Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2020.19

ENTSCHEID

vom 12.

Mai 2020

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber Dr. Alexander

Zürcher

Parteien

A____

Beschwerdeführer

c/o

[...]

Schuldner

vertreten durch B____,

[...]

gegen

C____

Beschwerdegegnerin

[...]

Gläubigerin

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 17. März 2020

betreffend Konkurseröffnung nach

Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ (Schuldner)

ist Inhaber der Einzelunternehmung «[...] – A____». Diese bezweckt das

Erbringen von Dienstleistungen im Gastronomiegewerbe sowie den Betrieb einer

Bar und eines Nachtclubs. Mit Entscheid vom 17. März 2020 eröffnete das

Zivilgericht den Konkurs über dem Schuldner im Betreibungsverfahren Nr. [...]

betreffend Forderungen der C____ (Gläubigerin) über CHF 128.65, CHF 1'511.10

(nebst Zins), CHF 56.40 (nebst Zins), CHF 310.– und CHF 27.35. Der begründete

Entscheid konnte dem Schuldner nicht zugestellt werden und wurde deshalb am 29.

April 2020 im Kantonsblatt Basel-Stadt publiziert.

Gegen den am 17.

März 2020 ergangenen, aber erst am 29. April 2020 eröffneten Entscheid hat der

Treuhänder B____ bereits am 27. März 2020 (Übergabe am Gerichtsschalter)

Beschwerde beim Appellationsgericht eingereicht. Am 31. März 2020 reichte B____

weitere Beilagen nach. Auf Verfügung hin reichte er am 7. April 2020 auch

eine Vollmacht des Schuldners ein. Auf Anfrage des Schuldners persönlich teilte

der Verfahrensleiter mit Verfügung vom 28. April 2020 mit, dass der Entscheid

des Zivilgerichts vom 17. März 2020 nicht korrekt habe zugestellt werden können

und deshalb publiziert werden müsse; innert 10 Tagen ab Publikation könne

der Schuldner (nochmals) eine Beschwerde einreichen und die in der Rechtsmittelbelehrung

des Entscheids beschriebenen Voraussetzungen der Konkursaufhebung darlegen und

belegen. Mit Beschwerde vom 6. Mai 2020 verlangt der Schuldner die Aufhebung

der Konkurseröffnung und reicht die bisher eingereichten Unterlagen und neue

Unterlagen ein. Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort wurde verzichtet.

Hingegen wurden die Akten des Konkursamts beigezogen. Der vorliegende Entscheid

erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Der Entscheid

des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit

Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)

angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung

und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Die 10-tägige Beschwerdefrist ist vorliegend

eingehalten worden: Der Entscheid vom 17. März 2020 wurde dem Schuldner am 29.

April 2020 mittels Publikation im Kantonsblatt Basel-Stadt korrekt eröffnet und

die Beschwerde wurde am 6. Mai 2020 und damit innerhalb der 10-tägigen

Beschwerdefrist erhoben. Auf die auch formgerecht erhobene Beschwerde ist somit

einzutreten.

Zuständig für

die Beurteilung der Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts

(§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

2.1

Die

Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner

seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass

inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der

geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers

hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet

(Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die Erfüllung der erwähnten Voraussetzungen

muss innerhalb der Beschwerdefrist belegt werden (BGE 139 III 491 E. 4 S.

492.

ff.; BGE 136 III 294 E. 3.2 S. 295; Giroud, in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler

Kommentar SchKG Band II, 2. Auflage, Basel 2010, Art. 174 N 20).

2.2

Im

vorliegenden Fall macht der Schuldner geltend, er habe die Schuld

einschliesslich der Zinsen und Kosten beglichen. Zum Beweis reicht er eine

Abrechnung und eine Quittung des Betreibungsamts vom 31. März 2020 ein. Daraus

ist ersichtlich, dass am 31. März 2020 ein Betrag von CHF 3'313.35 gezahlt

worden ist. Dieser Betrag deckt die Forderung der Gläubigerin, die Zinsen sowie

die Kosten des Betreibungs- und des Konkursamts. Damit ist die Konkursforderung

gemäss dem angefochtenen Entscheid vollständig hinterlegt bzw. beglichen. Somit

ist die erste Voraussetzung für die Aufhebung der Konkurseröffnung erfüllt.

2.3

2.3.1

Die

zweite Voraussetzung – die Zahlungsfähigkeit – fordert zunächst, dass der

Schuldner glaubhaft macht, dass er über ausreichend Mittel verfügt, um

zumindest alle fälligen Verpflichtungen zu tilgen. Glaubhaft

gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente

sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie

sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der

Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners

wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. Es liegt am

Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit

als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der Schuldner muss namentlich nachweisen,

dass gegen ihn kein Konkursbegehren in einer ordentlichen Konkurs- oder in

einer Wechselbetreibung hängig ist und dass keine weiteren vollstreckbaren

Betreibungen vorliegen. Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide

Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Grundsätzlich als

zahlungsunfähig erweist sich ein Schuldner, der beispielsweise

Konkursandrohungen anhäufen lässt, systematisch Rechtsvorschlag erhebt und

selbst kleinere Beträge nicht bezahlt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten

lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen. Die Beurteilung

der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten eines

Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (zum Ganzen vgl. BGer 5A_810/2015 vom 17.

Dezember 2015 E. 3.2.1). Der wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist der

Auszug aus dem Betreibungsregister (BGer 5A_126/2010 vom 10. Juni 2010 E. 6.2).

Im vorliegenden

Fall ist dem Auszug aus dem Betreibungsregister vom 29. April 2020 (bei den

Beschwerdebeilagen) zu entnehmen, dass gegen den Schuldner drei offene

Forderungen im Gesamtbetrag von CHF 29'977.– bestehen: eine Forderung von CHF

29'420.– von [...], eine Forderung des Bundesamts für Kommunikation von CHF 298.15

und schliesslich eine (weitere) Forderung der Gläubigerin von CHF 258.85.

Der Schuldner macht in seiner Beschwerde nicht geltend, dass er diese

Forderungen nicht schulde. Zu diesen im Betreibungsregisterauszug vermerkten

und vom Schuldner nicht bestrittenen Forderungen kommen laufende Forderungen

für Waren, Personal, Miete hinzu (vgl. Erfolgsrechnung vom 1. September bis 31.

Dezember 2019 [bei den Beschwerdebeilagen]). Demgegenüber verfügt der Schuldner

über zwei Konten bei der Credit Suisse mit einem Gesamtguthaben von CHF 27'632.29

(CHF 27'591.– auf dem «Business Easy Corporate Account» [bei den

Beschwerdebeilagen] und CHF 41.29 auf dem «Private account Bonviva Silver» [bei

den Akten des Konkursamts]). Dieses Guthaben von CHF 27'632.29 reicht nicht

aus, um die Forderungen im Gesamtbetrag von CHF 29'977.–, die sich allein aus

dem Betreibungsregister ergeben, zu decken. Erst recht reicht das Guthaben

nicht aus, auch die darüber hinausgehenden Forderungen für Waren, Personal und

Miete zu begleichen. Damit ist die Zahlungsfähigkeit des Schuldners im engeren

Sinn nicht glaubhaft gemacht.

2.3.2

Die

Zahlungsfähigkeit gemäss Art. 174 SchKG verlangt nicht nur die soeben

dargelegte Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn – also die Fähigkeit, die fälligen

Forderungen mit liquiden Mittel zu tilgen –, sondern setzt auch die

"Lebensfähigkeit" des schuldnerischen Betriebs voraus. Der Schuldner

muss demgemäss im Zusammenhang mit den in Betreibung gesetzten fälligen

Forderungen und den noch nicht fälligen Forderungen glaubhaft machen, dass er

imstande ist, seinen Zahlungsverpflichtungen in absehbarer Zeit nachzukommen,

so dass die wirtschaftliche Lebensfähigkeit sichergestellt erscheint. Anders

als bei der Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn, die im Sinn einer Momentaufnahme

nach der Liquidität fragt, geht es bei der Lebensfähigkeit oder

Sanierungsfähigkeit des Betriebs um die Entwicklung über einen absehbaren

künftigen Zeitraum. Die nachträgliche Aufhebung der Konkurseröffnung muss ein

wirtschaftlich sinnvoller Entscheid sein, was nur der Fall ist, wenn der

schuldnerische Betrieb "lebensfähig" ist (vgl. zum Ganzen AGE

BEZ.2019.25 vom 7. Mai 2019 E. 2.3).

Da im

vorliegenden Fall bereits die Zahlungsfähigkeit im engeren Sinn nicht glaubhaft

gemacht ist (vgl. E. 2.3.1), braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob die

Einzelfirma des Schuldners lebensfähig (bzw. zahlungsfähig im weiteren Sinn)

ist.

2.4

Zusammenfassend

ist festzuhalten, dass der Schuldner zwar die Konkursforderung einschliesslich

Zinsen und Kosten getilgt bzw. hinterlegt (vgl. E. 2.2), die Zahlungsfähigkeit im

engeren Sinn aber nicht glaubhaft gemacht hat (vgl. E. 2.3.1).

3.

Aufgrund dieser

Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen und die Konkurseröffnung zu

bestätigen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Schuldner als

unterliegender Beschwerdeführer die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von

CHF 600.–.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 17. März 2020 (KB.2019.408) wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer

trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.–.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführer

-

Beschwerdegegnerin

-

Zivilgericht Basel-Stadt

-

Konkursamt Basel-Stadt

-

Betreibungsamt Basel-Stadt

-

Grundbuch- und Vermessungsamt Basel-Stadt

-

Handelsregisteramt Basel-Landschaft

-

Staatliche Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000

Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.