Verlustschein (BGer 5A_25/2021 vom 20. Januar 2021)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Obere Aufsichtsbehörde über

das

Betreibungs- und Konkursamt

BEZ.2020.47

ENTSCHEID

vom 18.

Dezember 2020

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Beteiligte

A____

Beschwerdeführerin

[...]

gegen

Betreibungsamt Basel-Stadt

Beschwerdegegner

Aeschenvorstadt 56, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde

über das Betreibungs- und

Konkursamt vom 12. August 2020

betreffend Verlustschein

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit

Zahlungsbefehl Nr. [...] vom 17. Januar 2019 setzte die B____ AG (Gläubigerin)

eine Forderung von CHF 1'251.20 gegen A____ (Schuldnerin und Beschwerdeführerin) in Betreibung. Gegen den am

1. Februar 2019 zugestellten Zahlungsbefehl erhob die Beschwerdeführerin

Rechtsvorschlag. Am 20. November 2019 fand die Rechtsöffnungsverhandlung statt.

Das Zivilgericht erteilte für den Zahlungsbefehl Nr. [...] provisorische

Rechtsöffnung. Am 11. Februar 2020 reichte die Gläubigerin in der

vorgenannten Betreibung das Fortsetzungsbegehren gegen die Beschwerdeführerin

ein. Am 28. Februar 2020 wurde die Pfändungsankündigung an die

Beschwerdeführerin versandt (Zustellung am 29. Februar 2020). Anlässlich der

Einvernahme vor dem Pfändungsbeamten am 16. März 2020 wurde festgestellt, dass

weder pfändbares Vermögen noch pfändbares Einkommen vorhanden sind. Der Gläubigerin

wurde die Pfändungsurkunde nach Art. 115 SchKG ausgestellt (Verlustschein Nr. [...]).

Dieser Verlustschein wurde am 18. Mai 2020 an beide Parteien verschickt.

Eine daraufhin

von der Beschwerdeführerin an die untere

Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt erhobene Beschwerde

(«Einspruch») vom 30. Juni 2020 wurde mit Entscheid vom 12. August 2020

abgewiesen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden konnte. Wegen

mutwilliger Prozessführung wurde der Beschwerdeführerin

eine Gebühr von CHF 500.– auferlegt. Dieser Entscheid wurde am 14. August

2020 per Gerichtsurkunde an die Beschwerdeführerin versandt. Aufgrund eines

Postlagerungsauftrags wurde die Sendung an das Gericht zurückgesandt. Mit

Verfügung vom 20. August 2020 wurde ihr der Entscheid noch einmal mit

Einschreiben zur Kenntnisnahme (ohne Auslösung einer neuen Frist) zugesandt.

Die Beschwerdeführerin holte diese Postsendung am 15. September 2020 bei der

Post ab.

Mit Eingabe vom

22. September 2020 erhob die Beschwerdeführerin Beschwerde an die obere

Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt. Darin beantragt sie, es

sei der Verlustschein für ungültig zu erklären. Es sei ihr zudem eine Entschädigung

von mindestens CHF 800.– zuzusprechen und es sei die ihr von der unteren

Aufsichtsbehörde auferlegte Gebühr von CHF 500.– aufzuheben. Auf die Einholung von

Stellungnahmen ist verzichtet worden. Der vorliegende Entscheid ist unter

Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Entscheide

der unteren Aufsichtsbehörde können innert 10 Tagen nach der Eröffnung an die

obere Aufsichtsbehörde weitergezogen werden (Art. 18 Abs. 1 des

Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Als

obere Aufsichtsbehörde amtet ein Dreiergericht des Appellationsgerichts

(§ 5 Abs. 3 des basel-städtischen Gesetzes betreffend Einführung des

Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [EG SchKG, SG 230.100]; § 92 Abs. 1 Ziffer 13 des Gesetzes betreffend die Organisation der Gerichte

und der Staatsanwaltschaft [GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich

nach Art. 20a SchKG. Im Übrigen gelten die Vorschriften der

schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) sinngemäss (§ 5 Abs. 4 EG SchKG).

1.2

Der

angefochtene Entscheid vom 12. August 2020 wurde am 14. August 2020 per

Gerichtsurkunde an die Beschwerdeführerin versandt. Infolge eines

Postlagerungsauftrags der Beschwerdeführerin erfolgte eine Rücksendung an die

untere Aufsichtsbehörde. Es ist zunächst zu prüfen, ob dieser erfolglose

Zustellversuch zur Anwendung der Zustellfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a

ZPO geführt hat, wie die untere Aufsichtsbehörde in der Verfügung vom 20.

August 2020 zur zweiten Zustellung des Entscheids ausgeführt hat. Die

Beschwerdeführerin macht dazu geltend, dass sie die untere Aufsichtsbehörde am

3.

August 2020 über ihre Ortsabwesenheit vom 3. August bis zum

10.

September 2020 ordentlich informiert habe und dass deshalb die

Zustellfiktion nicht zum Tragen komme (Beschwerde, S. 1 f.).

1.3

Der

per Gerichtsurkunde versandte Entscheid vom 12. August 2020 konnte der

Beschwerdeführerin nicht zugestellt werden. Gemäss der in Art. 138 Abs. 3 lit.

a ZPO geregelten Zustellfiktion gilt eine Sendung gleichwohl am siebten Tag

nach dem erfolglosen Zustellversuch als dem Empfänger zugestellt, sofern der

Empfänger der Sendung mit einer Zustellung rechnen musste. Die Voraussetzung

für die Anwendung der Zustellfiktion ist im vorliegenden Fall erfüllt.

Die

Beschwerdeführerin hat am 30. Juni 2020 Beschwerde an die untere

Aufsichtsbehörde erhoben und mit Eingabe vom 5. August 2020

(Postaufgabe 5. August 2020) zur Vernehmlassung des Betreibungsamts

Stellung genommen. Sie musste daher mit der Zustellung eines entsprechenden Entscheids

mittels Gerichtsurkunde in absehbarer Zeit rechnen. Zu prüfen bleibt, ob die

Beschwerdeführerin mit ihrer «Ferienmitteilung» vom 3. August 2020 die

Anwendung der Zustellfiktion verhindert hat. Dies ist zu verneinen. Die

Beschwerdeführerin hat vorliegend das Gericht nicht vorgängig (wie in dem vom

Bundesgericht im Entscheid BGer 6B_704/2015 vom 16. Februar 2016

beurteilten Fall) über eine bevorstehende Abwesenheit informiert. In der

Eingabe vom 3. August 2020 hat die Beschwerdeführerin vielmehr ausgeführt, dass

sie per sofort für einen Zeitraum von mehr als einem Monat nicht mehr

postalisch erreichbar sei. Die Beschwerdeführerin hat somit selbst verunmöglicht,

dass die untere Aufsichtsbehörde auf diese Abwesenheitsmitteilung noch vor

deren Beginn effektiv reagieren konnte. Die Beschwerdeführerin macht nicht

geltend, dass die Abwesenheit nicht geplant gewesen sei beziehungsweise, dass

es ihr nicht möglich gewesen wäre, die bevorstehende Abwesenheit mit genügender

Vorlaufzeit anzukündigen. Eine Mitteilung von Abwesenheiten, welche sofort

wirksam die Zustellung von postalischen Sendungen über einen langen Zeitraum

verhindern sollen, ist nicht mit der sich aus einem bestehenden

Prozessrechtsverhältnis ergebenden Obliegenheit zu einem Verhalten nach Treu

und Glauben (dazu BGE 138 III 225 E. 3.1 S. 227 f.) zu

vereinbaren.

Die

Beschwerdeführerin ist beim Zivilgericht beziehungsweise bei der unteren

Aufsichtsbehörde in eine Vielzahl von Verfahren involviert, in welchen sie

häufig selbst Verfahrensschritte auslöst. Sie wurde in der Vergangenheit

wiederholt darauf hingewiesen, dass sie auch während ihrer Abwesenheit in

laufenden Verfahren, von denen sie Kenntnis hat, dafür besorgt sein müsse, dass

ihr seitens des Gerichts Verfügungen und Entscheide zugestellt werden können

und dass ansonsten die Zustellfiktion nach Art.138 Abs. 3 lit. a ZPO

zur Anwendung gelangt (so etwa im Verfahren V.2019.472 in der Verfügung vom 9.

Oktober 201; vgl. dazu AGE BEZ.2019.79 vom 4. Mai 2020). Dass sie mit der

Eingabe vom 3. August 2020 dennoch eine per sofort gültige Abwesenheit von mehr

als einem Monat angab und ausführte, dass sie in dieser Zeit keine Post

entgegennehmen könne, wurde unter diesen Umständen von der unteren

Aufsichtsbehörde daher zu Recht nicht als Hinderungsgrund für die Anwendung der

Zustellfiktion angesehen (verfahrensleitende Verfügung vom 20. August 2020

im vorinstanzlichen Verfahren). Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin nach

der Meldung der angeblichen Abwesenheit vom 3. August bis

10.

September 2020 selbst noch am 5. August 2020 eine Eingabe an die

untere Aufsichtsbehörde einreichte.

Unter diesen

Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die untere Aufsichtsbehörde am

14.

August 2020 mit Gerichtsurkunde den Entscheid an die

Beschwerdeführerin versandte. Da die Beschwerdeführerin ihren prozessualen

Verpflichtungen zur Sicherstellung der Erreichbarkeit trotz der verschiedenen

laufenden Verfahren nicht nachgekommen ist und die ohne Vorlaufzeit erfolgte

Abwesenheitsnotiz über einen längeren Zeitraum mit dem Grundsatz von Treu und

Glauben nicht zu vereinbaren ist, hat die untere Aufsichtsbehörde zu Recht die

Anwendung der Zustellfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 ZPO angenommen und ihr mit

entsprechend begründeter Verfügung den Entscheid ohne Auslösung einer neuen

Beschwerdefrist am 20. August 2020 bloss noch zur Kenntnisnahme zugestellt.

Aufgrund des ersten erfolglosen Zustellversuchs per Gerichtsurkunde vom 14.

August 2020 ist daher gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO von einer Zustellung am

siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch auszugehen. Damit ist die erst

am 22. September 2020 gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde, welche binnen

10.

Tagen einzureichen gewesen wäre (Art. 18 Abs. 1 SchKG), als

verspätet zu qualifizieren. Auf die Beschwerde kann somit nicht eingetreten

werden.

2.

Das

Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 2

Ziff. 5 SchKG). Gerichtskosten sind demzufolge keine zu erheben.

Demgemäss

erkennt die obere Aufsichtsbehörde:

://: Auf die Beschwerde gegen den Entscheid

der unteren Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt vom

12.

August 2020 (AB.2020.42) wird nicht eingetreten.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführerin

-

Betreibungsamt Basel-Stadt

-

Untere Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000

Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.