Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG (BGer 5A_108/2021 vom 29. September 2021)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2020.62

ENTSCHEID

vom 6. Januar

2021

Mitwirkende

Dr.

Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey

und

Gerichtsschreiber MLaw Thomas Inoue

Parteien

A____ Beschwerdeführerin

[...] Schuldnerin

vertreten durch [...], Advokat, [...]

gegen

B____ Beschwerdegegnerin

[...] Gläubigerin

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 1. Dezember 2020

betreffend Konkurseröffnung nach

Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Sachverhalt

Die A____ mit

Sitz in Basel (Schuldnerin und Beschwerdeführerin) bezweckt die Erstellung,

Sanierung und Ausführung von Flachdächern, Abdichtungen, Isolationen,

Gartenanlagen, Spenglerarbeiten und Bodenlegearbeiten. Mit Entscheid vom

1. Dezember 2020 eröffnete das Zivilgericht Basel-Stadt den Konkurs über

die Schuldnerin im Betreibungsverfahren Nr. [...] betreffend eine

Forderung der B____ (Gläubigerin und Beschwerdegegnerin) von CHF 25'865.95

zuzüglich Zins zu 6 % seit 23. Juni 2020, CHF 28.90, CHF 794.47 sowie CHF

2'886.73.

Gegen diesen

Entscheid erhob die Schuldnerin am 14. Dezember 2020 Beschwerde beim

Appellationsgericht Basel-Stadt mit dem Antrag, es sei der Entscheid des Zivilgerichts

vom 1. Dezember 2020 und damit die Konkurseröffnung über die Schuldnerin

vollumfänglich aufzuheben. Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 15.

Dezember 2020 wurde auf Antrag der Schuldnerin der Beschwerde die aufschiebende

Wirkung zuerkannt. Die Gläubigerin hat sich innerhalb der ihr gesetzten Frist

nicht zur Beschwerde geäussert. Es wurden die Akten des Konkursamts Basel-Stadt

beigezogen. Der vorliegende Entscheid erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Der Entscheid

des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit

Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)

angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung

und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Die 10-tägige Beschwerdefrist ist vorliegend

eingehalten worden: Der Entscheid vom 1. Dezember 2020 wurde der Schuldnerin am

3.

Dezember 2020 zugestellt und die Beschwerde wurde am 14. Dezember 2020 und

damit rechtzeitig eingereicht. Auf die auch formgerecht erhobene Beschwerde ist

somit einzutreten.

Zuständig für

die Beurteilung der Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts

(§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

2.1

Die

Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner erstens

durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen

und Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz

zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung

des Konkurses verzichtet, und zweitens seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht

(vgl. Art. 174 Abs. 2 SchKG). Die Erfüllung dieser beiden Voraussetzungen

muss innerhalb der Beschwerdefrist belegt werden (BGE 139 III 491 E. 4 S.

492.

ff.).

2.2

Im

vorliegenden Fall macht die Schuldnerin geltend, die Parteien hätten am

3.

Dezember 2020 eine Zahlungsvereinbarung miteinander abgeschlossen. Die

Schuldnerin habe sich dabei verpflichtet, den Betrag von CHF 25'865.95 an die

Gläubigerin zu bezahlen. Die Gläubigerin habe zugesagt, dass sie auf die

Durchführung des Konkursverfahrens verzichten werde, sofern der geschuldete

Betrag hinterlegt sei. Dies sei inzwischen geschehen, wie der Bestätigung des

Betreibungsamts Basel-Stadt vom 14. Dezember 2020 entnommen werden könne

(Beschwerde, Ziff. 3 Abs. 1 f.).

Im genannten

Dokument des Betreibungsamts (Beschwerdebeilage 5) wird bestätigt, dass das

Betreibungsamt die Summe von CHF 25'865.95 erhalten hat. Es wird auf eine

Zahlungsvereinbarung vom 3. Dezember [...] verwiesen. Die Gläubigerin hat

innert der ihr gesetzten Frist zur Beschwerde nicht Stellung genommen und damit

nicht bestritten, dass sie infolge der Zahlung des vereinbarten Betrages beim

Betreibungsamt auf die Durchführung des Konkurses verzichtet. Damit ist die

erste Voraussetzung der Aufhebung der Konkurseröffnung – Verzicht der

Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses – erfüllt.

2.3

2.3.1

Als

zweite Voraussetzung der Aufhebung der Konkurseröffnung muss die Schuldnerin

ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft machen.

Zahlungsfähigkeit bedeutet,

dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden

sind. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch

nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen

Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen

sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung der

Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten des Schuldners

gewonnenen Gesamteindruck. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für

ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit

der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im

Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die

Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinlicher sein muss als seine

Zahlungsunfähigkeit. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die

geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen (zum

Ganzen vgl. BGer 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 E. 3.2.1). Der

wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist der Auszug aus dem

Betreibungsregister (BGer 5A_126/2010 vom 10. Juni 2010 E. 6.2).

2.3.2

Im

vorliegenden Fall macht die Schuldnerin geltend, dass sich ihre

Zahlungsfähigkeit aus dem Kontoauszug der [...] vom 9. Dezember 2020 mit

einem Guthaben in der Höhe von CHF 303'024.87 und aus der Liste der offenen

Kreditoren in Höhe von CHF 82'065.21 und Debitoren in Höhe von CHF 1'391'735.66

ergebe. Sowohl die [...] als auch die [...] würden bestätigen, dass sämtliche

fälligen Beiträge respektive fälligen Prämienrechnungen beglichen seien. Dem Betreibungsregisterauszug

vom 10. Dezember 2020 könnten zwar diverse Betreibungen entnommen werden.

Diese stünden aber mehrheitlich im Zusammenhang mit dem Projekt «[...]. Die

Firma C____, welche die Schuldnerin in diesem Projekt beauftragt habe, halte

seit Monaten mit völlig haltlosen Behauptungen fällige Zahlungen in Höhe von

mehreren CHF 100'000.– zurück. Es werde versucht, mit ihr eine

aussergerichtliche Lösung zu finden. Darüber hinaus habe die Schuldnerin bei

sämtlichen Betreibungen Rechtsvorschlag erhoben oder bereits eine Einigung

getroffen. Aber selbst wenn sämtliche Betreibungen in vollem Umfang offen und

gerechtfertigt wären, so wäre die Schuldnerin aufgrund der vorhandenen Aktiven

problemlos in der Lage, sämtliche offenen Forderungen zu begleichen. Zur

Konkurseröffnung im vorliegenden Fall sei es gekommen, weil es der Gesellschafter

und Geschäftsführer der Schuldnerin aufgrund eines Todesfalls in seiner Familie

unterlassen habe, gegen die Forderung der Gläubigerin Rechtsvorschlag zu

erheben (Beschwerde, Ziff. 3 Abs. 3 ff.).

2.3.3

Aus

dem von der Schuldnerin eingereichten Betreibungsregisterauszug gehen über 20

Betreibungen in einer Gesamthöhe von CHF 454'694.24 hervor, welche aus dem

Zeitraum 2016 bis 2020 stammen. Die Schuldnerin führt aus, dass bei sämtlichen

Betreibungen Rechtsvorschlag erhoben oder bereits eine Einigung getroffen

worden sei. In einem Kommentar zur genannten Liste präzisiert sie, dass zwei

Forderungen bezahlt seien, dass einige der geltend gemachten Forderungen nicht

gerechtfertigt seien, und dass bei anderen Forderungen eine Zahlung vorgenommen

würde, wenn ein Teilzahlungseingang aus dem Projekt «[...]» von der C____

erfolge (Beschwerdebeilage 12). In diesem Zusammenhang erscheint fraglich, ob

diese Ausführungen in der Beschwerdebeilage 12 überhaupt zu berücksichtigen

sind. Rechtserhebliche Behauptungen müssen grundsätzlich in der Rechtsschrift

bzw. im mündlichen Parteivortrag selbst vorgebracht werden. Beilagen sind

grundsätzlich bloss Beweismittel und keine Parteibehauptungen (Glasl, in: Brunner/Gasser/Schwander

[Hrsg.], ZPO-Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 55

N 26; Sutter-Somm/Schrank,

in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 55

N 30). Ein Pauschalverweis auf Akten bzw. die allgemeine Erklärung, diese

würden integrierenden Bestandteil der Rechtsschrift bilden, stellt keine

hinreichende Behauptung dar (Hurni,

in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, Art. 55

N 21; Sutter-Somm/Schrank,

a.a.O., Art. 55 N 30). Durch den Verweis auf Akten können Sachverhaltselemente

höchstens dann als behauptet gelten, wenn im entsprechenden Verweis in der

Rechtsschrift oder im mündlichen Parteivortrag spezifisch ein bestimmtes

Aktenstück genannt wird und aus dem Verweis in der Rechtsschrift oder im

mündlichen Parteivortrag selbst klar wird, dass das Dokument in seiner

Gesamtheit oder ein bestimmter Teil davon als Parteibehauptung gelten soll (Glasl, a.a.O., Art. 55 N 26

FN 47; Hurni, a.a.O.,

Art. 55 N 21; Sutter-Somm/Schrank,

a.a.O., Art. 55 N 31). Dies kann letztlich offenbleiben, handelt es

sich nämlich mit Ausnahme der beiden im Betreibungsregister aufgeführten

Zahlungen an die [...] und den [...] (Gesamtbetrag von CHF 7'755.50; vgl.

Beschwerdebeilage 11) lediglich um unbelegte Behauptungen der Schuldnerin. Sie

vermag damit keinerlei Zweifel an Bestand und Begründetheit der im

Betreibungsregister aufgelisteten Forderungen zu wecken. Der Schuldnerin gelingt

es zudem nicht aufzuzeigen, weshalb im Betreibungsregisterauszug Forderungen in

Gesamthöhe von über CHF 400'000.– aufgeführt sind, in der von der Schuldnerin

eingereichten Aufstellung der Kreditoren und Debitoren per 10. Dezember 2020

(Beschwerdebeilage 7) dagegen lediglich Kreditoren im Gesamtumfang von CHF 82'065.21

angegeben werden. Aufgrund der unterschiedlichen Gläubigerinnen ist davon

auszugehen, dass es sich dabei um zusätzliche Forderungen gegenüber der

Schuldnerin handelt. Da per 9. Dezember 2020 noch rund CHF 303'000.– auf

dem Geschäftskonto der Schuldnerin vorhanden waren (vgl. Beschwerdebeilage 6),

kann – entgegen der Auffassung der Schuldnerin (vgl. Beschwerde, Ziff. 3 Abs.

8) – ausgeschlossen werden, dass sie alleine aufgrund des aktuellen Kontostands

in der Lage wäre, nur schon die im Betreibungsregister ausgewiesenen Forderungen

zu begleichen. Der Betreibungsregisterauszug der Schuldnerin resp. die darin

Dispositiv

ausgewiesenen Betreibungen sind demnach ein Indiz für ihre Zahlungsunfähigkeit (Fritschi, Verfahrensfragen bei der

Konkurseröffnung, Diss. Zürich 2010, S. 304).

2.3.4 Zur

Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit weist die Schuldnerin per 10. Dezember

2020 Debitoren in einer Gesamthöhe von CHF 1'309'670.45 aus und reichte

dazugehörige Rechnungen ein (Beschwerdebeilage 7).

Da bloss

vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten den Schuldner noch nicht als

zahlungsunfähig erscheinen lassen, wenn wesentliche Anhaltspunkte für eine

Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind (vgl. E. 2.3.1

oben), ist bei der Prüfung, ob ausreichend Mittel vorhanden sind, zu

berücksichtigen, ob ausreichend Debitorenforderungen belegt sind, die mit

grosser Wahrscheinlichkeit in Kürze beglichen werden (vgl. zum Ganzen: AGE

BEZ.2019.59 vom 4. September 2019 E. 2.3 mit Hinweisen).

In dieser

Hinsicht ist zunächst zu erwähnen, dass lediglich drei der insgesamt 38 Rechnungen

nach dem 1. November 2020 (Beschwerdebeilage 7, Debitorenrechnungen 000036,

000037 und 000038) ausgestellt wurden. Die übrigen Rechnungen sind bereits

älter und datieren teilweise bis ins Jahr 2019 zurück. Obschon in der Regel

eine Zahlungsfrist von 30 Tagen angegeben worden war, liegt – mit Ausnahme der

Zahlungserinnerung auf der Debitorenrechnung 000027 – kein Hinweis vor, dass

die Schuldner je gemahnt, geschweige denn betrieben worden wären. Es liegen

zudem keinerlei Nachweise oder Indizien dafür vor, dass die Rechnungen von den

Schuldnern nicht beglichen worden wären. Im Gegenteil bestehen vielmehr Anhaltspunkte,

dass im Zusammenhang mit dem Projekt «[...]» einige der Rechnungen bereits bezahlt

worden sind. Die erste in den Akten befindliche Rechnung trägt den Titel

«6. Abschlagzahlung» (Debitorenrechnung 000005) und datiert vom 3. Mai

2019. Sie weist einen zahlbaren Betrag (exkl. MWST) von CHF 1'629'796.86

aus, wovon die von der C____ bereits geleisteten fünf Akontozahlungen in Abzug

gebracht wurden. Es wurde ein offener Betrag von CHF 114'699.65 (exkl.

MWST) ausgewiesen. Der auf diese Rechnung folgenden, ebenfalls das gleiche

Projekt betreffenden 7. Abschlagzahlung (Debitorenrechnung 000006) kann

entnommen werden, dass die C____ in der Zwischenzeit offensichtlich eine

6. Akontozahlung in Höhe des in der 6. Abschlagzahlung ausgewiesenen

offenen Betrags (CHF 114'699.65 exkl. MWST) an die Schuldnerin geleistet hatte,

und sich der offene Betrag neu – da sich der Nachtrag 10 erhöht hatte – auf CHF 99'187.17

(exkl. MWST) belief. Auch bei den darauffolgenden Rechnungen betreffend das

Projekt «[...]» wurden entsprechende Rechnungen ausgewiesen. Dementsprechend werden

in der 10. Abschlagzahlung vom 8. Mai 2020 die 6. Abschlagzahlung in

Höhe von CHF 114'699.65 exkl. MWST (Debitorenrechnung 000005), die 7.

Abschlagzahlung in Höhe von CHF 99'187.17 exkl. MWST (Debitorenrechnung

000006), die 8. Abschlagzahlung in Höhe von CHF 57'939.08 exkl. MWST

(Debitorenrechnung 000008), die «Schlussrechnung» vom 29. November 2019 in

Höhe von CHF 269'868.36 exkl. MWST (Debitorenrechnung 000010) allesamt als

«vorangegangene Zahlung» ausgewiesen und der offene Betrag lediglich noch mit

CHF 50'251.05 angegeben (vgl. Debitorenrechnung 000015). Dies deutet darauf hin,

dass die Abschlagzahlungen 6 bis 9 sowie die Schlussrechnung vom 29. November

2019 bereits beglichen wurden, zumal die Schuldnerin keinerlei Belege

einreichte für den vorgebrachten Umstand, dass die Firma C____ seit Monaten mit

völlig haltlosen Behauptungen fällige Zahlungen zurückhalte, und dass die

Schuldnerin versuche, eine aussergerichtliche Lösung zu finden (Beschwerde,

Ziff. 3 Abs. 7). Entgegen dieser Feststellung weist die Schuldnerin im

vorliegenden Verfahren sämtliche Abschlagzahlungen sowie die Schlussrechnung

vom 29. November 2019 des Projekts «[...]» indessen als offene Posten in

der Debitorenliste aus (jeweils unter Hinzurechnung der MWST) und addiert

diese. Der von der Schuldnerin geltend gemachte Betrag an ausstehenden

Debitoren von CHF 1'309’670.45 (Beschwerdebeilage 7) erweist sich vor diesem

Hintergrund als wenig glaubwürdig.

Weder die

Debitorenaufstellung noch die damit eingereichten Rechnungen vermögen somit ein

aussagekräftiges Indiz für die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin darzustellen.

Vielmehr sprechen namentlich die Rechnungen betreffend das Projekt «[...]»

gegen die Glaubhaftigkeit der Debitorenaufstellung. Gleiches muss für die von

der Schuldnerin eingereichten Bilanz und Erfolgsrechnung für das Geschäftsjahr

2019 gelten (vgl. Beschwerdebeilage 10). Auch diese weist per 31. Dezember

2019 für das Projekt «[...]» (Vertragsnummer [...]) einen namhaften

Debitorenbetrag von rund CHF 620'000.– aus, was aufgrund des Gesagten wenig

glaubhaft erscheint. Da aus der Kommentierung der Schuldnerin zum

Betreibungsregisterauszug (Beschwerdebeilage 12) ferner hervorgeht, dass sie hinsichtlich

zahlreicher unbestrittener Forderungen Dritter auf die ausstehenden Zahlungen

aus dem Projekt «[...]» verweist und ausführt, bei entsprechendem

Zahlungseingang würden diese bezahlt, ist davon auszugehen, dass diese Schulden

anderweitig nicht abgetragen werden könnten. Somit wäre die Zahlungsfähigkeit

selbst dann nicht glaubhaft gemacht, wenn sich die übrigen Positionen der

Debitorenliste als zutreffend erweisen würden.

2.4 Zusammenfassend

ist festzuhalten, dass es der Schuldnerin

mit ihrer Beschwerde nicht gelingt, ihre Zahlungsfähigkeit im Sinne von

Art. 174 Abs. 2 SchKG glaubhaft zu machen. Da die Glaubhaftmachung der

Zahlungsfähigkeit innert Beschwerdefrist zu erfolgen hat (vgl. E. 2.1 oben),

kann auch dem Antrag der Schuldnerin, es sei ihr eine Nachfrist für eine

ergänzende Beschwerdebegründung und das Einreichen weiterer Unterlagen zu

setzen (Beschwerde, Ziff. 3 Abs. 10), nicht gefolgt werden. Die Beschwerde

gegen die Konkurseröffnung ist somit abzuweisen.

3.

Wenn die

Beschwerdeinstanz die Beschwerde abweist, nachdem sie mit der Gewährung der

aufschiebenden Wirkung nicht nur die Vollstreckbarkeit des Entscheids des

Konkursgerichts, sondern auch die Konkurswirkungen und damit die formelle

Rechtskraft des Konkursentscheids aufgeschoben hat, treten die Konkurswirkungen

erst im Zeitpunkt des Entscheids der Beschwerdeinstanz ein und hat diese den

Zeitpunkt der Konkurseröffnung neu festzulegen (vgl. BGer 5A_92/2016 vom

17. März 2016 E. 1.3.2.1; Giroud,

in: Staehelin/Bauer/Staehelin [Hrsg.], Basler Kommentar, 2. Auflage 2010,

Art. 175 SchKG N 4).

4.

Aus den vorstehenden

Erwägungen folgt, dass die Beschwerde sich als unbegründet erweist und daher

abzuweisen ist. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Schuldnerin die

Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.– zu tragen

(Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 61 Abs. 1 in Verbindung

mit Art. 52 der Gebührenverordnung zum SchKG [GebV SchKG],

SR 281.35]).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 1. Dezember 2020 ([...]) wird abgewiesen.

Der Konkurs gilt als eröffnet mit Wirkung

ab [...] 2021, [...] Uhr.

Die Beschwerdeführerin

trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.–.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführerin

-

Beschwerdegegnerin

-

Zivilgericht Basel-Stadt

-

Konkursamt Basel-Stadt

-

Betreibungsamt Basel-Stadt

-

Grundbuch- und Vermessungsamt Basel-Stadt

-

Handelsregisteramt Basel-Stadt

-

Staatliche Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Thomas Inoue

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000

Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.