Durchsuchungs- und Sicherstellungsbefehl

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BES.2024.66

ENTSCHEID

vom 27.

Dezember 2024

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen

und a.o.

Gerichtsschreiber MLaw Luc Huber, LL.M.

Beteiligte

A____, geb.

[...] Beschwerdeführer

[...]

Beschuldigter

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

Beschwerdegegnerin

Binningerstrasse 21, Postfach,

4001 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung

der Staatsanwaltschaft

vom 25. April 2024

betreffend Durchsuchungs- und Sicherstellungsbefehl

Sachverhalt

Sachverhalt

Am 22. April

2024 wurde A____ (nachfolgend: der Beschwerdeführer) durch Beamte der

Kantonspolizei Basel-Stadt einer Kontrolle unterzogen, nachdem zuvor vier weibliche

Jugendliche die Polizei requirierten und angaben, von einem Mann verfolgt und

fotografiert geworden zu sein. Sie sagten gegenüber der Polizei, dass sie den

Mann aufgefordert hätten die Fotos zu löschen, was er auch getan habe. Der Beschwerdeführer

gab an, die Fotos gelöscht zu haben und zeigte sein Mobiltelefon den Polizisten.

Bei der Überprüfung durch die Beamten konnte ein Polizist diverse Bilder

pornografischen Inhalts erkennen, wobei es sich auf den ersten Blick um

kinderpornografisches Material gehandelt habe. Dieser Verdacht führte zur

Sicherstellung des Mobiltelefons. Mit Durchsuchungs- und Sicherstellungsbefehl

vom 25. April 2024 verfügte die Staatsanwaltschaft dessen Durchsuchung.

Hiergegen

richtet sich die mit Eingabe vom 6. Mai 2024 erhobene Beschwerde. Darin wendet sich

der Beschwerdeführer gegen den Durchsuchungs- und Sicherstellungsbefehl und

verlangt die Herausgabe des Mobiltelefons sowie die Unverwertbarkeit der sich aus

der Durchsuchung gewonnen Erkenntnisse. Eventualiter verlangt er die Siegelung des

Mobiltelefons.

Mit Gesuch vom

3. Juni 2024 beantragte die Staatsanwaltschaft beim Zwangsmassnahmengericht die

Entsiegelung und Durchsuchung des Mobiltelefons. Sie führte an, dass das

Siegelungsgesuch verspätet eingereicht worden sei. Zudem beantragt sie mit

Vernehmlassung vom 3. Juni 2024 beim Appellationsgericht die Abweisung der Beschwerde.

Mit Replik vom 6.

September 2024 verzichtet der Beschwerdeführer auf die Geltendmachung des

Eventualbegehrens der Siegelung, hält aber im Übrigen an seinen Rechtsbegehren

fest.

Der vorliegende

Entscheid ist unter Beizug der Akten ergangen. Die Einzelheiten der

Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung

sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gegen

Verfügungen und Verfahrenshandlungen der Staatsanwaltschaft kann gemäss Art.

393.

Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 lit. b der

Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) Beschwerde erhoben werden. Die Beschwerde

steht auch gegen eine Durchsuchung und Beschlagnahme offen (Keller, in: Donatsch et al. [Hrsg.],

Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Auflage, Zürich

2020, Art. 393 N 15; Bommer/Goldschmid,

in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2023, Art. 263 StPO N 68). Zuständiges

Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht Basel-Stadt als Einzelgericht (§

88.

Abs. 1 i.V.m. § 93 Abs. 1 Ziff. 1 Satz 1 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die Kognition des

Appellationsgerichts ist frei und nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393

Abs. 2 StPO).

1.2

1.2.1

Zur

Beschwerdeerhebung legitimiert ist, wer ein rechtlich geschütztes Interesse an

der Aufhebung oder Änderung eines Entscheides hat (Art. 382 Abs. 1 StPO). Die

Beschwerdelegitimation nach Art. 382 Abs. 1 StPO verlangt eine unmittelbare

persönliche Betroffenheit der rechtsuchenden Partei in den eigenen rechtlich

geschützten Interessen (BGer 1B_242/2015 vom 22. Oktober 2015 E. 4.3.1). Der

Beschwerdeführer ist als Adressat des Durchsuchungs- und Sicherstellungsbefehls

zur Beschwerdeerhebung legitimiert. Auf die frist- und formgerecht erhobene

Beschwerde ist einzutreten.

2.

2.1

Der

Beschwerdeführer beantragt in seiner Beschwerde vom 6. Mai 2024 die Herausgabe

seines sichergestellten Mobiltelefons. Er wendet sich gegen die Darstellung der

Staatsanwaltschaft, dass er das Mobiltelefon freiwillig übergeben habe.

Vielmehr habe er aufgrund des autoritären Verhaltens der Beamten den Eindruck erhalten,

das Mobiltelefon herausgeben zu müssen (Akten, S. 5). Darüber hinaus rügt der

Beschwerdeführer die fehlende Rechtsbelehrung, die seinen Eindruck, zur

Herausgabe des Mobiltelefons verpflichtet zu sein, noch verstärkt habe. Zudem

sei der Verdacht, dass das Mobiltelefon kinderpornografisches Material

enthalten könnte, erst nach Durchsicht seiner Fotogalerie auf dem Mobiltelefon entstanden.

Auch sei der schriftliche Durchsuchungsbefehl erst drei Tage nach der

Sicherstellung des Mobiltelefons ergangen. Damit stehe fest, dass die Beamten

zum Zeitpunkt der Sicherstellung nicht befugt gewesen seien, das Mobiltelefon zu

durchsuchen (Akten, S. 6).

2.2

Die

Staatsanwaltschaft widerspricht der Darstellung des Beschwerdeführers in ihrer

Stellungnahme vom 3. Juni 2024 (Akten, S. 25 ff.). So habe der Beschwerdeführer

die Fotogalerie seines Mobiltelefons freiwillig bzw. aus eigenem Antrieb gezeigt,

um zu belegen, dass er die Fotos der Mädchen gelöscht habe. Bei dieser Überprüfung,

habe ein Beamter mutmasslich kinderpornografisches Material erkannt, woraufhin

der Beschwerdeführer sein Mobiltelefon gesperrt habe. Das Mobiltelefon wurde aufgrund

dieses Verdachts sichergestellt. Die Sicherstellung wurde mittels Formular

durch den Beschwerdeführer unterschriftlich bestätigt. Überdies wäre eine

Einsichtnahme auch ohne freiwilliges Vorzeigen des Mobiltelefons aufgrund § 2 Abs. 2 PolG BS zulässig gewesen, um den Persönlichkeitsschutz der betroffenen

Minderjährigen durchzusetzen. Zudem habe der Beschwerdeführer seine Rechte als

Beschuldigter bereits aufgrund eines anderen Delikts gekannt und gewusst, dass

er nicht zur Mitwirkung verpflichtet gewesen wäre. Da die Massnahme auch

verhältnismässig gewesen sei, seien die Voraussetzungen für die Durchsuchung

erfüllt und der Sicherstellungsbefehl rechtmässig erlassen worden. Die

Staatsanwaltschaft verweist zudem auf das Urteil 1B_535/2021 vom

19.

Mai 2022 E. 2.3, wonach bei einer Hausdurchsuchung nach

dem Code des Mobiltelefons des Beschuldigten gefragt werden darf, ohne ihn über

seine Rechte zu belehren. Das Bundesgericht habe in diesem Entscheid klargestellt,

dass solche Fragen keine Einvernahme darstellen und daher keine Belehrung über

das Mitwirkungsverweigerungsrecht erforderlich sei. Diese Beurteilung sei auf

den vorliegenden Fall zu übertragen (Akten S. 25 ff.).

2.3

In

seiner Replik hält der Beschwerdeführer an der Sachverhaltsdarstellung seiner

Beschwerde vom 6. Mai 2024 fest. Er macht zudem geltend, dass die zwangsweise

polizeiliche Feststellung der Existenz von persönlichkeitsverletzenden Bildern

der vier Minderjährigen nicht zu den Massnahmen gehöre, die das Bundesrecht zur

Abwehr von Persönlichkeitsverletzungen vorsehe. Er weist darauf hin, dass das

Bundesgericht die Frage offen gelassen habe, ob bei einer Hausdurchsuchung

gestellte Fragen, die nicht die Sache beträfen, eine Einvernahme darstellten. Auch

betont er, dass im vorliegenden Fall nicht nach dem PIN-Code gefragt worden

sei, sondern das Mobiltelefon nach strafbaren Handlungen durchsucht worden sei.

Selbst wenn der PIN-Code abgefragt werden dürfe, rechtfertige dies nicht die

sofortige Durchsuchung des Telefons ohne Rechtsbelehrung. Das Mobiltelefon

müsse der Staatsanwaltschaft übergeben werden, die über das weitere Vorgehen

entscheide. Da auch der Umstand, dass ein weiteres Strafverfahren gegen den

Beschwerdeführer geführt werde, nicht ausreiche, um einen hinreichenden

Tatverdacht zu begründen, stelle die Durchsuchung des Mobiltelefons eine

unzulässige «fishing expedition» dar (Akten, S. 54).

3.

3.1

3.1.1

Der

Beschwerdeführer wirft den Beamten vor, er habe der Durchsuchung seines

Mobiltelefons nicht zugestimmt und sei auch nicht über seine Rechte belehrt

worden. Er gibt an, dass er die Fotos für sich selbst gemacht und auf

Aufforderung der vier Jugendlichen sofort gelöscht habe.

Da die

Jugendlichen bestätigten, dass der Beschwerdeführer die Fotos gelöscht habe

(Akten, S. 30), ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer ihnen die

Fotogalerie auf seinem Mobiltelefon vor der Polizeikontrolle freiwillig gezeigt

hat. Indem er die Fotogalerie dann der Polizei zur Überprüfung vorlegte,

versuchte er sich direkt vor Ort zu entlasten. All dies spricht dafür, dass das

Zeigen der Fotogalerien stets freiwillig erfolgte und der Beschwerdeführer erst

nach Entdeckung des verdächtigen Fotomaterials seine Meinung änderte und das Mobiltelefon

sperrte, um eine nähere Betrachtung der Fotos zu verhindern. Der Beschwerdeführer

verkennt, dass zu diesem Zeitpunkt somit noch keine Durchsuchung des

Mobiltelefons nach Art. 246 StPO stattgefunden hat, sondern lediglich überprüft

wurde, ob die wenige Minuten zuvor aufgenommenen Fotos tatsächlich gelöscht

worden waren. Zudem darf die Polizei im Rahmen der polizeilichen Anhaltung

gemäss Art. 215 Abs. 1 lit. b StPO im Interesse der Aufklärung einer Straftat

Personen vor Ort oder auf dem Polizeiposten kontrollieren und sie kurz

informell, d.h. ohne Protokollierung und Belehrung befragen, insbesondere wenn

es darum geht, sich einen Überblick über die Situation zu beschaffen (Fabbri/Inhelder, in: Basler Kommentar,

3.

Auflage 2023, Art. 215 StPO N 13 ff.). Dies war vorliegend der Fall, weshalb

auch eine Rechtsbelehrung noch nicht erforderlich war.

Folgerichtig erliess

die Staatsanwaltschaft drei Tage später, am 25. April 2024, einen

Durchsuchungsbefehl (Akten, S. 14). Mit Schreiben vom selben Tag wurde der

Beschwerdeführer bzw. sein amtlicher Verteidiger über die Möglichkeit einer

Siegelung informiert (vgl. Akten, S. 13). Nur am Rande sei vermerkt, dass die

Frist zur Einreichung des Siegelungsgesuchs verpasst wurde und deshalb

letztlich auf das Eventualbegehren auf Siegelung verzichtet wurde (Akten, S.

51).

3.1.2

Der

Beschwerdeführer führt sodann an, dass die Durchsicht des Mobiltelefons im Zuge

der Anhaltung aufgrund der Requisition der Minderjährigen als unzulässige

Beweisausforschung bzw. «fishing expedition» zu werten sei. Von einer «fishing expedition» spricht man, wenn der Zwangsmassnahme kein

genügender dringender Tatverdacht zugrunde lag, sondern planlos Beweisaufnahmen

getätigt werden (BGE 137 I 218 E. 2.3.2). Die Ergebnisse

einer «fishing expedition» sind grundsätzlich nicht verwertbar (BGer 6B_821/2021

vom 6. September 2023 E. 1.3.1). Abzugrenzen ist das «fishing» von

Zufallsfunden, also von Gegenständen, die bei einer Durchsuchung zufällig

entdeckt werden und mit der abzuklärenden Straftat zwar nicht in einem

Zusammenhang stehen, aber auf eine andere Straftat hinweisen. Zufallsfunde sind

gemäss Art. 243 Abs. 1 StPO sicherzustellen; anschliessend entscheidet die

Verfahrensleitung über deren Verwertbarkeit und allfällige Beschlagnahme (vgl.

Art. 243 Abs. 2 StPO).

Der

Beschwerdeführer spricht von einem fehlenden Anfangsverdacht, der eine

Kontrolle des Mobiltelefons rechtfertigen würde (Akten, S. 52 f.). Dem kann

nicht gefolgt werden. Die Überprüfung der Fotogalerie erfolgte im Zuge einer

Requisition wegen heimlichen Fotografierens und zum Schutz der privaten Rechte

der vier Jugendlichen. Der Beschwerdeführer hat den Polizisten freiwillig

Einblick in sein Mobiltelefon gewährt (vgl. oben E. 3.2.1) und erst dann wurde

das mutmasslich kinderpornografische Bildmaterial entdeckt. Kinderpornografie

wird dabei als «harte Pornografie» nach Art. 197 Abs. 4 und

5.

StGB qualifiziert und gilt als praktisch absolut verboten (Isenring/Kessler, in: Basler Kommentar,

4.

Auflage 2019, Art. 197 StGB N 20). Aufgrund der konkreten Hinweise

wurde die Beweisaufnahme somit nicht planlos getätigt und sie ist nicht als

«fishing expedition», sondern allenfalls als Zufallsfund, zu qualifizieren.

3.2

Die Überprüfung

des Mobiltelefons ist rechtmässig erfolgt. Nachfolgend gilt es, die daraufhin

erfolgte Bestätigung der Sicherstellung zu prüfen.

3.2.1

Die

Zulässigkeit einer strafprozessualen Beschlagnahme von Gegenständen hängt von

verschiedenen Voraussetzungen ab. Erforderlich sind zunächst eine gesetzliche

Grundlage (Art. 197 Abs. 1 lit. a StPO), ein hinreichender Tatverdacht (lit. b)

und die Verhältnismässigkeit der Beschlagnahme (lit. c und d). Im Rahmen der

Verhältnismässigkeit ist insbesondere zu prüfen, ob die mit der Zwangsmassnahme

angestrebten Ziele nicht durch mildere Massnahmen erreicht werden können und ob

die Bedeutung der Straftat die Zwangsmassnahme rechtfertigt. Auch müssen die

beschlagnahmten Gegenstände im Verlauf des Strafverfahrens voraussichtlich zu

einem der in Art. 263 Abs. 1 StPO genannten Zwecke (Beweismittel-, Deckungs-,

Restitutions- oder Einziehungsbeschlagnahme) gebraucht werden. Eine

Beweismittelbeschlagnahme gemäss Art. 263 Abs. 1 lit. a StPO dient dem

mittelbaren Ziel, eine strafrechtlich oder strafprozessual bedeutsame Tatsache

zulasten oder zugunsten der beschuldigten Person nachzuweisen. Es genügt eine

gewisse Wahrscheinlichkeit, dass das Beweisobjekt unmittelbar oder mittelbar

mit der strafbaren Handlung in Zusammenhang steht (BGer 1B_103/2012 vom 5. Juli

2012.

E. 2.1; BStGer BB.2014.163–164 vom 9. Juni 2015 E. 3.1; AGE BES.2018.173

vom 11. Februar 2019 E. 4.5.4).

Zur Anordnung

der Beschlagnahme ist in der Regel nur die Staatsanwaltschaft oder das Gericht

befugt. Eine Ausnahme besteht nach Art. 263 Abs. 3 StPO für die Polizei, welche

bei «Gefahr im Verzug» die vorläufige Sicherstellung von

Gegenständen oder Vermögenswerten zu Handen der Staatsanwaltschaft oder des

Gerichts anordnen kann. Diese haben anschliessend die Beschlagnahme anzuordnen

oder das Objekt freizugeben (vgl. Bommer/Goldschmid,

in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2023, Art. 263 StPO N 67 mit weiteren

Hinweisen).

3.2.2

Die

Kantonspolizei Basel-Stadt stützt sich auf Art. 263 Abs. 3 und Art. 306 StPO

als gesetzliche Grundlage für die Sicherstellung des Mobiltelefons. So ist es

nach Art. 306 Abs. 2 lit. a StPO Aufgabe der Polizei, Beweise

sicherzustellen. Fraglich ist jedoch, ob im vorliegenden Fall obgenannte

«Gefahr im Verzug» vorlag, d.h. ob ohne die Sicherstellung der Gegenstand für

die Zwecke des Strafverfahrens verloren gegangen wäre. Dies ist zu bejahen.

Hätten die Beamten das Mobiltelefon nicht unverzüglich sichergestellt, nachdem

der Beamte auf dem Mobiltelefon verdächtige Fotos entdeckt hatte, hätte die

Gefahr bestanden, dass der Beschwerdeführer die verdächtigen Fotos hätte

löschen können, bevor eine ordnungsgemässe Beschlagnahme durch die

Staatsanwaltschaft mittels Beschlagnahmefehl hätte erfolgen können.

3.2.3

Ferner

muss ein hinreichender Tatverdacht gemäss

Art. 197 Abs. 1 lit. b StPO vorliegen. Um einen solchen

Tatverdacht begründen zu können, müssen die Hinweise auf eine strafbare

Handlung grundsätzlich erheblich und konkreter Natur sein (BGE 141 IV 87

E. 1.3.1). Ferner muss die Sicherstellung verhältnismässig sein. Wie

bereits dargelegt, fand die Kontrolle der Fotogalerie aufgrund eines Hinweises

der vier Requirierenden statt. Bei dieser freiwilligen Kontrolle sind dem

Beamten die kinderpornografischen Bilder aufgefallen, so dass ein hinreichender

Tatverdacht unweigerlich gegeben war (vgl. auch oben E. 3.1.2). Ein milderes

Mittel ist nicht ersichtlich, da die Aufzeichnungen auf dem Mobiltelefon des

Beschwerdeführers Aufschluss darüber geben können, inwieweit er mit

kinderpornografischen Inhalten in Berührung gekommen ist oder diese besessen

hat. Es bestehen reelle Aussichten, dass auf dem Mobiltelefon tatrelevantes Material

gefunden wird. Das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung und

Durchsuchung des Mobiltelefons überwiegt hier das Individualinteresse des Beschwerdeführers

als dessen Eigentümer. Die Sicherstellung des Mobiltelefons erweist sich daher

als verhältnismässig.

4.

Nach dem

Erwogenen ist die Beschwerde abzuweisen. Gemäss Art. 428 Abs. 1 StPO tragen die

Parteien die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe ihres Obsiegens

oder Unterliegens, wobei auch die Partei als unterliegend gilt, auf deren

Rechtsmittel nicht eingetreten wird. Demgemäss hat der Beschwerdeführer die

Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.– zu tragen.

Vorliegend

handelt es sich zwar um einen Fall von offensichtlicher Aussichtslosigkeit,

doch wäre es treuwidrig, die amtliche Verteidigung erst nach erfolgter Replik

zu verweigern. Der amtliche Verteidiger, B____, hat zweimal eine Honorarnote in

Aussicht gestellt, letztlich aber keine eingereicht. Es erscheint dennoch

angemessen für seinen Aufwand 6 Stunden zu CHF 200.–, total CHF 1’200.– zzgl.

MWST von 8,1% aus der Gerichtskasse zuzusprechen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Die Beschwerde wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die Kosten des

Beschwerdeverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–.

Dem amtlichen Verteidiger, B____, werden für das

Beschwerdeverfahren ein Honorar von CHF 1’200.– zuzüglich 8,1% Mehrwertsteuer

von insgesamt CHF 97.20, somit total CHF 1'297.20 aus der

Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführer

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der

a.o. Gerichtsschreiber

lic. iur.

Christian Hoenen MLaw Luc Huber, LL.M.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1.

BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.