grund für die erkennungsdienstliche Erfassung genannt, sondern bereits

begangene Delikte, für welche noch gar kein Tatverdacht bestehe (Ziff. 19 ff.).

2.2

Die

Staatsanwaltschaft erwidert in ihrer Stellungnahme vom 2. Mai 2023

(act. 4), dass auch nicht beschuldigte Personen erkennungsdienstlich

erfasst werden könnten. Deswegen sei es nötig, in der Verfügung klarzustellen,

dass der Beschwerdeführer eines Delikts beschuldigt werde. Weiter werde darin

auch eindeutig aufgezeigt, dass die aktuelle erkennungsdienstliche Erfassung

notwendig sei, um den Beschwerdeführer im Zusammenhang mit der Übergabe von CHF

2'000.– für 500 Ecstasy-Tabletten zu identifizieren. Unter Umständen müsse eine

Fotowahlkonfrontation mit dem Belastungszeugen B____ durchgeführt werden; dazu

werde Bildmaterial benötigt. Der konkret vorgeworfene Erwerb von Betäubungsmitteln

sei zudem ein Hinweis auf weitere Delinquenz. Der Betäubungsmittelhandel sei weit

verzweigt; oft bestünden in laufenden Untersuchungsverfahren Hinweise auf

weitere involvierte Personen. Die erkennungsdienstlichen Daten dienten dazu,

eine Beteiligung des Beschwerdeführers an weiteren Straftaten zu bestätigen

oder zu entkräften. Anlässlich der vor der erkennungsdienstlichen Erfassung

stattgefundenen Einvernahme sei ihm denn auch vorgehalten worden, dass er

seinen Lebensunterhalt mit dem Verkauf von Ecstasy, Amphetamin, Meth und

Marihuana finanziere, wofür es konkrete Hinweise in einem WhatsApp-Chat gebe, den

man ihm vorgelegt habe. Damit seien die Gründe für die Zwangsmassnahme aus der

Verfügung ersichtlich gewesen; durch die Vorhalte in der Einvernahme seien sie

noch zusätzlich untermauert worden. Die in Frage stehende Verfügung erfülle

somit die Anforderungen an eine rechtsgenügliche Begründung (S. 2 f.).

2.3

In seiner Replik vom 4. Dezember 2023 (act. 9) wendet der Beschwerdeführer

dagegen ein, dass ein Blick in die Kurzbegründung der angefochtenen Verfügung

zeige, dass die Massnahme nicht etwa die Straftat zum Gegenstand habe, wegen

welcher das laufende Verfahren geführt werde, sondern es darum gehe,

herauszufinden, ob der Beschwerdeführer möglicherweise noch in andere, in der

Vergangenheit liegende Delikte involviert sein könnte, für die noch gar kein

Tatverdacht bestehe. Die in der Verfügung angegebene Begründung decke also die

nun in der Stellungnahme vorgebrachten Gründe in keiner Weise. Im zweiten Teil

der Stellungnahme versuche die Staatsanwaltschaft immerhin, so etwas wie einen

konkreten Tatverdacht hinsichtlich weiterer Delikte zu konstruieren, allerdings

ohne jeglichen Bezug zu irgendwelchen konkreten Straftaten. Sie probiere dieses

Manko dadurch zu retuschieren, dass sie ausführe, dem Beschwerdeführer sei

vorgehalten worden, er würde seinen Lebensunterhalt mit dem Verkauf von

Betäubungsmitteln bestreiten, wofür es in dem ihm vorgelegten WhatsApp-Chat

konkrete Anhaltspunkte gebe. Blosse Behauptungen der Staatsanwaltschaft könnten

jedoch keinen Tatverdacht untermauern. Aus den Akten ergäben sich keine

konkreten Anhaltspunkte, die einen Tatverdacht im Sinne der aufgestellten

Behauptungen begründen könnten (Ziff. 3 ff.).

2.4

2.4.1

Die

erkennungsdienstliche Erfassung ist gemäss Art. 260 Abs. 3 Satz 1 StPO schriftlich

anzuordnen und kurz zu begründen. An die Begründungsdichte dürfen keine

übermässigen Anforderungen gestellt werden, was bereits durch die gesetzliche Formulierung

zum Ausdruck kommt, welche lediglich eine «kurze» Begründung fordert. Wie

umfassend diese Begründung sein muss, kann nicht mit einer allgemeingültigen

Formel umschrieben werden (vgl. AGE BES.2021.54 vom 29. November 2021 E. 2.4,

BES.2021.84 vom 21. Oktober 2021 E. 2.1, BES.2018.216 vom 7. Juni 2019 E.

3; Weber, in: Basler Kommentar, 3.

Auflage 2023, Art. 199 StPO N 5 f.). Nach der Rechtsprechung muss sie

aber jedenfalls auf die konkrete Situation des Einzelfalls Bezug nehmen (vgl.

AGE BES.2021.54 vom 29. November 2021 E. 2.4, BES.2020.186 vom

5.

März 2021 E. 3.3, BES.2020.23 vom 18. Mai 2020 E. 2.2.4,

BES.2019.158 vom 17. Dezember 2019 E. 3.3, BES.2017.209 vom 14. August

2019.

E. 4.3, BES.2018.148 vom 12. Februar 2019 E. 2.3).

Ob eine

genügende Begründung vorliegt, beurteilt sich nicht nur anhand der

schriftlichen Anordnung. Zu berücksichtigen ist auch die übrige Aufklärung, die

anlässlich der Eröffnung des Befehls geleistet und dokumentiert wird. So werden

namentlich die Bekanntgaben in einer gleichzeitig durchgeführten Einvernahme mitberücksichtigt.

Entscheidend ist, ob für den Betroffenen insgesamt hinreichend klar erkennbar

ist, was ihm vorgeworfen wird und weshalb die Massnahme durchgeführt wird (vgl.

AGE BES.2022.82 vom 13. Dezember 2022 E. 2.2, BES.2022.110 vom 14.

November 2022 E. 2.2, BES.2020.186 vom 5. März 2021 E. 3.3,

BES.2019.18 vom 5. August 2019 E. 3.3.1, BES.2019.82 vom 30. Juli

2019.

E. 3.2, BES.2018.206 vom 5. Juni 2019 E. 3.4, BES.2018.213

vom 23. April 2019 E. 3.3).

2.4.2

Die

Staatsanwaltschaft weist in ihrer Stellungnahme zu Recht darauf hin, dass eine

erkennungsdienstliche Erfassung grundsätzlich nicht nur gegenüber einer

beschuldigten Person, sondern auch gegenüber Dritten zulässig ist, sofern die

Erfassung im Rahmen des Verfahrens erforderlich ist (Hansjakob/Graf, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur

Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2020, Art. 260 N 5

und 7a; Beydoun/Santschi, in:

Basler Kommentar, 3. Auflage 2023, Art. 260 StPO N 4). Entgegen

der Auffassung des Beschwerdeführers kommt also dem Umstand, dass die

Kurzbegründung des angefochtenen Befehls einleitend feststellt, dass er eines

Deliktes beschuldigt wird, sehr wohl Bedeutung zu. Aus dem Befehl ergibt sich sodann,

dass dem Beschwerdeführer der Erwerb einer qualifizierten Menge Ecstasy

vorgeworfen wird, dass sich dieser Verdacht auf konkrete Aussagen stützt und

dass die erkennungsdienstlichen Massnahmen zu seiner Identifizierung sowie zur

Bestätigung oder Entkräftung weiterer Delikte notwendig sind. Es trifft daher

nicht zu, dass die angeordneten Massnahmen gemäss Begründung gar nicht der

Aufklärung der konkret untersuchten Straftat dienen sollen. Immerhin ist dem

Beschwerdeführer jedoch dahingehend zu folgen, dass die Begründung äusserst

knapp ausfällt und insbesondere in Bezug auf die «weiteren Delikte» wenig

konkret erscheint. Wie bereits dargelegt, sind bei der Beurteilung einer

Kurzbegründung allerdings unter anderem auch allfällige Bekanntgaben anlässlich

einer gleichzeitig durchgeführten Einvernahme mitzuberücksichtigen. Die

angefochtene Verfügung wurde dem Beschwerdeführer anlässlich seiner Einvernahme

vom 23. März 2023 eröffnet (Vollzugsprotokoll vom 23. März 2023, act. 5). In

dieser Einvernahme (act. 5) wurde er ausführlich mit den Tatvorwürfen

konfrontiert. So wurde ihm vorgehalten, gemäss Aussagen von B____ diesem im

September 2016 in der Nähe des Bahnhofs Basel SBB CHF 2'000.– übergeben zu

haben, damit er ihm bei einem Dealer in Luzern 500 Ecstasy-Pillen besorge. Ihm

wurde auch ein WhatsApp-Chat vorgelegt, der belegen soll, dass B____ ihn an

einen Dealer namens C____ alias «[...]» vermittelt habe und dass er seinen

Lebensunterhalt mit dem Verkauf von Betäubungsmitteln finanziere. Dem

Chatverlauf ist zu entnehmen, dass B____ von einer Person namens «E____», bei

der es sich um den Beschwerdeführer handeln soll, nach Ecstasy und anderen

Betäubungsmitteln gefragt wurde. Dabei interessierte sich «E____» unter anderem

für eine grosse Anzahl an Ecstasy-Pillen und sprach von einer «grossen

Nachfrage» nach Speed; es wurde ausführlich über Mengen und Preise kommuniziert

(Fotodokumentation der Stadtpolizei Winterthur vom 7. November 2016,

act. 5). Damit wurden die Vorwürfe des Erwerbs einer qualifizierten Menge

an Ecstasy und von «weiteren» begangenen Delikten anlässlich der Einvernahme hinreichend

und in einer für den Beschwerdeführer erkennbaren Weise konkretisiert. Dass die

erkennungsdienstliche Erfassung dazu dienen soll, diese Vorwürfe unter anderem

im Wege einer Fotowahlkonfrontation mit dem Belastungszeugen zu bestätigen oder

zu entkräften, liegt sodann auf der Hand. Der Vorwurf der Gehörsverletzung

erweist sich somit als unbegründet.

3.

Fraglich

ist weiter, ob die Staatsanwaltschaft durch den Ausschluss der Verteidigung von

der Anwesenheit bei der erkennungsdienstlichen Erfassung des Beschwerdeführers

dessen Teilnahmerecht verletzt hat.

3.1

In

seiner Beschwerde vom 28. März 2023 (act. 2) beruft sich der Beschwerdeführer

darauf, dass sein Verteidiger anlässlich der Einvernahme vom 23. März 2023

beantragt habe, bei der erkennungsdienstlichen Erfassung anwesend zu sein, was

ihm jedoch nicht gewährt worden sei. Gerade der vorliegende Fall zeige auf,

warum ein Teilnahmerecht nicht nur bei Einvernahmen, sondern bei jeglicher Art

von Beweiserhebung zweckmässig sei. Hätte man den Verteidiger nämlich zur

erkennungsdienstlichen Erfassung zugelassen, hätte dieser die neuartige «Rundum-Kamera»

zur 3D-Gesichtsprofilerstellung sofort erkennen und die Problematik direkt vor

Ort ansprechen können. Das Teilnahmerecht diene eben nicht nur der Kontrolle

einer korrekten Beweiserhebung, sondern auch dazu, einzuschreiten, wenn die

Beweiserhebung an sich unzulässig sei. Aufgrund der Verletzung des Teilnahmerechts,

welches die Teilnahme des Verteidigers miteinschliesse, dürfe die

erkennungsdienstliche Erfassung nicht zu seinem Nachteil verwertet werden

(Ziff. 33 ff.).

3.2

Die

Staatsanwaltschaft verweist in ihrer Stellungnahme vom 2. Mai 2023

(act. 4) darauf, dass das Teilnahmerecht nur bei parteiöffentlichen

Beweiserhebungen gelte, welche sich im 4. Titel der StPO befänden. Die

Zwangsmassnahmen nach dem 5. Titel hingegen seien vom Teilnahmerecht

unbestrittenermassen nicht erfasst (S. 5).

3.3

Dem

hält der Beschwerdeführer in seiner Replik vom 4. Dezember 2023 (act. 9)

entgegen, für das Teilnahmerecht sei nicht entscheidend, ob staatlicher Zwang

geübt werde oder nicht, sondern ob eine Beweiserhebung erfolge. Die

Verteidigung wolle gar nicht an der Zwangsmassnahme als solcher teilnehmen,

sondern an der Beweiserhebung. Würde man so argumentieren wie die

Staatsanwaltschaft oder das Appellationsgericht in AGE BES.2023.60 vom 29.

September 2023, würde auch an Einvernahmen kein Teilnahmerecht bestehen.

Natürlich hätten der Beschwerdeführer und sein Verteidiger keinerlei

Mitwirkungsrecht am Erlass einer Vorladung, unbestrittenermassen aber an der

Beweiserhebung mittels Einvernahme. Ein rechtsstaatliches Verfahren zeichne

sich durch die Möglichkeit der Kontrolle aus; dies sei der Grund, warum es das

Teilnahmerecht gebe. In diesem Sinne verkenne die Auffassung des

Appellationsgerichts in AGE BES.2023.60, wonach der Antrag auf Augenscheinnahme

der von der Staatsanwaltschaft eingesetzten Kamera obsolet geworden sei, die

Grundzüge eines rechtsstaatlichen, parteiöffentlichen Beschwerdeverfahrens. Der

Beschwerdeführer und seine Verteidigung seien nicht nur von der

Staatsanwaltschaft, sondern auch vom Appellationsgericht von der Augenscheinnahme

anlässlich der gerichtsinternen Weiterbildung ausgeschlossen worden. In

rechtsstaatlichen Verfahren gebe es keine geheime Beweiserhebung und keine

geheimen Akten. Da weder der Beschwerdeführer noch seine Verteidigung die

Möglichkeit gehabt hätten, an der Augenscheinnahme durch das

Appellationsgericht teilzunehmen, sei eine solche im vorliegenden Verfahren

zwingend durchzuführen (Ziff. 11 ff.).

3.4

Gemäss

Art. 147 Abs. 1 StPO haben die Parteien, unter anderem also die beschuldigte

Person und ihr Rechtsbeistand, das Recht, bei Beweiserhebungen durch die

Staatsanwaltschaft und die Gerichte anwesend zu sein. Bei Zwangsmassnahmen hingegen

besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Teilnahme der Verteidigung (AGE BES.2023.15

vom 25. April 2023 E. 2.3 mit Verweis auf Thormann/Mégevand,

in: Jeanneret et al. [Hrsg.], Commentaire romand, 2. Auflage 2019, Art. 147

StPO N 1 und Schmid/Jositsch,

Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 4. Auflage, Zürich

2023, Art. 147 N 2). Da allerdings auch aus Zwangsmassnahmen Beweise

resultieren können, kann es sich unter Umständen aufdrängen, auf deren

Durchführung die gleichen Grundsätze zur Anwendung zu bringen, die für die

Teilnahme an Beweiserhebungen gelten (AGE BES.2023.15 vom 25. April 2023

E. 2.3). Was jedoch die vorliegend zur Diskussion stehende fotografische

Erfassung der beschuldigten Person anbelangt, hat das Appellationsgericht bereits

in seinem Entscheid AGE BES.2023.60 vom 29. September 2023 E. 2.2.3

(mit Verweis auf Thormann/Mégevand,

a.a.O., Art. 147 StPO N 1; Wohlers,

in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,

3.

Auflage, Zürich 2020, Art. 147 N 1; Weder, Teilnahmerechte bei Beweiserhebungen – Eine

Beurteilung aus staatsanwaltschaftlichem Blickwinkel, fokussiert auf das Teilnahmerecht

mitbeschuldigter Personen, in: forumpoenale 2016, S. 281, 284]) festgestellt,

dass der Verteidigung kein Teilnahmerecht zusteht. Der vom Beschwerdeführer in

seiner Replik gezogene Vergleich mit der Einvernahme vermag dieses Urteil nicht

in Frage zu stellen – im Unterschied zu einer Befragung kann der Verteidiger nämlich

durch seine Anwesenheit den technischen Vorgang des Fotografierens als solchen

nicht beeinflussen (so bereits AGE BES.2023.60 vom 29. September 2023

E. 2.2.3).

In Bezug auf den

Antrag des Beschwerdeführers, die Kamera-Installation der Staatsanwaltschaft in

seiner Anwesenheit erneut in Augenschein zu nehmen, kann zunächst ebenfalls auf

den genannten Entscheid des Appellationsgerichts verwiesen werden. Darin wurde die

Funktionsweise der fraglichen Kameras detailliert beschrieben und auf ihre Gesetzeskonformität

hin überprüft (a.a.O., E. 3.2.2), sodass von einer Wiederholung der Augenscheinnahme

(oder einer ebenfalls beantragten Fotodokumentation und Edierung des

Benutzerhandbuchs) keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind. Darüber hinaus

lässt sich aus dem Teilnahmerecht ohnehin kein Anspruch darauf ableiten, die

von der Staatsanwaltschaft eingesetzten technischen Hilfsmittel einer

parteiöffentlichen Augenscheinnahme zu unterziehen, handelt es sich doch dabei

nicht um eine strafprozessuale Beweiserhebung zur Abklärung eines konkret

untersuchten Sachverhalts. Eine Verletzung des Teilnahmerechts liegt somit

nicht vor.

4.

Strittig ist schliesslich,

ob die materiellen Voraussetzungen der erkennungsdienstlichen Erfassung gegeben

waren.

4.1

Die

Staatsanwaltschaft begründete ihre Verfügung vom 13. Februar 2023 (act. 1)

damit, dass der Beschwerdeführer eines Delikts beschuldigt werde und die

Massnahmen zur Identifizierung seiner Person notwendig seien. Es bestünden konkrete

Aussagen über den Erwerb einer qualifizierten Menge an Betäubungsmitteln,

weshalb davon ausgegangen werden müsse, dass er in weitere Delikte verwickelt

sein könnte. Die erkennungsdienstlichen Massnahmen seien dazu geeignet, diese

Annahme zu bestätigen oder zu entkräften.

4.2

Dagegen

wendet der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde vom 28. März 2023

(act. 2) ein, dass seine Identität schon vor der Anordnung vom 13. Februar 2023

(act. 1) bekannt gewesen sei (Ziff. 32) und dass man ihn bereits am

11.

April 2017 wegen des in Frage stehenden Tatverdachts auf dem

Polizeiposten Dornach erkennungsdienstlich erfasst habe. Eine neuerliche

Erfassung sei somit nicht notwendig gewesen. Sie sei allein zu dem Zweck

angeordnet worden, Löschfristen in rechtsmissbräuchlicher Weise um Jahre

hinauszuschieben (Ziff. 18). Zur Abklärung von allfälligen vergangenen

Straftaten, für welche noch gar kein Tatverdacht bestehe, seien

erkennungsdienstliche Massnahmen nicht zulässig. Das Bundesgericht setze

hierfür in BGE 147 I 372 eine Vorstrafe wegen eigenhändiger Gewaltdelikte («Delikte

gegen die besonders schützenswerte körperliche oder sexuelle Integrität») voraus.

Er sei weder vorbestraft noch würden ihm in irgendeiner Form Gewaltdelikte vorgeworfen.

Selbst wenn man schwere Betäubungsmittelkriminalität für einen Eingriff genügen

lassen wolle, stehe vorliegend als Anlasstat nur der Versuch eines einmaligen

Erwerbs von Betäubungsmitteln für einen Kaufpreis von CHF 2'000.– zur Debatte (Ziff.

29.

ff.). Das «völlig neuartige System der fotografischen Erfassung mittels

einer Rundum-Kamera» stelle den Beginn einer vorratsmässigen Sammlung von Daten

für die Gesichtserkennung dar, die präventiven Zwecken diene (Ziff. 31) und der

es bereits an einer gesetzlichen Grundlage fehle (Ziff. 23 ff.).

4.3

In

ihrer Stellungnahme vom 2. Mai 2023 (act. 4) entgegnet die Staatsanwaltschaft,

dass sich das Aussehen einer Person verändere, sodass die erkennungsdienstliche

Erfassung aus dem Jahr 2017 nicht ausreichend sei. Dass die neuerliche

Erfassung des Beschwerdeführers lediglich dem Hinausschieben von Löschfristen

diene, sei eine haltlose Unterstellung, zumal sich Löschfristen nicht nach dem

Datum der Erfassung, sondern nach dem Entscheid des urteilenden Sachgerichts

beziehungsweise der allgemeinen Verfolgungsverjährung richteten (S. 2). Auch

der Vorwurf einer flächendecken Rohdatensammlung für die Gesichtserkennung sei

entschieden zurückzuweisen. Es sei schlicht unsachlich, den

Strafverfolgungsbehörden zu unterstellen, sie würden die Möglichkeiten der

Technik entgegen den klaren Vorgaben des Gesetzes ausnützen. Die 3D-Vermessung

werde sowohl von der Lehre als auch vom Obergericht Zürich als zulässig

erachtet. Die neue Kamera erlaube es zwar grundsätzlich, mit den aufgenommenen

Bildern ein 3D-Kopf-Modell zu erstellen. Im System würden jedoch wie bisher

drei 2D-Bilder (Seiten-, Kopf- und Ganzkörperansicht) abgelegt. Die Rohdaten,

die die Erstellung eines 3D-Kopf-Modells ermöglichten, würden separat abgespeichert

und nach den gleichen Fristen gelöscht. Nur auf spezifische Anordnung der

Verfahrensleitung hin würden 3D-Kopf-Modelle hergestellt; z.B., wenn ein

Abgleich mit besonderen Tatortaufnahmen erforderlich sei. Selbst dies habe aber

nichts mit einer automatisierten Gesichtserkennung zu tun (S. 3 f.). Was

die Frage der Verhältnismässigkeit angehe, sei es inkorrekt, dass das

Bundesgericht für die Zulässigkeit erkennungsdienstlicher Massnahmen zur Aufklärung

von allfälligen vergangenen Straftaten eine Vorstrafe wegen Delikten gegen die

besonders schützenswerte körperliche oder sexuelle Integrität verlange. Es habe

im Zusammenhang mit der Erstellung von DNA-Profilen schon mehrfach ausgeführt,

dass die in Frage kommenden Delikte von einer gewissen Schwere sein müssten,

ohne aber «eigenhändige Gewaltdelikte» zu verlangen. Als ausreichend seien etwa

Urkunden- und Ausweisfälschungen sowie Sprühereien an Zügen erachtet worden. Zu

berücksichtigen sei ausserdem, dass die erkennungsdienstliche Erfassung auch

bei Übertretungen zulässig sei. Vorliegend gehe es um die Zuordnung des

Beschwerdeführers zu bereits begangenen Betäubungsmitteldelikten. Diesbezüglich

liege ein «tatbezogener Tatverdacht» vor. Für den Abgleich mit Spuren- und

Bildmaterial aus anderen der Staatsanwaltschaft bekannten

Betäubungsmitteldelikten sei kein milderes Mittel ersichtlich. Da es sich zudem

aufseiten des Beschwerdeführers um einen leichten Grundrechtseingriff handle

und es auf der anderen Seite um die Aufklärung seiner Beteiligung am Betäubungsmittelhandel

gehe, seien die Massnahmen auch als zumutbar zu qualifizieren (S. 4 f.).

4.4

Dagegen

führt der Beschwerdeführer in seiner Replik vom 4. Dezember 2023 (act. 9) an, dass

es nicht nachvollziehbar sei, warum die Staatsanwaltschaft die Rohdaten

überhaupt abspeichere, wenn es doch «absoluter Humbug» sein solle, dass sie auf

Vorrat Gesichtsdaten sammle. Die einzige Erklärung hierfür könne sein, dass sie

eben doch auf die Einführung einer automatisierten, flächendeckenden

Überwachung der Bevölkerung hoffe (Ziff. 1). Hinzu komme, dass sie die

gesammelten Rohdaten bereits jetzt mit zulässigen ED-Bildern gleichsetze, indem

sie sie abspeichere und erst nach Ablauf der für die ED-Bilder geltenden

Fristen lösche (Ziff. 2). Bei der Verhältnismässigkeitsprüfung verkenne sie

zudem, dass die Rohdatenerfassung eher mit der Abnahme eines Wangenschleimhautabstrichs

als mit der einfachen fotografischen Erfassung zu vergleichen sei (Ziff. 8).

Entgegen der Ansicht der Staatsanwaltschaft ergebe sich schliesslich aus BGE 147 I 372 eindeutig, dass die Anordnung von erkennungsdienstlichen Massnahmen

zur Aufklärung von vergangenen Taten eigenhändige Gewaltdelikte voraussetze

(Ziff. 9).

4.5

4.5.1

Bei

der erkennungsdienstlichen Erfassung werden die Körpermerkmale einer Person

festgestellt und Abdrücke von Körperteilen genommen (Art. 260 Abs. 1 StPO).

Zweck der Zwangsmassnahme, die auch für Übertretungen angeordnet werden kann

(BGE 147 I 372 E. 2.1), ist die Abklärung des Sachverhalts (BGE 141 IV 87

E. 1.3.3). Erkennungsdienstliche Massnahmen und die Aufbewahrung der daraus

gewonnenen Daten berühren das Recht auf persönliche Freiheit (Art. 10 Abs. 2 der

Bundesverfassung [BV, SR 101]) und auf informationelle Selbstbestimmung (Art.

13.

Abs. 2 BV und Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101];

BGE 147 I 372 E. 2.2, 145 IV 263 E. 3.4, 136 I 87 E. 5.1). Der Eingriff in die

körperliche Integrität ist nach ständiger Rechtsprechung als leicht einzustufen

(BGE 147 I 372 E. 2.3, 145 IV 263 E. 3.4, 144 IV 127 E. 2.1). Auch der

Eingriff in die informationelle Selbstbestimmung wurde durch das Bundesgericht in

seiner früheren Rechtsprechung als leicht bewertet (vgl. 145 IV 263 E. 3.4, 144

IV 127 E. 2.1, je mit Hinweisen). In einem neueren Entscheid liess es allerdings

offen, ob an dieser Praxis festgehalten werden könne (BGE 147 I 372 E. 2.3).

Einschränkungen

von Grundrechten bedürfen einer gesetzlichen Grundlage und müssen durch ein

öffentliches Interesse gerechtfertigt sowie verhältnismässig sein (Art. 36 Abs.

1-3 BV). Dies wird in Art. 197 Abs. 1 lit. b bis lit. d StPO weiter präzisiert.

Danach können Zwangsmassnahmen nur ergriffen werden, wenn ein hinreichender Tatverdacht

vorliegt, die damit angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht

werden können und die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt

(BGE 147 I 372 E. 2.3.3).

4.5.2

Das

Appellationsgericht hat in AGE BES.2023.60 vom 29. September 2023 festgestellt,

dass es sich bei der vom Beschwerdeführer als «neuartige Rundum-Kamera»

bezeichneten Installation um fünf «normale» Kameras handelt, die es

ermöglichen, zeitgleich aus mehreren Winkeln zweidimensionale Fotografien in

guter Qualität zu erstellen, aus denen auf Anordnung der Verfahrensleitung hin mit

der entsprechenden Software ein dreidimensionales Gesichtsprofil angefertigt

werden kann (E. 3.2.2.3). Im selben Entscheid hat es auch konstatiert,

dass Art. 260 Abs. 1 StPO eine ausreichende gesetzliche Grundlage für diese Art

der Erfassung darstellt (E. 3.2.3). Folglich erweist sich der Einwand des

Beschwerdeführers, dass es der vorliegend angeordneten erkennungsdienstlichen

Erfassung an einer gesetzlichen Grundlage fehle, als unbegründet.

Neben einer

gesetzlichen Grundlage wird für die Anordnung von erkennungsdienstlichen

Massnahmen auch ein hinreichender Tatverdacht verlangt (Art. 197 Abs. 1

lit. b StPO). Gegen den Beschwerdeführer wird ein Strafverfahren

wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz geführt. Es besteht der

Verdacht, dass er in den Betäubungsmittelhandel verwickelt ist. Dieser Verdacht

stützt sich zum einen auf die Aussagen des Belastungszeugen B____ (Einvernahme durch

die Stadtpolizei Winterthur vom 20. Dezember 2016, act. 5; Einvernahme durch

die Luzerner Polizei vom 21. Juni 2018, act. 5), zum anderen auf einen

WhatsApp-Chat, in welchem eine Person namens «E____» – vermeintlich der

Beschwerdeführer – beim Belastungszeugen Interesse an grossen Mengen

verschiedener Betäubungsmittel bekundet hatte (Fotodokumentation der

Stadtpolizei Winterthur vom 7. November 2016, act. 5). Ein

hinreichender Tatverdacht liegt somit vor.

Wie bereits

unter dem Titel des rechtlichen Gehörs ausgeführt (E. 2.4.2), dient die

erkennungsdienstliche Erfassung des Beschwerdeführers dazu, ihn im Wege eines

Spuren- und Bildabgleichs in Verbindung mit der Übergabe von CHF 2'000.– für

Ecstasy-Pillen und von weiteren Betäubungsmitteldelikten zu identifizieren. Zwar

trifft es zu, dass er in diesem Zusammenhang bereits im Jahr 2017

erkennungsdienstlich erfasst wurde. Gerade im jungen Alter – er war zu diesem

Zeitpunkt neunzehn Jahre alt – kann sich das Aussehen einer Person jedoch innerhalb

von wenigen Jahren erheblich verändern. Somit erscheint es als notwendig, zur

besseren Identifizierbarkeit aktuelle Fotografien zu erstellen.

Was schliesslich

die Verhältnismässigkeit (im engeren Sinne) der Anordnung betrifft, ist

zunächst festzuhalten, dass die erkennungsdienstliche Erfassung vorliegend

nicht bloss der Abklärung von Straftaten dient, für welche noch gar kein Tatverdacht

in Bezug auf den Beschwerdeführer besteht, sondern auch von bereits konkret

untersuchten Vorwürfen, bei welchen es sich keineswegs um blosse Bagatellen handelt,

geht es doch um die Beteiligung am Handel mit verschiedenen Betäubungsmitteln.

Die Gewichtigkeit dieser Vorwürfe rechtfertigt die angeordnete Zwangsmassnahme

ohne weiteres. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers ist die

Zulässigkeit einer erkennungsdienstlichen Erfassung zur Abklärung allfälliger

weiterer Straftaten sodann nicht auf Gewaltdelikte beschränkt. Vielmehr kommt

es darauf an, ob erhebliche und konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die

beschuldigte Person in andere Delikte «von einer gewissen Schwere» verwickelt

sein könnte. Dabei muss zwar berücksichtigt werden, ob die beschuldigte Person

vorbestraft ist; trifft dies nicht zu, ist die erkennungsdienstliche Erfassung

jedoch nicht ausgeschlossen. Entscheidend ist letztlich, ob ernsthafte Gefahren

für wesentliche Rechtsgüter drohen (BGer 1B_259/2022 vom 23. Juni 2023 E.

4.3). Vorliegend geht es darum, eine allfällige Beteiligung des

Beschwerdeführers an weiteren den Strafverfolgungsbehörden bekannten Betäubungsmitteldelikten

abzuklären. Obgleich der Beschwerdeführer keine Vorstrafen aufweist, stellen

die konkret untersuchten Vorwürfe angesichts der zur Diskussion stehenden

Mengen an Betäubungsmitteln und der weiten Verzweigung des

Betäubungsmittelhandels erhebliche Anhaltspunkte für weitere Delinquenz in

diesem Bereich dar. Insgesamt ist daher mit der Staatsanwaltschaft auch in

dieser Hinsicht von der Verhältnismässigkeit der angeordneten erkennungsdienstlichen

Massnahmen auszugehen.

5.

5.1

Nach

dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.2

Bei

diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer dessen Kosten mit einer

Gebühr von CHF 800.– zu tragen (Art. 428 Abs. 1 StPO in Verbindung mit

§ 21 Abs. 2 des Gerichtsgebührenreglements [GGR, SG 154.810]).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des

Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführer

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur.

Christian Hoenen MLaw Tugce Fildir

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1.

BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.