Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2020.16

ENTSCHEID

vom 3.

April 2020

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____ in Liquidation

Beschwerdeführerin

[...]

Schuldnerin

gegen

B____

Beschwerdegegnerin

[...]

Gläubigerin

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 12. März 2020

betreffend Konkurseröffnung nach

Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Sachverhalt

Die A____ in

Liquidation (Beschwerdeführerin,

Schuldnerin) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel. Sie bezweckt den

Betrieb eines Art Centers zur Förderung der bildenden Kunst, die Konzeption und

Durchführung von Events, Messen und Kunstausstellungen sowie Auktionen und

Kunsthandel. Mit Entscheid vom 12. März 2020 eröffnete die

Zivilgerichtspräsidentin den Konkurs über die Schuldnerin im

Betreibungsverfahren Nr. [...] betreffend eine Forderung der B____ (Beschwerdegegnerin,

Gläubigerin) von CHF 1'041.95 zuzüglich 5 % Zins seit dem

20. März 2019, CHF 100.–, CHF 50.– und CHF 41.90

zuzüglich 5 % Zins sowie sämtliche Betreibungs- und

Konkurseröffnungskosten.

Gegen diesen

Entscheid hat die Schuldnerin am 23. März 2020 (Eingang Schalter)

beim Appellationsgericht Beschwerde erhoben, mit welcher sie darum ersucht,

"den Konkurs abzusetzen, die Kontosperre aufzuheben und die Firma wieder

in ihren alten Rechten einzusetzen". Die Akten des Konkursamts wurden beigezogen,

ebenso ein aktueller Betreibungsregisterauszug. Von der Einholung einer

Beschwerdeantwort wurde abgesehen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem

Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Der

Entscheid des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen

mit Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)

angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung

und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Die 10-tägige Beschwerdefrist ist vorliegend

eingehalten worden. Auf die auch formgerecht erhobene Beschwerde ist somit

einzutreten. Zuständig für die Beurteilung der Beschwerde ist das Dreiergericht

des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG, SG 154.100]).

1.2

Der

Bundesrat hat mit Art. 1 der Verordnung über den Rechtsstillstand gemäss

Art. 62 SchKG vom 18. März 2020 aufgrund der aktuellen

Corona-Epidemie für das gesamte Gebiet der Schweiz den Rechtsstillstand gemäss

Art. 62 SchKG verkündet (abrufbar unter https://www.bj.admin.ch/dam/data/bj/aktuell/news/2020/2020-03-18/vo-d.pdf).

Diese Verordnung ist am 19. März 2020, 07.00 Uhr in Kraft

getreten und gilt bis zum 4. April 2020, 24.00 Uhr (Art. 2

der Verordnung). Damit dürfen in diesem Zeitraum gemäss Art. 56

Ziff. 3 SchKG gegen Schuldner keine Betreibungshandlungen vorgenommen

werden. Als Betreibungshandlungen im Sinn dieser Bestimmung gelten "alle

Handlungen der Vollstreckungsbehörden, die auf die Einleitung oder Fortsetzung des

Verfahrens gerichtet sind, das darauf abzielt, den Gläubiger auf dem Wege der

Zwangsvollstreckung aus dem Vermögen des Schuldners zu befriedigen". Bei

der Frage, ob eine bestimmte Vorkehrung eine Betreibungshandlung im Sinn dieser

Vorschrift darstellt, ist darauf abzustellen, ob das Verfahren in ein

vorgerückteres Stadium gebracht wird (zum Ganzen Bauer, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler

Kommentar. SchKG Band I, 2. Auflage, Basel 2010, Art. 56 N 25

mit Hinweisen). Während Konkurseröffnungen unter den Begriff der verbotenen

Betreibungshandlungen fallen und damit ausgesetzt werden müssen, gilt dies

nicht für die Konkurseröffnung bestätigende Beschwerdeentscheide (Bauer, a.a.O., Art. 56 N 40).

Ist über den Schuldner bereits der Konkurs eröffnet worden, bedarf es nicht

mehr seiner Schonung, wenn er hiergegen Beschwerde erhebt (vgl. zum Normzweck

von Art. 56 auch Bauer,

a.a.O., Art. 56 N 2). Wie nachstehend erwogen wird, ist die

Beschwerde abzuweisen, womit die Konkurseröffnung aufrecht erhalten bleibt. Das

Dispositiv

Appellationsgericht ist demnach befugt, über die während des aktuellen

Rechtsstillstands erhobene Beschwerde zu entscheiden.

2.

2.1 Die

Schuldnerin macht zunächst geltend, dass sie nicht ordnungsgemäss zur

Konkursverhandlung vom 2. April 2019 geladen worden sei. Das entscheidende

Schreiben vom 8. März 2020 mit dem Termin zur Konkursverhandlung sei nicht

an die Adresse der Schuldnerin, sondern nur an die Privatadresse des Mitgliedes

des Verwaltungsrats gesandt worden, obwohl dieser nicht (mehr) dort wohne. Die

Adresse sei schriftlich dem Einwohneramt gemeldet worden. Die Post werde nicht

oder nur teilweise weitergeleitet. Das Zivilgericht hätte die Publikation im

Kantonsblatt der Schuldnerin auf postalischem Weg zustellen müssen. Zudem habe

eine zu kurze Frist zwischen der Publikation und dem Termin der

Konkursverhandlung bestanden. Aus diesen Gründen habe der angekündigte

Gerichtstermin nicht wahrgenommen werden können (Beschwerde, Ziff. 1.3).

2.2 Den

Ausführungen der Schuldnerin kann nicht gefolgt werden. Den Vorakten ist zu

entnehmen, dass der Publikation der Anzeige des Verhandlungstermins vom

12. März 2020 im Kantonsblatt vom 7. März 2020 umfangreiche

Bemühungen des Zivilgerichts vorausgegangen waren, der Schuldnerin eine Vorladung

auf postalischem Weg, per Weibel und per Polizei zuzustellen. Ein

Zustellungsversuch an die im Handelsregister angegebene Domiziladresse der

Schuldnerin (Anzeige vom 30. Oktober 2019 für die Verhandlung vom

18. November 2019) war ebenso erfolglos wie zwei weitere

Zustellversuche an die im kantonalen Datenmarkt hinterlegte Privatadresse des

einzigen Verwaltungsrats der Schuldnerin (Anzeige vom 20. November 2019

für die Verhandlung vom 5. Dezember 2019 und Anzeige vom

29. Januar 2020 für die Verhandlung vom 3. März 2020). Den

Akten ist weiter zu entnehmen, dass die Polizei bei ihren Zustellversuchen

weitere erfolglose Abklärungen zu einer möglichen Zustelladresse vornahm

(Polizeirapport vom 10. – 26. Februar 2020 [bei den Konkursakten]).

Die Schuldnerin behauptet zwar, dass die verwendete Adresse des Verwaltungsrats

nicht korrekt sei. Sie unterlässt es aber, eine angeblich korrekte neue Adresse

ihres einzigen Verwaltungsrats anzugeben. Ebenso unterlässt sie es, irgendeinen

Beleg für die angebliche Meldung einer solchen vorgeblich neuen Adresse einzureichen.

Da die umfangreichen Bemühungen, der Schuldnerin die Anzeige der

Konkursverhandlung der Schuldnerin zuzustellen, erfolglos blieben, war die

Zustellung der Anzeige mittels Publikation gemäss Art. 141 Abs. 1 ZPO zulässig.

Die Zustellung gilt in diesem Fall gemäss Abs. 2 derselben Bestimmungen am Tag

der Publikation als erfolgt. Entgegen den Ausführungen der Schuldnerin liegt

somit keine fehlerhafte Zustellung der Vorladung vor. Auch wenn am

Verhandlungstermin zur angegebenen Zeit keine der Parteien erschienen ist, hat

das Zivilgericht zu Recht den Konkurs über die Schuldnerin eröffnet. Für eine

von der Schuldnerin verlangte "nachträgliche Verschiebung" des

Konkursentscheides nach dessen Fällung besteht demzufolge keine Grundlage.

3.

3.1 Die

Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner

seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass

inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der

geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers

hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet

(Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die

Erfüllung dieser Voraussetzungen muss innerhalb der Beschwerdefrist belegt

werden (BGE 139 III 491 E. 4 S. 492 ff.).

3.2 Die

Schuldnerin macht geltend, sie habe die von der Gläubigerin geltend gemachte

Forderung einschliesslich Zinsen und Kosten beglichen. Aus der Quittung und

Abrechnung des Betreibungsamts vom 13. März 2020 (Beschwerdebeilage 7) ist ersichtlich,

dass die Schuldnerin an diesem Tag die Konkursforderung einschliesslich Zinsen

und Kosten hinterlegt hat. Damit ist die erste Voraussetzung für die Aufhebung

des Konkurses erfüllt.

3.3

3.3.1 Als

weitere Voraussetzung – die Zahlungsfähigkeit – muss der Schuldner glaubhaft

machen, dass er über ausreichend Mittel verfügt, um zumindest alle fälligen

Verpflichtungen zu tilgen (Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn). Glaubhaft

gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente

sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie

sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der

Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners

wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. Es liegt am

Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit

als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen,

dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in

einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren

Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide

Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als

zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise

Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und

selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende

Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig

erscheinen. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der

Zahlungsgewohnheiten eines Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (zum Ganzen

vgl. BGer 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 E. 3.2.1). Der wichtigste Beleg in

diesem Zusammenhang ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (BGer

5A_126/2010 vom 10. Juni 2010 E. 6.2).

3.3.2 Die Schuldnerin macht geltend, sie sei eine aktive Firma, die ihre

Verpflichtungen erfülle. Es sei zwar in der Vergangenheit immer wieder zu

Zahlungsverzögerungen gekommen, die teilweise in Betreibungen geendet hätten.

Die Situation habe sich jedoch in den letzten zwei Jahren markant verbessert.

Unbestrittene und fällige Forderungen seien beglichen worden. Die Schuldnerin

sei objektiv liquid und komme ihren laufenden Verpflichtungen nach. Sie habe

permanent Zahlungseingänge auf ihrem Konto. Der Kontobestand betrage rund CHF

10'000.–. Zudem seien Rechnungen in der Größenordnung von CHF 40'000.– offen.

Ein Betreibungsregisterauszug vom 12. Februar 2020 zeige auf, dass nur eine

einzige aktuelle Betreibung (C____) bestehe, gegen welche Rechtsvorschlag

erhoben worden sei. Alle anderen aufgeführten Betreibungen seien

zwischenzeitlich "ausgelöst und bezahlt". Es sei ausreichend

nachgewiesen, dass die Schuldnerin liquid und zahlungsfähig sei. Der

Betreibungsregisterauszug weise keine nennenswerten offenen Betreibungen aus.

Der Konkurs sei aus einer Verkettung unglücklicher Umstände zustande gekommen.

Der

Beschwerde liegt ein "Auszug über offene Betreibungen" des Betreibungsamts

Basel-Stadt vom 7. Februar 2020 bei (Beschwerdebeilage 15). In dieser

Auflistung sind offene Betreibungen über den Gesamtbetrag von CHF 14'405.45

aufgeführt. Die Schuldnerin macht geltend, dass mit Ausnahme der Forderung von C____

über CHF 2'244.95 alle aufgeführten Betreibungen "in der Zwischenzeit

ausgelöst und bezahlt" worden seien (Beschwerde, Ziff. 1.8). Die

Schuldnerin hat auf der Auflistung handschriftlich angefügt, dass diese

Forderungen mit einer Ausnahme bezahlt respektive sistiert seien. Für die

angebliche Begleichung dieser Forderungen kann die Gläubigerin aber lediglich in

zwei Fällen Belege vorlegen; einerseits für die Zahlung von CHF 1'276.25

für eine Quellensteuerforderung 2016 (Beschwerdebeilage 16) sowie für vier

Barzahlungen im Umfang von insgesamt CHF 1'555.40 an die Abteilung Services

/Finanzen (Inkasso) des Justiz-und Sicherheitsdepartements des Kantons

Basel-Stadt (Beschwerdebeilagen 17 a-d). Die aufgeführten Betreibungen des

Justiz-und Sicherheitsdepartements betragen aber insgesamt CHF 2'363.80

und die aufgeführten Steuerforderungen insgesamt CHF 2'462.75. Keine

Zahlungsbelege konnte die Schuldnerin vorlegen für die im eingereichten Auszug

aufgeführte Forderung der B____ über CHF 2'142.95, die Forderung der D____

über CHF 545.90 sowie diejenige der E____ über CHF 1'645.10. Die

Schuldnerin vermag damit nicht glaubhaft zu machen, dass die im "Auszug

über offene Betreibungen" vom 7. Februar 2020 aufgelisteten Forderungen

vollumfänglich beglichen sind.

Die

Schuldnerin macht geltend, dass es ihr aufgrund der aktuellen Situation nicht

möglich gewesen sei, einen aktuellen Betreibungsregisterauszug zu beziehen

(Beschwerde, Ziff. 1.8). Das Appellationsgericht hat daher einen aktuellen

Betreibungsregisterauszug beigezogen. Im gerichtlich beigezogenen

Betreibungsregister vom 27. März 2020 werden ab Juni 2015 offene bzw.

unbeglichene Betreibungen von diversen Gläubigern ([...]) über einen

Gesamtbetrag von weit über CHF 30'000.— aufgeführt. Dazu weist der

Betreibungsregisterauszug fünf nicht getilgte Verlustscheine im Gesamtbetrag

von CHF 5'717.20 aus. Der Betreibungsregisterauszug zeigt somit auf, das

wesentlich mehr und höhere Forderungen offen stehen, als dies aus der

Beschwerde respektive den Beilagen dazu hervorgeht. Die Schuldnerin vermag in

keiner Weise glaubhaft zu machen, dass sie diese Verpflichtungen erfüllt hat.

Daran ändern auch die der Beschwerde beiliegende E-Mail der [...] vom 3. März

2020 (Beschwerdebeilage 11) nichts, in welcher ausgeführt wird, dass die Miete

für den Laden/Lager EG bezahlt sei, zumal in dieser E-Mail auch ausgeführt

wird, dass eine vereinbarte Kaution über den Betrag von CHF 10'500 nach wie vor

nicht bezahlt sei. Auch die Bestätigung von zwei Personen, dass diese den Lohn

bis zum laufenden Monat bezahlt erhalten hätten (Beschwerdebeilagen 12 und 13),

ändert nichts daran, dass sich aus dem Betreibungsregisterauszug diverse

Forderungen ergeben, welche nicht gedeckt sind.

Die

in der Eingabe der Schuldnerin vom 27. März 2020 erhobene Behauptung, es seien

alle im Betreibungsregisterauszug aufgeführten Betreibungen ab 17. Oktober 2017

getilgt, erfolgt erstens verspätet, da die Frist für die Einreichung der

Beschwerde bereits abgelaufen war. Zweitens fehlt jeglicher Beleg für diese

Behauptung. Auch aus den Jahren 2018 und 2019 ergeben sich aus dem

Betreibungsregisterauszug hängige Betreibungen ohne Angaben entsprechender

Zahlungen. Zudem gehören auch die Forderungen aus dem Zeitraum vor dem Oktober

2017 nach wie vor zu den zu berücksichtigenden fälligen Forderungen.

Es

bleibt nachfolgend zu prüfen, ob die Schuldnerin glaubhaft machen kann, dass

sie für die Erfüllung der vorerwähnten offenen Forderungen über genügend

liquide Mittel verfügt. Die Schuldnerin legt dazu einen "Postenauszug"

bis zum 29. Februar 2020 eines Kontos bei der F____ mit einem Saldo von

CHF 9'145.31 vor (Beschwerdebeilage 14). Wie hoch dieser Kontostand im

Zeitpunkt der Eröffnung des Konkurses respektive der Einreichung der Beschwerde

war, lässt sich diesen Beleg nicht entnehmen. Das Konkursamt hat am

2. April 2020 zwei Kontoauszüge der F____ per 31. März 2020

weitergeleitet. Daraus ergeben sich Guthaben der Schuldnerin von

CHF 9'119.65 und EUR 1'550.39 (einschliesslich einer am

24. März 2020 und damit nach Konkurseröffnung eingegangenen Zahlung der

[...] über EUR 1'000.–). Die ausgewiesenen Saldi reichen offensichtlich

nicht aus, um die oben aufgeführten Forderungen zu decken. Weiter reicht die

Beschwerdeführerin eine "Aufstellung Kreditoren/Debitoren per

20.3.20" ein, welche "Mietguthaben Juni 2020" im Umfang von

insgesamt CHF 38'600.– als offene Debitoren aufführt

(Beschwerdebeilage 10). Dabei handelt es sich um eine reine

Parteibehauptung; die Schuldnerin legt weder entsprechende Verträge noch

Rechnungen vor. Zudem werden in der Aufstellung für die angeblich offenen

Mietguthaben Fälligkeitstermine vom 30. April und 30. Mai 2020

aufgeführt. Diese Forderungen können deshalb nicht zu den aktuellen liquiden

Mitteln hinzugerechnet werden.

Die

Schuldnerin vermag zusammenfassend in keiner Weise aufzuzeigen, dass sie

aktuell über genügend finanzielle Mittel zur Deckung der fälligen Forderungen

verfügt. Damit fehlt es an dieser Voraussetzung für die Aufhebung der

Konkurseröffnung. Die Beschwerde ist somit abzuweisen.

4.

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens trägt die Schuldnerin als unterliegende

Beschwerdeführerin die zweitinstanzlichen Gerichtskosten von CHF 600.– (Art.

106 Abs. 1 ZPO).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 12. März 2020 (KB.2019.325) wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin

trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.–.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführerin

-

Beschwerdegegnerin

-

Zivilgericht Basel-Stadt

-

Konkursamt Basel-Stadt

-

Betreibungsamt Basel-Stadt

-

Grundbuch- und Vermessungsamt Basel-Stadt

-

Handelsregisteramt Basel-Landschaft

-

Staatliche Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000

Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.