Verlustschein (BGer 5A_26/2021 vom 20. Januar 2021)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Obere Aufsichtsbehörde über

das

Betreibungs- und Konkursamt

BEZ.2020.48

ENTSCHEID

vom 18.

Dezember 2020

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Beteiligte

A____

Beschwerdeführerin

[...]

gegen

Betreibungsamt Basel-Stadt

Beschwerdegegner

Aeschenvorstadt 56, 4001 Basel

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt vom

12. August 2020

betreffend Verlustschein

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit

Zahlungsbefehl Nr. [...] vom 25. Januar 2019 setzte der Kanton Basel-Stadt

(Gläubiger) eine Forderung von CHF 30'826.55.20 gegen A____ (Schuldnerin und Beschwerdeführerin) in Betreibung. Der von der

Beschwerdeführerin in der Folge erhobene Rechtsvorschlag wurde vom Zivilgericht

mit definitivem Rechtsöffnungsentscheid vom 13. Februar 2020 beseitigt. Nach

Eingang des Fortsetzungsbegehrens am 25. Februar 2020 versandte das

Betreibungsamt Basel-Stadt am 28. Februar 2020 die Pfändungsankündigung an die

Beschwerdeführerin (Zustellung am 29. Februar 2020). Anlässlich der

Einvernahme vor dem Pfändungsbeamten am 16. März 2020 wurde

festgestellt, dass keine pfändbaren Vermögenswerte oder Einkommen vorhanden

sind. Dem Gläubiger wurde die Pfändungsurkunde nach Art. 115 SchKG

ausgestellt (Verlustschein Nr. [...]). Dieser Verlustschein wurde am

18. Mai 2020 an beide Parteien verschickt.

Eine daraufhin von

der Beschwerdeführerin an die untere Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und

Konkursamt erhobene Beschwerde vom 30. Juni 2020 wurde mit Entscheid vom

12. August 2020 abgewiesen, soweit darauf eingetreten wurde. Wegen

mutwilliger Prozessführung wurde der Beschwerdeführerin

eine Gebühr von CHF 500.– auferlegt. Dieser Entscheid wurde am

14. August 2020 per Gerichtsurkunde an die Beschwerdeführerin versandt.

Aufgrund eines Postlagerungsauftrags wurde die Sendung an das Gericht

zurückgesandt. Mit Verfügung vom 20. August 2020 wurde ihr der Entscheid noch

einmal mit Einschreiben zur Kenntnisnahme (ohne Auslösung einer neuen Frist)

zugesandt. Die Beschwerdeführerin holte diese Postsendung am 15. September 2020

bei der Post ab.

Mit Eingabe vom

24. September 2020 erhob die Beschwerdeführerin

Beschwerde an die obere Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt.

Darin beantragt sie, den Verlustschein für ungültig zu erklären. Auf die

Einholung von Stellungnahmen ist verzichtet worden. Der vorliegende Entscheid

ist unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Entscheide

der unteren Aufsichtsbehörde können innert 10 Tagen nach der Eröffnung an die

obere Aufsichtsbehörde weitergezogen werden (Art. 18 Abs. 1 des

Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Als

obere Aufsichtsbehörde amtet ein Dreiergericht des Appellationsgerichts

(§ 5 Abs. 3 des basel-städtischen Gesetzes betreffend Einführung des

Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [EG SchKG, SG 230.100]; § 92 Abs. 1 Ziffer 13 des Gesetzes betreffend die Organisation der Gerichte

und der Staatsanwaltschaft [GOG, SG 154.100]). Das Verfahren richtet sich

nach Art. 20a SchKG. Im Übrigen gelten die Vorschriften der

schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) sinngemäss (§ 5 Abs. 4 EG SchKG).

1.2

Der

angefochtene Entscheid vom 12. August 2020 wurde am 14. August 2020 per Gerichtsurkunde

an die Beschwerdeführerin versandt. Infolge eines Postlagerungsauftrags der

Beschwerdeführerin erfolgte eine Rücksendung an die untere Aufsichtsbehörde. Es

ist zunächst zu prüfen, ob dieser erfolglose Zustellversuch zur Anwendung der

Zustellfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO geführt hat, wie die untere

Aufsichtsbehörde in der Verfügung vom 20. August 2020 zur zweiten Zustellung

des Entscheids ausgeführt hat. Die Beschwerdeführerin macht dazu geltend, dass

sie die untere Aufsichtsbehörde am 3. August 2020 über ihre

Ortsabwesenheit vom 3. August bis zum 10. September 2020

ordentlich informiert habe und dass deshalb die Zustellfiktion nicht zum Tragen

komme (Beschwerde, S. 1 f.).

1.3

Der

per Gerichtsurkunde versandte Entscheid vom 12. August 2020 konnte der

Beschwerdeführerin nicht zugestellt werden. Gemäss der in Art. 138 Abs. 3 lit.

a ZPO geregelten Zustellfiktion gilt eine Sendung gleichwohl am siebten Tag

nach dem erfolglosen Zustellversuch als dem Empfänger zugestellt, sofern der

Empfänger der Sendung mit einer Zustellung rechnen musste. Die Voraussetzung

für die Anwendung der Zustellfiktion ist im vorliegenden Fall erfüllt.

Die

Beschwerdeführerin hat am 30. Juni 2020 Beschwerde an die untere

Aufsichtsbehörde erhoben und mit Eingabe vom 28. Juli 2020 (Postaufgabe:

31.

Juli 2020; Eingang: 4. August 2020) Stellung zur

Vernehmlassung des Betreibungsamts vom 14. Juli 2020 genommen. Sie musste

daher mit der Zustellung eines entsprechenden Entscheids mittels Gerichtsurkunde

in absehbarer Zeit rechnen. Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin mit ihrer

undatierten, am 4. August 2020 eingegangenen «Ferienmitteilung» die

Anwendung der Zustellfiktion verhindert hat. Dies ist zu verneinen. Das Gericht

hat vorliegend nicht vorgängig (wie in dem vom Bundesgericht im Entscheid BGer 6B_704/2015

vom 16. Februar 2016 beurteilten Fall), sondern erst nach Beginn der ab dem

3.

August 2020 geltenden Abwesenheit davon Kenntnis erhalten. Die

Beschwerdeführerin hat somit selbst verunmöglicht, dass die untere

Aufsichtsbehörde auf diese Abwesenheitsmitteilung noch vor deren Beginn

effektiv reagieren konnte. Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, dass die

Abwesenheit nicht geplant gewesen sei beziehungsweise, dass es ihr nicht

möglich gewesen wäre, die bevorstehende Abwesenheit mit genügender Vorlaufzeit

anzukündigen. Eine Mitteilung von Abwesenheiten, welche sofort wirksam (bzw.

gar rückwirkend) die Zustellung von postalischen Sendungen über einen langen

Zeitraum verhindern sollen, ist nicht mit der sich aus einem bestehenden

Prozessrechtsverhältnis ergebenden Obliegenheit zu einem Verhalten nach Treu

und Glauben (dazu BGE 138 III 225 E. 3.1 S. 227 f.) zu

vereinbaren.

Die

Beschwerdeführerin ist beim Zivilgericht beziehungsweise bei der unteren

Aufsichtsbehörde in eine Vielzahl von Verfahren involviert, in welchen sie

häufig selbst Verfahrensschritte auslöst. Sie wurde in der Vergangenheit

wiederholt darauf hingewiesen, dass sie auch während ihrer Abwesenheit in

laufenden Verfahren, von denen sie Kenntnis hat, dafür besorgt sein müsse, dass

ihr seitens des Gerichts Verfügungen und Entscheide zugestellt werden können

und dass ansonsten die Zustellfiktion nach Art.138 Abs. 3 lit. a ZPO

zur Anwendung gelangt (so etwa im Verfahren V.2019.472 in der Verfügung vom 9.

Oktober 2019; vgl. dazu AGE BEZ.2019.79 vom 4. Mai 2020). Dass sie mit der

undatierten, am 4. August 2020 eingegangenen Eingabe dennoch eine per

sofort gültige Abwesenheit von mehr als einem Monat angab und ausführte, dass

sie in dieser Zeit keine Post entgegennehmen könne, wurde unter diesen

Umständen von der unteren Aufsichtsbehörde daher zu Recht nicht als

Hinderungsgrund für die Anwendung der Zustellfiktion angesehen

(verfahrensleitende Verfügung vom 20. August 2020 im vorinstanzlichen

Verfahren). Hinzu kommt, dass die Beschwerdeführerin nach der Meldung der

angeblichen Abwesenheit vom 3. August bis 10. September 2020 in

einem Parallelverfahren vor der unteren Aufsichtsbehörde (AB.2020.42) selbst

noch am 5. August 2020 eine Eingabe einreichte.

Unter diesen

Umständen ist nicht zu beanstanden, dass die untere Aufsichtsbehörde am

14.

August 2020 mit Gerichtsurkunde den Entscheid an die

Beschwerdeführerin versandte. Da die Beschwerdeführerin ihren prozessualen

Verpflichtungen zur Sicherstellung der Erreichbarkeit trotz der verschiedenen

laufenden Verfahren nicht nachgekommen ist und die ohne Vorlaufzeit erfolgte

Abwesenheitsnotiz über einen längeren Zeitraum mit dem Grundsatz von Treu und

Glauben nicht zu vereinbaren ist, hat die untere Aufsichtsbehörde zu Recht die

Anwendung der Zustellfiktion gemäss Art. 138 Abs. 3 ZPO angenommen und ihr mit

entsprechend begründeter Verfügung den Entscheid ohne Auslösung einer neuen

Beschwerdefrist am 20. August 2020 bloss noch zur Kenntnisnahme zugestellt.

Aufgrund des ersten erfolglosen Zustellversuchs per Gerichtsurkunde vom 14.

August 2020 ist daher gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO von einer Zustellung am

siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellversuch auszugehen. Damit ist die erst

am 22. September 2020 gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde, welche binnen

10.

Tagen einzureichen gewesen wäre (Art. 18 Abs. 1 SchKG), als

verspätet zu qualifizieren. Auf die Beschwerde kann somit nicht eingetreten

werden.

2.

Das

Beschwerdeverfahren ist grundsätzlich kostenlos (Art. 20a Abs. 2

Ziff. 5 SchKG). Gerichtskosten sind demzufolge keine zu erheben.

Demgemäss

erkennt die obere Aufsichtsbehörde:

://: Auf die Beschwerde gegen den Entscheid

der unteren Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt vom

12.

August 2020 (AB.2020.40) wird nicht eingetreten.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführerin

-

Betreibungsamt Basel-Stadt

-

Untere Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000

Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.