Arbeitsbestätigung / Aus- und Zustellung (korrigierter) Lohnabrechnungen (BGer 4A_626/2021 vom 6. Januar 2022 )

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2021.22

ENTSCHEID

vom 27.

Oktober 2021

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____

Beschwerdeführer

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

B____

Beschwerdegegnerin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 7. Dezember 2020

betreffend Forderung

Sachverhalt

Sachverhalt

Im Sommer 2010

schaltete die B____ (Beschwerdegegnerin) ein Inserat mit der Überschrift «B____

sucht versierte Walzertänzerinnen und -tänzer für Musical "[...]"». Am

13. September 2010 teilte der Regisseur C____ anlässlich des Castings für die

Walzertänzerinnen und -tänzer A____ (Beschwerdeführer) sowie seiner

Tanzpartnerin mit, dass er sie haben wolle. Ende September 2010 begannen die

Proben für die Walzerpaare. Der Beschwerdeführer wirkte in der Spielzeit

2010/2011 an 25 Vorstellungen als Walzertänzer in der Produktion «[...]» mit.

Der letzte Einsatz fand im April 2011 statt. In der Folge leitete der Beschwerdeführer

mehrere Verfahren ein, in welchen zu beurteilen war, ob es sich bei seiner

Tätigkeit bei der Beschwerdegegnerin um ein Arbeitsverhältnis handelte. Nachdem

im zuvor durchgeführten Schlichtungsverfahren keine Einigung hatte erzielt

werden können, reichte der Beschwerdeführer am 13. August 2018 eine Klage

beim Zivilgericht Basel-Stadt ein, worin er beantragte, (1) die

Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine Arbeitsbestätigung

aus- und zuzustellen; (2) die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, dem

Beschwerdeführer (korrigierte) monatliche Lohnabrechnungen (einstweilen) für

den Zeitraum September 2010 bis Mai 2012 aus- und zuzustellen, worin auch der

dem Beschwerdeführer in dieser Zeit gewährte Naturallohn zu berücksichtigen sei.

Mit Verfügung

vom 14. Juni 2019 wurde dem Beschwerdeführer eine Frist gesetzt zur Leistung

einer Sicherheit für die Parteientschädigung der Beschwerdegegnerin von CHF

13'348.65. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 27. Juni 2019 Beschwerde beim

Appellationsgericht Basel-Stadt. Am selben Tag stellte der Beschwerdeführer

zudem ein Ausstandsbegehren gegen den instruierenden Zivilgerichtspräsidenten. In

teilweiser Gutheissung der Beschwerde wurde die Verfügung des

Zivilgerichtspräsidenten vom 14. Juni 2019 mit Entscheid vom 13. November

2019 aufgehoben und der Beschwerdeführer verpflichtet, eine Sicherheitsleistung

in Höhe von CHF 2'275.– zu leisten. Das Ausstandsbegehren des Beschwerdeführers

wurde mit Verfügung des Zivilgerichts vom 22. August 2019 abgewiesen. Die

dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Entscheid des Appellationsgerichts vom

13. November 2019 als offensichtlich unbegründet abgewiesen.

Mit Verfügung

vom 4. August 2020 wurden die Parteien, deren Vertreter sowie D____ und E____,

beide als Zeugen, zur Hauptverhandlung geladen. Mit E-Mail vom 3. September

2020 teilte die Tochter von E____ mit, dass ihre Mutter am 4. März 2018

verstorben sei, was den Parteien mit Verfügung vom 3. September 2020 zur

Kenntnis gebracht wurde. Mit Eingabe vom 17. September 2020 beantragte die Beschwerdegegnerin,

anstelle von E____ C____ als Zeuge zu befragen. Mit Verfügung vom 21. September

2020 wurde C____ als Zeuge zur Hauptverhandlung geladen. Mit Eingabe vom 5.

November 2020 ersuchte der Beschwerdeführer das Gericht darum, die Verfügungen

vom 4. August und 21. September 2020 in Wiedererwägung zu ziehen und aufzuheben

sowie eine Beweisverfügung im Sinn seiner Ausführungen zu erlassen. Mit

begründeter Verfügung vom 16. November 2020 wurden die Anträge des Beschwerdeführers

abgewiesen. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 7. Dezember 2020 wurden

die Zeugen D____ und C____ befragt. Mit Entscheid vom gleichen Datum wies das

Zivil­gericht die Klage des Beschwerdeführers ab, soweit darauf eingetreten

wurde. Mit begründeter Verfügung vom 16. Februar 2021 wies der

Zivilgerichtspräsident sodann ein Gesuch des Beschwerdeführers vom 11. Januar

2021 um Protokollberichtigung ab.

Mit Beschwerde

vom 18. März 2021 focht der Beschwerdeführer den Entscheid des Zivilgerichts

vom 7. Dezember 2020 sowie die Verfügung des Zivilgerichtspräsidenten vom

16. Februar 2021 beim Appellationsgericht an. Darin beantragt er, (1) es

sei der Entscheid des Zivilgerichts vom 7. Dezember 2020 aufzuheben und das

Verfahren an die Vorinstanz zur Durchführung eines gesetzeskonformen

Beweisverfahrens, einer Hauptverhandlung und Neubeurteilung in der Sache

zurückzuweisen; (2) es sei die Verfügung vom 16. Februar 2021 betreffend die

Berichtigung des Protokolls aufzuheben und das Protokoll der Hauptverhandlung

vom 7. Dezember 2020 für ungültig zu erklären; (3) eventualiter sei die

Beschwerdegegnerin zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine

Arbeitsbestätigung aus- und zuzustellen. Mit Stellungnahme vom 16. April

2021 beantragte der Zivilgerichtspräsident die Abweisung der Beschwerde, soweit

darauf einzutreten sei. Mit Beschwerdeantwort vom 11. Mai 2021 beantragte

die Beschwerdegegnerin die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde. Mit

unaufgeforderter Eingabe vom 28. Mai 2021 nahm der Beschwerdeführer Stellung

zur Stellungnahme vom 16. April 2021 sowie zur Beschwerdeantwort vom

11. Mai 2021. Der vorliegende Entscheid erging unter Beizug der Akten des

Zivilgerichts auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Eintretensfrage

1.1

1.1.1

Die

vorliegende Beschwerde richtet sich zunächst gegen einen Entscheid des

Zivilgerichts vom 7. Dezember 2020, mit dem dieses die Klage des Beschwerde­führers

abgewiesen hat, soweit darauf eingetreten worden ist. Beim angefochtenen

Entscheid handelt es sich um einen Endentscheid. Erstinstanzliche Endentscheide

sind grundsätzlich mit Berufung anfechtbar (Art. 308 Abs. 1 lit. a

der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). In vermögensrechtlichen

Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt

aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt

(Art. 308 Abs. 2 ZPO). Liegt der Streitwert unter diesem Betrag, ist

ein erstinstanzlicher Endentscheid mit Beschwerde anfechtbar (Art. 319

lit. a ZPO). Im vorliegenden Fall beträgt der Streitwert CHF 3'845.–

(angefochtener Entscheid E. 1.2; Beschwerde Ziff. 2). Somit ist die

Beschwerde zulässig. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde

gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 7. Dezember 2020 ist einzutreten.

1.1.2

Zuständig

zur Behandlung der Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts

(§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,

SG 154.100]). Mit der Beschwerde können gemäss Art. 320 ZPO die unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) und die

offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts (lit. b) gerügt werden.

1.2

1.2.1

Die

Beschwerde richtet sich auch gegen die Verfügung des Zivilgerichtspräsidenten

vom 16. Februar 2021, mit der dieser ein Gesuch des Beschwerdeführers um

Protokollberichtigung vom 11. Januar 2021 abgewiesen hat. Diesbezüglich rügt

der Beschwerdeführer eine Verletzung von Art. 235 Abs. 1 ZPO und

seines Anspruchs auf rechtliches Gehör gemäss Art. 53 Abs. 1 ZPO,

Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen

Eidgenossenschaft (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten

(EMRK, SR 0.101) (Beschwerde Ziff. 14 ff., insb. 17).

1.2.2

Der

Entscheid über ein Gesuch um Protokollberichtigung ergeht in Form einer

prozessleitenden Verfügung (AGE ZB.2018.21 vom 8. Februar 2019 E. 4; OGer

ZH PP170009 vom 7. August 2017 E. 2.3.3; Botschaft zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung vom 28. Juni 2006, in: BBl 2006 S. 7221, 7343; Leuenberger, in: Sutter-Somm et al.

[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016 [nachfolgend Leuenberger, Kommentar zur ZPO],

Art. 235 N 20). Prozessleitende Verfügungen werden vom Verfahrensleiter

erlassen (§ 42 Abs. 1 GOG). Sie sind mit Beschwerde anfechtbar in den vom

Gesetz bestimmten Fällen oder wenn durch sie ein nicht leicht

wiedergutzumachender Nachteil droht (Art. 319 lit. b ZPO). Die Beschwerdefrist

beträgt zehn Tage, sofern das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 321

Abs. 2 ZPO). Die Anfechtung einer Verfügung betreffend

Protokollberichtigung ist in der ZPO nicht gesondert geregelt. Folglich ist

eine solche Verfügung nur dann selbständig mit Beschwerde anfechtbar, wenn dem

Beschwerdeführer durch sie ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil

droht, und beträgt die Beschwerdefrist zehn Tage. Das Gesuch des

Beschwerdeführers um Protokollberichtigung wurde mit einer separaten Verfügung

des Zivilgerichtspräsidenten vom 16. Februar 2021 abgewiesen. Mit der

Rechtsmittelbelehrung wird korrekt darauf hingewiesen, dass gegen die Verfügung

innert zehn Tagen Beschwerde eingereicht werden kann. Die Verfügung wurde dem

Beschwerdeführer am 17. Februar 2021 zugestellt. Die Tatsache, dass die

Verfügung vom 16. Februar 2021 zusammen mit dem Entscheid vom 7. Dezember 2020

versendet und zugestellt worden ist, ändert nichts daran, dass die Frist für

eine selbständige Anfechtung nur zehn Tage betragen hat. Damit endete die

Beschwerdefrist am 1. März 2021. Auf die Beschwerde vom 18. März 2021 gegen die

Verfügung vom 16. Februar 2021 ist daher wegen Verspätung nicht einzutreten,

soweit die Verfügung damit selbständig angefochten werden soll. Im Übrigen wäre

eine selbständige Anfechtung auch deshalb ausgeschlossen, weil ein drohender

nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil nicht ersichtlich ist und vom

Beschwerdeführer nicht dargelegt worden ist.

1.2.3

Der

Beschwerdeführer macht geltend, die Verfügung könne zusammen mit dem Entscheid

des Zivilgerichts vom 7. Dezember 2020 innert der für die Beschwerde gegen den

Entscheid geltenden Frist angefochten werden, weil sie gleichzeitig mit der

Eröffnung des Entscheids ergangen ist (Beschwerde Ziff. 3). Jedenfalls

einfache oder gewöhnlichen prozessleitende Verfügungen können der

Rechtsmittelinstanz grundsätzlich noch mit dem Endentscheid zur Überprüfung

vorgelegt werden, wenn die Verfügung nicht mit Beschwerde angefochten worden

ist oder die Beschwerde­instanz auf eine Beschwerde gegen die Verfügung nicht

eingetreten ist. Dabei können Rügen betreffend die Verfügung grundsätzlich mit

dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid vorgebracht werden (vgl. BGer

5D_182/2015 vom 2. Februar 2016 E. 1.3; AGE BEZ.2020.67 vom 10. Februar

2021.

E. 3.2.1; Hoffmann-Nowotny,

in: Kunz et al. [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Basel

2013, Art. 319 N 16 und 30; vgl. Seiler,

Die Anfechtung von prozessleitenden Verfügungen und weitere Aspekte der

Beschwerde nach Art. 319 ff. ZPO, in: BJM 2018 S. 65, 85 f.; Steiner, Die Beschwerde nach der

Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Basel 2018, Zürich 2019, N 127, 345

und 354 ff.; Wohlfart, Begründung

und Rechtsmittelbelehrung als Erfordernisse prozessleitender Verfügungen nach

der Schweizerischen Zivilprozessordnung, in: Fankhauser et al. [Hrsg.],

Das Zivilrecht und seine Durchsetzung, Zürich 2016, S. 749, 750 f.; Wuillemin, Beweisführungslast und

Beweisverfügung nach der Schweizerischen ZPO, Diss. Basel 2017, Zürich 2018, N

754.

f.). Dieses Vorgehen wird teilweise als Anfechtung der prozessleitenden

Verfügung zusammen mit dem Rechtsmittel gegen den Endentscheid bezeichnet (vgl.

BGer 5D_182/2015 vom 2. Februar 2016 E. 1.3; Wohlfart, a.a.O., S. 750 f.; Wuillemin, a.a.O., N 755). Im Folgenden wird dafür der

Begriff der unselbständigen Anfechtung verwendet. Eine solche ist grundsätzlich

nur insoweit möglich, als sich die prozessleitende Verfügung auf den Inhalt des

Endentscheids ausgewirkt hat (vgl. Steiner,

a.a.O., N 127 und 345; Wuillemin,

a.a.O., N 756 f. und 776) oder sich zumindest auswirken kann (vgl. Spühler/Aemisegger, in: Spühler et

al., BGG Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich 2013, Art. 93 N 37; Uhlmann, in: Basler Kommentar, 3.

Auflage 2018, Art. 93 BGG N 29; von

Werdt, in: Seiler et al., Stämpflis Handkommentar BGG, 2. Auflage,

Bern 2015, Art. 93 N 35). Diese in Art. 93 Abs. 3 des Bundesgesetzes

über das Bundesgericht (BGG, SR 173.110) für Beschwerden an das

Bundesgericht ausdrücklich statuierte Voraussetzung ergibt sich daraus, dass

andernfalls ein schutzwürdiges Interesse an der Überprüfung der

prozessleitenden Verfügung fehlt (vgl. Uhlmann,

a.a.O., Art. 93 BGG N 29; Wuillemin,

a.a.O., N 756 f.).

Aus dem

Erfordernis des Rechtsschutzinteresses (vgl. Art. 59 Abs. 2 lit. a

ZPO) ergibt sich, dass eine gerügte Rechtsverletzung insofern wesentlich sein

muss, als sie sich für den Beschwerdeführer nachteilig auf das Ergebnis des

Entscheids ausgewirkt und damit für den Ausgang des Verfahrens kausal gewesen

sein muss. Dies gilt insbesondere für das Verfahrensrecht, weil dieses nicht

Selbstzweck ist und die Beschwerde zur Beantwortung bloss theoretischer Fragen

nicht gegeben ist. Wenn die gerügte Rechtsverletzung nicht wesentlich ist, ist

auf die Rüge nicht einzutreten. Eine Ausnahme vom Erfordernis der

Wesentlichkeit besteht grundsätzlich für die Rüge der Verletzung von

Verfahrensregeln, denen formelle Natur zukommt (vgl. zum Ganzen BGer

4A_665/2016 vom 15. Februar 2017 E. 2.2.1 und 2.2.3, 4A_532/2015 vom 29.

März 2016 E. 3.3 und 4A_221/2015 vom 23. November 2015 E. 3.2 [alle

zur Beschwerde gemäss Art. 72 ff. BGG]; Staehelin/Bachofner, in: Staehelin/Staehelin/Grolimund,

Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2019, § 26 N 34; Steiner, a.a.O., N 503 f.; Wuillemin, a.a.O., N 756 ff. und 776).

Der Anspruch auf

rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Verletzung führt daher

grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten des Rechtsmittels in der Sache

selbst zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen

Entscheids (BGer 4A_27/2018 vom 3. Januar 2019 E. 3.2.4, 4A_554/2012 vom

21.

März 2013 E. 4.1.2). Auch der Anspruch auf rechtliches Gehör ist

jedoch trotz seiner formellen Natur kein Selbstzweck, sondern dient der

Verwirklichung des materiellen Rechts. Wenn nicht ersichtlich ist, inwiefern

seine Verletzung einen Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens gehabt haben

könnte, ist der Entscheid nicht aufzuheben (vgl. BGE 143 IV 380

E. 1.4.1 S. 386; BGer 4A_40/2019 vom 2. Mai 2019 E. 4, 4A_424/2018

vom 29. Januar 2019 E. 5.2.2, 4A_554/2012 vom 21. März 2013

E. 4.1.2 f.; vgl. ferner BGer 4A_27/2018 vom 3. Januar 2019

E. 3.2.4) und ist auf die Rüge der Verletzung des Anspruchs auf

rechtliches Gehör mangels Rechtsschutz­interesses nicht einzutreten (vgl. BGer

4A_40/2019 vom 2. Mai 2019 E. 4 [betreffend Beschwerde gemäss

Art. 72 ff. BGG]).

Es ist nicht

ersichtlich und wird in der Beschwerde nicht dargelegt, wie sich die gerügte

Verletzung von Art. 235 Abs. 1 ZPO oder des Anspruchs auf rechtliches

Gehör auf den Inhalt des Entscheids vom 7. Dezember 2020 bzw. den Ausgang des

Verfahrens hätte auswirken können. Der Beschwerdeführer macht geltend, weil der

Name des Volontärs, der das Protokoll geführt hat, im Protokoll nicht erwähnt

werde, könne er nicht beurteilen, ob gegen ihn allenfalls ein Ausstandsgrund

vorliege (Beschwerde Ziff. 17). Diesbezüglich ist festzustellen, dass das

Zivilgericht den Namen des Volontärs in seiner Stellungnahme vom 16. April 2021

(S. 5) offengelegt hat und der Beschwerdeführer auch nach Zustellung dieser Stellungnahme

keinen Ausstandsgrund geltend gemacht hat. Damit liegt offensichtlich kein

Ausstandsgrund vor und könnte der gerügte Mangel selbst dann keinen Einfluss

auf den Ausgang des Verfahrens gehabt haben, wenn die Ausstandsregelung für den

Volontär gegolten hätte. Dies ist allerdings nicht der Fall (vgl. unten

E. 2.2). Aus den vorstehenden Gründen ist auf die Rügen der Verletzung von

Art. 235 Abs. 1 ZPO und des Anspruchs auf rechtliches Gehör im

Zusammenhang mit dem Protokoll der erstinstanzlichen Hauptverhandlung

(Beschwerde Ziff. 14-18) auch im Rahmen der Beschwerde gegen den Entscheid

vom 7. Dezember 2020 nicht einzutreten. Im Übrigen wären die Rügen

unbegründet, wenn darauf einzutreten wäre (vgl. unten E. 2).

1.2.4

Aus

den vorstehenden Gründen bleibt es bei der Abweisung des Gesuchs um

Protokollberichtigung. Folglich ist auf das Verhandlungsprotokoll vom 7.

Dezember 2020 in der vorliegenden Form abzustellen (vgl. BGer 4D_59/2016 vom 4.

Januar 2017 E. 4.2; AGE ZB.2018.52 vom 18. März 2019 E. 1.8,

BEZ.2017.4 vom 19. Juni 2017 E. 3.2, ZB.2017.3 vom 12. Mai 2017

E. 6.2).

1.3

1.3.1

Der

Beschwerdeführer behauptet, das Zivilgericht habe keine Beweisverfügung

erlassen, und macht geltend, damit habe es Art. 154 ZPO und seinen

Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 53 Abs. 1 ZPO,

Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt

(Beschwerde Ziff. 7).

1.3.2

Die

ersten beiden Sätze von Art. 154 ZPO lauten folgendermassen: «Vor der

Beweisabnahme werden die erforderlichen Beweisverfügungen getroffen. Darin

werden insbesondere die zugelassenen Beweismittel bezeichnet und wird bestimmt,

welcher Partei zu welchen Tatsachen der Haupt- oder der Gegenbeweis obliegt.» Umstritten

ist insbesondere, ob vor jeder Beweisabnahme zwingend eine Beweisverfügung zu

erlassen ist, ob in der Beweisverfügung nur die noch abzunehmenden Beweismittel

oder auch die sich bereits in den Akten befindenden Beweismittel anzugeben

sind, ob die Angabe der zu beweisenden Tatsachen (Beweisgegenstände) und die

Verteilung der Beweislast zwingende Bestandteile der Beweisverfügung darstellen

und ob die objektive Beweislast oder die subjektive Beweislast

(Beweisführungslast) zu verteilen ist (Wuillemin,

a.a.O., N 379 f., 471, 489 f., 500–504 und 647). Zur terminologischen

Unterscheidung der unterschiedlichen Beweisverfügungen kann diejenige mit

Beweislastverteilung als Beweislastverfügung bezeichnet werden und diejenige

mit blosser Angabe der abzunehmenden Beweismittel als Beweisabnahmeverfügung.

Die Beweislastverfügungen können danach unterschieden werden, ob sie die

abzunehmenden Beweismittel bezeichnen oder nicht. Diese können als reine

Beweislastverfügungen bezeichnet werden und jene als Beweislastverfügungen mit

Beweisabnahmefunktion (Wuillemin,

a.a.O., N 470 und 481).

1.3.3

Beweisverfügungen

gemäss Art. 154 ZPO sind prozessleitende Verfügungen im Sinn von

Art. 124 Abs. 1 und Art. 319 lit. b ZPO (Wuillemin, a.a.O., N 609). Wenn durch sie ein nicht leicht

wiedergutzumachender Nachteil droht, können sie in Anwendung von Art. 319

lit. b Ziff. 2 ZPO selbständig angefochten werden (vgl. Wuillemin, a.a.O., N 754). Unter den

Voraussetzungen der unselbständigen Anfechtung (vgl. dazu oben E. 1.2.3)

können sie der Rechtsmittelinstanz zudem mit dem Rechtsmittel gegen den

Endentscheid zur Überprüfung vorgelegt werden (vgl. Wuillemin, a.a.O., N 754 ff.). Auch das

vollständige Fehlen einer Beweisverfügung kann nur dann mit einem Rechtsmittel

gegen den Endentscheid beanstandet werden, wenn der Rechtsmittelführer eine

Verletzung von Art. 154 ZPO rügt und sich das Fehlen einer Beweisverfügung

für ihn nachteilig auf das Ergebnis des Entscheids ausgewirkt hat oder wenn er

eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör rügt und diese einen

Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens gehabt haben kann (vgl. oben E. 1.2.3;

vgl. betreffend die Rüge der Verletzung von Art. 154 ZPO Wuillemin, a.a.O., N 775).

1.3.4

Die

Behauptung des Beschwerdeführers, das Zivilgericht habe keine Beweisverfügung

erlassen, ist aktenwidrig. Am 4. August 2020 verfügte der Zivilgerichtspräsident,

dass D____ und E____ als Zeuginnen zur Hauptverhandlung geladen werden. Am 21.

September 2020 verfügte der Zivilgerichtspräsident, dass anstelle der

verstorbenen E____ C____ als Zeuge geladen wird. Damit erliess das Zivilgericht

eine Beweisverfügung und änderte diese aufgrund des Todes einer Zeugin ab.

Strittig kann somit nur noch sein, ob in der Beweisverfügung des Zivilgerichts

zwingende Angaben fehlen und sie daher inhaltlich mangelhaft ist.

Der

Beschwerdeführer macht geltend, dass gerade vorliegend eine Beweisverfügung mit

Nennung der eingereichten Beweismittel wichtig gewesen wäre, zeige der Umstand,

dass das Zivilgericht mindestens eine zentrale Beweisurkunde des

Beschwerdeführers, nämlich das «Stellenangebot» der Beschwerdegegnerin

(Klagebeilage 1), auf das hin er sich beworben habe, ignoriert habe (Beschwerde

Ziff. 11). Diese Begründung beruht auf einer aktenwidrigen Behauptung und

entbehrt damit jeglicher Grundlage. Bereits auf Seite 2 seines Entscheids

stellte das Zivilgericht gestützt auf die Klagebeilage 1 fest, dass die

Beschwerdegegnerin im Sommer 2010 ein Inserat mit der Überschrift «B____ sucht

versierte Walzertänzerinnen und -tänzer für Musical "[...]"»

geschaltet habe (angefochtener Entscheid Tatsachen Ziff. I). Damit hat das

Zivilgericht die Klagebeilage 1 offensichtlich als Beweismittel zugelassen und

gewürdigt. Dass es an anderen Stellen das von der Beschwerdegegnerin als

Klageantwortbeilage 49 eingereichte Inserat berücksichtigt hat, ändert daran

nichts. Betreffend die Zulassung und Würdigung der Klagebeilage 1 als

Beweismittel hätte sich folglich mit der Nennung der eingereichten Beweismittel

in der Beweisverfügung überhaupt nichts geändert.

Der

Beschwerdeführer beruft sich darauf, dass das Zivilgericht gegen das Bestehen

einer Präsenzpflicht ausgeführt habe, er sei gemäss Klageantwortbeilage 8

offenbar einer Probe ferngeblieben. Ob er an allen Proben und Aufführungen

teilgenommen habe, sei jedoch im ganzen Verfahren nie ein Thema gewesen. Er

macht geltend, dass er sich dazu hätte äussern können, wenn das Zivilgericht

dies in einer Beweisverfügung zum Beweis verstellt und die Klageantwortbeilage

8.

als Beweismittel dazu angeführt hätte (Beschwerde Ziff. 12). Bei der

Feststellung, der Beschwerdeführer sei offenbar einer Probe ferngeblieben,

handelt es sich bloss um eines von vielen Indizien, die das Zivilgericht bei

der Prüfung der Frage berücksichtigt hat, ob für den Beschwerdeführer eine

Präsenz- bzw. Einsatzpflicht bestanden hat. Im Übrigen liess es diese Frage

offen (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.7.4). Eine allfällige Präsenz-

bzw. Einsatzpflicht ist wiederum nur ein Umstand unter mehreren, den das Zivil­gericht

bei der Prüfung der Frage, ob eine Subordination im arbeitsrechtlichen Sinn

vorgelegen hat, geprüft hat. Im Übrigen liess es auch diese Frage offen (vgl.

angefochtener Entscheid E. 3.7.4 f.). Selbst wenn das Zivilgericht

verpflichtet gewesen wäre, in der Beweisverfügung die zu beweisenden Tatsachen

anzugeben, und es die Beweisgegenstände in der Beweisverfügung bezeichnet hätte,

hätte es folglich die Tatsache, dass der Beschwerdeführer einer Probe

ferngeblieben sei, in der Beweisverfügung offensichtlich nicht erwähnt und

nicht erwähnen müssen (vgl. unten E. 3.5). Im Übrigen behauptet der

Beschwerdeführer nicht einmal in seiner Beschwerde, dass die Feststellung, er

sei offenbar einer Probe ferngeblieben, unrichtig sei, und macht er nicht

geltend, dass er betreffend den erwähnten Umstand irgendetwas Sachdienliches

vorgebracht hätte, das für den Ausgang des Verfahrens in irgendeiner Art und

Weise relevant gewesen wäre.

Irgendwelche

weiteren Gründe, weshalb sich die Tatsache, dass das Zivilgericht in seine

Beweisverfügung nicht alle vom Beschwerdeführer geforderten Inhalte aufgenommen

hat, auf den Inhalt des Entscheids vom 7. Dezember 2020 ausgewirkt haben

könnte, nennt der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde nicht. Eine solche

Auswirkung erscheint denn auch ausgeschlossen (vgl. unten, insb. E. 3.5).

Aus den

vorstehenden Gründen ist nicht ersichtlich, inwiefern die vom Beschwerdeführer

gerügten Rechtsverletzungen einen Einfluss auf den Ausgang des Verfahrens

gehabt haben könnten. Daher ist auf die Rügen der Verletzung von Art. 154

ZPO und des Anspruchs auf rechtliches Gehör im Zusammenhang mit der

Beweisverfügung nicht einzutreten. Im Übrigen wären die Rügen unbegründet, wenn

darauf einzutreten wäre (vgl. unten, insb. E. 3.5).

2.

Protokoll

der Hauptverhandlung

2.1

Der

Beschwerdeführer macht geltend, das Zivilgericht habe Art. 235 Abs. 1

ZPO sowie seinen Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 53 Abs. 1

ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verletzt,

weil die protokollführende Person im Protokoll der Hauptverhandlung des

Zivilgerichts nicht erwähnt werde und weil das Protokoll von der

protokollführenden Person nicht unterzeichnet und nicht infidiert worden sei

(Beschwerde Ziff. 14 ff.). Wie vorstehend eingehend dargelegt worden ist,

ist auf diese Rügen nicht einzutreten (vgl. oben E. 1.2). Im Sinn einer

Eventualbegründung wird im Folgenden dargelegt, dass sie auch unbegründet sind.

2.2

Gemäss

Art. 235 Abs. 1 ZPO enthält das Protokoll insbesondere die

Zusammensetzung des Gerichts (lit. b) und die Unterschrift der

protokollführenden Person (lit. f). Die protokollführende Person gehört auch zu

den auf Seiten des Gerichts an der Verhandlung mitwirkenden Personen, die im

Protokoll zu erwähnen sind (vgl. Killias,

in: Berner Kommentar, 2012, Art. 235 ZPO N 6; Leuenberger, Kommentar zur ZPO, Art. 235 N 6). Mit

ihrer Unterschrift bekräftigt die protokollführende Person die Richtigkeit und

Vollständigkeit des Protokolls (vgl. Leuenberger,

Kommentar zur ZPO, Art. 235 N 6; Pahud,

in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016,

Art. 235 N 10; Willisegger,

in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 235 ZPO N 25).

Protokollführende Person im Sinn der ZPO ist daher nicht die Person, welche die

Tätigkeit des Schreibens während der Verhandlung vorgenommen hat, sondern die

Person, die für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Protokolls

verantwortlich ist. Dies wird durch die Rechtsprechung und Lehre zur

Urkundenfälschung bestätigt. Gemäss dieser ist wirklicher Aussteller einer

Urkunde nicht derjenige, der sie eigenhändig hergestellt hat (so noch die heute

nicht mehr vertretene Körperlichkeitstheorie), sondern derjenige, auf dessen

Willen die Existenz und der Inhalt der Urkunde zurückzuführen ist

(Geistigkeitstheorie) und dem die Urkunde im Rechtsverkehr als von ihm

autorisierte Erklärung zugerechnet wird (Wohlers,

in: Wohlers/Godenzi/Schlegel, StGB Handkommentar, 4. Auflage, Bern 2020,

Art. 251 N 3).

Zu den Aufgaben

der Gerichtsschreiberinnen gehört die Teilnahme an den Verhandlungen mit

beratender Stimme und Protokollführung (§ 47 Abs. 1 Ziff. 1 GOG).

Volontäre der Gerichte können zu Verhandlungen mit Einschluss der Beratung

zugelassen werden. Im Übrigen können ihnen in ausgewählten Fällen die gleichen

Aufgaben wie den Gerichtsschreiberinnen zugewiesen werden (§ 47 Abs. 3 GOG). Somit ist es möglich und zulässig, dass zusätzlich zu einer Gerichtsschreiberin

ein Volontär an einer Verhandlung anwesend ist, ohne Aufgaben einer

Gerichtsschreiberin wahrzunehmen. Entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers

(Stellungnahme vom 28. Mai 2021 Ziff. 4) ist es auch ohne Weiteres mit

§ 47 GOG vereinbar, einen Volontär zu Ausbildungszwecken zuerst bloss als

Gehilfen der für die Protokollierung verantwortlichen Gerichtsschreiberin für

die Tätigkeit des Schreibens beizuziehen, bevor ihm in späteren Verhandlungen

anstelle einer Gerichtsschreiberin die gleichen Aufgaben wie einer

Gerichtsschreiberin zugewiesen werden. Gemäss den Angaben des Zivilgerichts

wurde das Protokoll der Hauptverhandlung im vorliegenden Fall zu

Ausbildungszwecken von einem Volontär geführt. Dieser habe das Protokoll aber

nicht anstelle einer Gerichtsschreiberin, sondern als Gehilfe der an der

Verhandlung anwesenden Gerichtsschreiberin geführt. Diese habe die

Protokollierung sowie das Protokoll auf Richtigkeit und Vollständigkeit

geprüft, das Protokoll bereinigt und mit ihrer Unterschrift auf dem Protokoll

bestätigt, dass dieses richtig und vollständig sei (Stellungnahme des

Zivilgerichts vom 16. April 2021 S. 4 f.; vgl. auch Verfügung des

Zivilgerichtspräsidenten vom 16. Februar 2021 E. 4). Trotz der Bestreitung

des Beschwerdeführers (Stellungnahme vom 28. Mai 2021 Ziff. 4) besteht

nicht der geringste Anlass, an der Richtigkeit der Darstellung des

Zivilgerichts zu zweifeln. Insbesondere stehen die Angaben in der Stellungnahme

des Zivilgerichts vom 28. Mai 2021 entgegen der Ansicht des

Beschwerdeführers auch nicht im Widerspruch zu den Feststellungen in der

Verfügung des Zivilgerichtspräsidenten vom 16. Februar 2021. Sowohl gemäss

der Stellungnahme vom 28. Mai 2021 (S. 4 f.) als auch gemäss der Verfügung vom

16.

Februar 2021 (E. 4) führte der Volontär das Protokoll zum Zweck seiner

Ausbildung und bestätigte die Gerichtsschreiberin mit ihrer Unterschrift die

Richtigkeit des Protokolls. Dass die an der Verhandlung anwesende

Gerichtsschreiberin das Protokoll vor der Bestätigung seiner Richtigkeit

insbesondere kontrolliert und bereinigt hat, bevor sie seine Richtigkeit

bestätigt hat, versteht sich von selbst, auch wenn es in der Verfügung vom 16.

Februar 2021 noch nicht ausdrücklich erwähnt worden ist. Protokollführende

Person im Sinn der ZPO war gestützt auf die tatsächlichen Feststellungen des

Zivilgerichts nicht der Volontär, sondern die Gerichtsschreiberin. Diese wird

im Verhandlungsprotokoll vom 7. Dezember 2020 namentlich erwähnt (S. 1 und 8)

und hat dieses handschriftlich unterzeichnet (S. 8). Dass der Volontär im

Protokoll hätte erwähnt werden müssen, lässt sich entgegen der Ansicht des

Beschwerdeführers (vgl. Beschwerde Ziff. 17) auch nicht damit begründen,

dass dies zur Überprüfung der Einhaltung der Ausstandsvorschriften erforderlich

gewesen wäre. Für Gerichtsschreiberinnen und Protokollführer gilt die

Ausstandsregelung, wenn sie an der Willensbildung des Gerichts mitwirken. Dies

ist der Fall, wenn sie an der Beratung teilnehmen und ihre Auffassung äussern

können (vgl. BGE 140 I 271 E. 8.4.1 S. 273 f.; BGer 9C_836/2008 vom

30.

Oktober 2008 E. 4.1). Unter diesen Voraussetzungen sind auch Volontäre

Gerichtspersonen im Sinn von Art. 47 ff. ZPO (vgl. Rüetschi, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 47 ZPO

N 5; Wullschleger,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich

2016, Art. 47 N 1). Als Gerichtsschreiberin mit beratender Stimme agierte

im vorliegenden Fall die Gerichtsschreiberin und nicht der lediglich zur

Protokollführung beigezogene Volontär (Stellungnahme des Zivilgerichts vom 16.

April 2021 S. 5). Folglich ist dieser nicht als Gerichtsperson zu qualifizieren

und gelten die Ausstandsgründe von Art. 47 Abs. 1 ZPO für ihn von

vornherein nicht.

Gemäss einem vom

Beschwerdeführer zitierten Autoren soll zur Unterschrift gehören, dass jede einzelne

Seite des Protokolls mit dem Kürzel beglaubigt («infidiert») werde, um es vor

einem Austausch von Seiten zu schützen (Willisegger,

a.a.O., Art. 235 ZPO N 25). Diese soweit ersichtlich in keinem anderen

Standardwerk geteilte Ansicht entbehrt jeglicher Grundlage und entspricht weder

der Praxis des Zivilgerichts (Stellungnahme des Zivilgerichts vom 16. April

2021.

S. 4) noch derjenigen des Appellationsgerichts. Art. 235 Abs. 1

lit. f ZPO verlangt nur eine Unterschrift. Diese befindet sich nach dem Wortsinn

und der allgemeinen Übung unter dem Text (Müller,

in: Berner Kommentar, 2018, Art. 13 OR N 55). Bei einer Urkunde, die

mehrere Blätter umfasst, bringt die Unterschrift auf der letzten Seite die

Anerkennung der ganzen Erklärung zum Ausdruck, wenn sich die

Zusammengehörigkeit der verschiedenen Seiten aus ihrer körperlichen Verbindung

oder auf andere geeignete Weise zweifelsfrei ergibt. Dies ist insbesondere bei

einer fortlaufenden Titel- oder Seitennummerierung der Fall (Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches

Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. I, 11. Auflage, Zürich 2020, N 509; Müller, a.a.O., Art. 13 OR N 27 und

55). Im vorliegenden Fall ergibt sich die Zusammengehörigkeit der acht Seiten

des Verhandlungsprotokolls vom 7. Dezember 2020 zweifelsfrei aus der

fortlaufenden Paginierung und dem inhaltlichen Zusammenhang.

Aus den

vorstehenden Gründen sind die Rügen der Verletzung von Art. 235

Abs. 1 ZPO sowie Art. 53 Abs. 1 ZPO, Art. 29 Abs. 2 BV

und Art. 6 Ziff. 1 EMRK unbegründet. Im Übrigen wäre selbst für den

Fall, dass das Protokoll nicht allen gesetzlichen Anforderungen genügen würde,

nicht ersichtlich, weshalb darin eine Verletzung des Anspruchs des

Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör liegen sollte.

3.

Beweisverfügung

3.1

Der

Beschwerdeführer macht sinngemäss geltend, das Zivilgericht hätte in der

Beweisverfügung auch die sich bereits in den Akten befindenden Beweismittel und

die zu beweisenden Tatsachen angeben und die Beweislast verteilen müssen (vgl. Beschwerde

Ziff. 6 ff., insb. 6 und 10). Wie vorstehend eingehend dargelegt worden

ist, ist auf diese Rügen nicht einzutreten (vgl. oben E. 1.3). Im Sinn

einer Eventualbegründung wird im Folgenden dargelegt, dass sie auch unbegründet

sind.

3.2

Wie

bereits erwähnt ist insbesondere umstritten, ob vor jeder Beweisabnahme

zwingend eine Beweisverfügung zu erlassen ist, ob in der Beweisverfügung nur

die noch abzunehmenden Beweismittel oder auch die sich bereits in den Akten

befindenden Beweismittel anzugeben sind, ob die Angabe der zu beweisenden Tatsachen

(Beweisgegenstände) und die Verteilung der Beweislast zwingende Bestandteile

der Beweisverfügung darstellen und ob die objektive Beweislast oder die

subjektive Beweislast (Beweisführungslast) zu verteilen ist (vgl. oben E. 1.3.2).

3.3

Betreffend

die vorsorgliche Beweisführung sowie die Beweisabnahme in einer

Instruktionsverhandlung oder in der Hauptverhandlung im ordentlichen Verfahren

vertrat der Bundesrat in der Botschaft zur ZPO die Ansicht, das Gericht habe

mit einer Beweisverfügung immer bekannt zu geben, welche Tatsachen durch welche

Partei zu beweisen sind, inwiefern die Gegenpartei zum Gegenbeweis zugelassen

ist und mit welchen Mitteln Beweis zu erbringen ist (Botschaft zur

Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] vom 28. Juni 2006, in: BBl 2006

S. 7221, 7341). Dieser Aussage kann für die Auslegung von Art. 154 ZPO aus

den folgenden Gründen kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden. Erstens

gab es im Entwurf des Bundesrats für eine Schweizerische Zivilprozessordnung

(E-ZPO; BBl 2006 S. 7413 ff.) überhaupt keine Bestimmung zur Beweisverfügung (Wuillemin, a.a.O., N 87). Zweitens sind

Äusserungen von Stellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitgewirkt

haben, nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext selber nicht zum Ausdruck

kommen (BGE 139 III 368 E. 3.2 S. 373). Die vorstehend erwähnte Äusserung

des Bundesrats hat im Gesetzestext keinen Niederschlag gefunden. Gemäss dem

deutschen und dem italienischen Wortlaut von Art. 154 ZPO werden vor der

Beweisabnahme vielmehr nur die erforderlichen Beweisverfügungen

getroffen. Dies impliziert, dass auf eine Beweisverfügung verzichtet werden

darf, wenn sich eine solche nicht als erforderlich erweist. Ein Hinweis darauf,

dass der französische Wortlaut, der das Adjektiv erforderlich nicht enthält, dem

wahren Sinn von Art. 154 ZPO besser entsprechen würde als der deutsche und

der italienische, besteht nicht.

3.4

Jedenfalls

im ordentlichen und im vereinfachten Verfahren muss nach einer in der Lehre

vertretenen Ansicht vor jeder Beweisabnahme eine Beweisverfügung erlassen

werden (vgl. Hasenböhler,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016

[nachfolgend Hasenböhler,

Kommentar zur ZPO], Art. 154 N 33; Leu,

in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 154

N 15 f.; Naegeli/Mayhall,

in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Auflage, Basel 2014,

Art. 231 N 4; Schmid,

in: Gehri et al. [Hrsg.], OFK ZPO, 2. Auflage, Zürich 2015, Art. 154

N 9; Schmid, in: Oberhammer

et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 154 N

3a). Nach einer anderen Ansicht darf das Gericht unter Umständen auch im

ordentlichen und vereinfachten Verfahren auf den Erlass einer Beweisverfügung

verzichten (Baum-gartner/Dolge/Markus/Spühler,

Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Auflage, Bern 2018, Kap. 10 N 266; Grolimund,

in: Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich

2019, § 18 N 140a; Meier,

Schweizerisches Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 263 f.). Dabei soll ein

Verzicht zulässig sein, wenn die Verfahrensökonomie oder die Besonderheit des

Verfahrens bzw. der Situation der Beweisabnahme es erfordert (Meier, a.a.O., S. 312). Dies soll

insbesondere bei einfachen Verhältnissen gelten (Grolimund, a.a.O., § 18 N 140a; vgl. Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler,

a.a.O., Kap. 10 N 266). Abzunehmende Beweismittel, deren Abnahme eine

gerichtliche Beweisabnahmehandlung erfordert, sind grundsätzlich in einer

Beweisverfügung zu bezeichnen (vgl. BGer 5A_503/2017 vom 14. Mai 2018

E. 3.2 f., 4A_108/2017 vom 30. Mai 2017 E. 3.1 f.; Wuillemin, a.a.O., N 335 f., 349, 472

und 848; vgl. zur Frage der Zulässigkeit einer formlosen oder konkludenten

Beweisverfügung Wuillemin, a.a.O.,

N 472 und 638). Betreffend Urkunden und Augenscheinsobjekte, die eine Partei

als Beweismittel eingereicht hat (Realproduktion), erübrigt sich aber eine

gerichtliche Beweisabnahmehandlung (Wuillemin,

a.a.O., N 336; vgl. Guyan,

in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017 [nachfolgend Guyan, Basler Kommentar], Art. 155 ZPO N 1; Hasenböhler, Das Beweisrecht der ZPO,

Bd. I, Zürich 2015 [nachfolgend Hasenböhler,

Beweisrecht], N 3.15). Gemäss einer verbreiteten und überzeugenden Ansicht

müssen Beweismittel, die von einer Partei eingereicht worden sind und sich in

den Akten befinden, in der Beweisverfügung nicht angegeben werden (Leuenberger, Die Beweisverfügung,

in: Kren Kostkiewicz et al. [Hrsg.], Beweisrecht der neuen ZPO: Chancen

und Risiken, Bern 2012, S. 39 [nachfolgend Leuenberger,

Beweisverfügung], 43; Leuenberger/Uffer-Tobler,

Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Bern 2016, N 9.42; Wuillemin, a.a.O., N 491 f.,

513, 650 und 652; vgl. OGer ZH LA190039 vom 29. Juni 2020 E. III.2.c;

a. M. Guyan, Basler

Kommentar, Art. 154 ZPO N 13a; Hasenböhler,

Beweisrecht, N 3.63). Für diese Auffassung spricht auch die vom

Bundesgericht verwendete Formulierung «Wer welche Beweismittel einzureichen

hat, legt das Gericht in sog. Beweisverfügungen fest» (BGer 5A_169/2020 vom 11.

November 2020 E. 1.2.2, 5A_421/2013 vom 19. August 2013 E. 1.2.2). Sie

dürfte auch einem weiteren Bundesgerichtsurteil zugrunde liegen (vgl.

4A_541/2013 vom 2. Juni 2014 E. 3.4.2). Schliesslich kann auch aus den

Ausführungen der Vertreter der Ansicht, vor jeder Beweisabnahme müsse eine

Beweisverfügung erlassen werden, nicht geschlossen werden, dass dies auch

insoweit gelte, als ohne gerichtliche Beweisabnahmehandlung bereits

eingereichte Beweismittel gewürdigt werden.

Am 4. August

2020.

verfügte der Zivilgerichtspräsident, dass D____ und E____ als Zeuginnen

zur Hauptverhandlung geladen werden. Am 21. September 2020 verfügte er, dass

anstelle der verstorbenen E____ C____ als Zeuge geladen wird. Damit erliess das

Zivilgericht betreffend die Beweismittel, deren Abnahme eine gerichtliche

Beweisabnahmehandlung erforderte, eine Beweisverfügung und änderte diese

aufgrund des Todes einer Zeugin ab. Bezüglich der von den Parteien als

Beweismittel eingereichten Urkunden brauchte es aus den vorstehenden Gründen

entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers keine Beweisverfügung zu erlassen.

Im Übrigen hielt der Zivilgerichtspräsident in seiner Verfügung vom 16.

November 2020 fest, dass das Gericht die bereits eingereichten Unterlagen

ohnehin zu würdigen habe.

3.5

Die

Bezeichnung der Beweisgegenstände in der Beweisverfügung ist höchstens dann

zwingend, wenn es den Parteien ohne diese Angabe nicht oder nur erschwert

möglich ist, ihren Standpunkt im Verfahren wirksam zur Geltung zu bringen. Dies

dürfte nur selten der Fall sein (vgl. mit eingehender Begründung Wuillemin, a.a.O., N 505 ff., insb. 523–525,

558, 649 und 841). Der Verzicht auf den Erlass einer Beweisverfügung beinhaltet

auch den Verzicht auf die Angabe der Beweisgegenstände. Daher ist davon

auszugehen, dass gemäss den Vertretern der Ansicht, auf den Erlass einer

Beweisverfügung dürfe unter Umständen verzichtet werden (vgl. dazu oben

E. 3.4), unter Umständen auch ein blosser Verzicht auf die Bezeichnung des

Beweisgegenstands zulässig ist (Wuillemin,

a.a.O., N 504). Ein namhafter Autor scheint die Zulässigkeit des Verzichts

auf die Angabe der Beweisgegenstände sogar vorbehaltlos zu bejahen (Sutter-Somm, Die Bedeutung der neuen

Schweizerischen Zivilprozessordnung für erbrechtliche Prozesse – eine

verfahrensrechtliche Übersicht, in: successio 2010 S. 165, 177). In der

Beschwerde (Ziff. 6) genannte Autoren erwähnen die Beweisgegenstände oder

die Beweisthemen zwar als Inhalt der Beweisverfügung (Guyan, Beweisverfügung nach Art. 154 ZPO, in: ZZZ

2011.

S. 3 ff. [nachfolgend Guyan,

ZZZ], 4 f.; Hasenböhler, Kommentar

zur ZPO, Art. 154 N 12 f.; Leu,

a.a.O., Art. 154 N 47 und 53 ff.). Dass die Angabe des Beweisgegenstands

oder des Beweisthemas in jedem Fall zwingend sei, kann ihren Ausführungen aber

mit Ausnahme allenfalls derjenigen von Leu

nicht entnommen werden. Unbestritten ist, dass die Beweisgegenstände nicht

einzeln bzw. detailliert in sogenannten Beweissätzen angegeben werden

müssen, sondern zu Beweisthemen zusammengefasst werden dürfen (Hasenböhler, Kommentar zur ZPO,

Art. 154 N 13; Leu, a.a.O.,

Art. 154 N 60; Leuenberger,

Beweisverfügung, S. 43; Wuillemin,

a.a.O., N 545, 557 und 559). Zulässig ist auch die Bestimmung der

Beweisgegenstände durch Verweis auf die betreffenden Stellen der

Rechtsschriften (Guyan, Basler Kommentar,

Art. 154 ZPO N 3; Hasenböhler,

Kommentar zur ZPO, Art. 154 N 13; vgl. Leuenberger, Beweisverfügung, S. 49).

Wie der

Zivilgerichtspräsident bereits in seiner Verfügung vom 16. November 2020 und

das Zivilgericht im angefochtenen Entscheid (E. 3.5) richtig festgestellt

haben, lassen sich die Beweisthemen im vorliegenden Fall den Rechtsschriften

der Parteien entnehmen. Dies muss auch dem Beschwerdeführer klar gewesen sein.

Dementsprechend hat er bereits in seiner Eingabe vom 5. November 2020 (Ziff. 3)

selbst festgehalten, im vorliegenden Verfahren gehe es in tatsächlicher

Hinsicht einzig darum, ob er irgendwann einmal Arbeitnehmer der

Beschwerdegegnerin gewesen sei. Aus den Rechtsschriften geht weiter hervor, zu

welchen Behauptungen die Beschwerdegegnerin die vorgeladenen Zeugen angerufen

hat und wozu sie zu befragen sind. Aus dem Umstand, dass C____ anstelle der

verstorbenen Zeugin E____ geladen worden ist, ergibt sich, dass er zu

denjenigen Punkten zu befragen ist, zu denen auch die Zeugin E____ angerufen

worden ist. Die Beweislast ergibt sich aus Art. 8 des Zivilgesetzbuchs

(ZGB, SR 210). Gemäss dieser Bestimmung hat derjenige den Bestand eines

Arbeitsverhältnisses zu beweisen, der ein Recht daraus ableitet. Wird der

konkludente Abschluss eines Arbeitsverhältnisses durch Entgegennahme von

Arbeitsleistung auf Zeit behauptet, die nach den Umständen nur gegen Lohn zu

erwarten ist, so sind die Tatsachen zu behaupten und zu beweisen, die für den

Arbeitsvertrag typisch sind, insbesondere die Arbeitsleistung, das Motiv der

Entlöhnung, die Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation mit

entsprechender Weisungsbefugnis der Arbeitgeberin und die Dauerbeziehung (Portmann/Rudolph, in: Basler

Kommentar, 7. Auflage 2020, Art. 320 OR N 18a). Der Beschwerdeführer

wurde und wird im vorliegenden Verfahren durch einen Fachanwalt SAV

Arbeitsrecht vertreten. Unter den konkreten Umständen des vorliegenden Falls

erscheint es ausgeschlossen, dass es dem Beschwerdeführer ohne die Bezeichnung

der Beweisgegenstände und ohne die Verteilung der Beweislast in der

Beweisverfügung nur erschwert möglich gewesen ist, seinen Standpunkt im

Verfahren wirksam zur Geltung zu bringen. Insbesondere ist es völlig

unglaubhaft, dass dem durch einen Fachanwalt SAV Arbeitsrecht vertretenen

Beschwerdeführer unklar gewesen sein könnte, was er zu beweisen hat und zu

welchen Beweisgegenständen die vorgeladenen Zeugen angerufen worden sind. Aus

den vorstehenden Gründen ist die Angabe der Beweisgegenstände in der

Beweisverfügung im vorliegenden Fall entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers

nicht erforderlich gewesen. Im Übrigen hatte der Zivilgerichtspräsident die

Beweisgegenstände durch Verweis auf die Rechtsschriften bezeichnet, indem er in

seiner Verfügung vom 16. November 2020 festgestellt hat, das Beweisthema sowie

die Behauptungen, zu denen die Beschwerdeführerin die vorgeladenen Zeugen

angerufen habe und zu denen sie zu befragen seien, gingen aus den

Rechtsschriften hervor und der Zeuge C____ werde zu denjenigen Punkten zu

befragen sein, zu denen auch die Zeugin E____ angerufen worden sei. Zu welchen

Randziffern der Rechtsschriften die Zeugen angerufen wurden, konnte der

Beschwerdeführer anhand der Rechtsschriften problemlos selbst feststellen.

3.6

Gemäss

einer verbreiteten und überzeugenden Ansicht ist die Verteilung der Beweislast

in der Beweisverfügung nicht zwingend (Hill,

Muss gemäss ZPO die Beweislast in der Beweisverfügung verteilt werden?,

in: BJM 2014, S. 225, 242 ff.; Sutter-Somm,

Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2017, N 888; Wuillemin, a.a.O., N 388 f.,

390.

ff., insb. 393, 401, 408, 413, 433 f., 438 f., 441, 459 f., 461–469,

677, 696 und 837; für Ausnahmefälle auch Hasenböhler,

Kommentar zur ZPO, Art. 154 N 24; anderer Auffassung wohl Leu, a.a.O., Art. 154 N 85,

und möglicherweise BGer 5A_503/2017 vom 14. Mai 2018 E. 3.3). Daher ist es

nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht die Beweislast in der

Beweisverfügung nicht verteilt hat.

3.7

Der

Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht alle Befugnisse,

die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren

Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (BGE 135 II 286 E. 5.1 S. 293;

Wuillemin, a.a.O., N 506). Der

Verzicht auf den Erlass einer Beweisverfügung oder auf bestimmte Angaben in der

Beweisverfügung kann den Anspruch einer Partei auf rechtliches Gehör daher nur

dann verletzen, wenn es ihr deshalb nicht oder nur schwer möglich ist, ihren

Standpunkt im Verfahren wirksam zur Geltung zu bringen (vgl. Wuillemin, a.a.O., N 506, 525 und 775

f.). Dass keinesfalls jede Verletzung von Art. 154 ZPO und auch nicht

jeder vollständige Verzicht auf eine Beweisverfügung gleichzeitig eine

Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör darstellt, ergibt sich auch aus

der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. In den vom Beschwerdeführer zitierten

Urteilen hat das Bundesgericht zwar erwogen, das Gericht verletzte nicht nur

Art. 154 f. ZPO, sondern auch den Anspruch auf rechtliches Gehör

gemäss Art. 53 Abs. 1 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV, wenn es

zur Abnahme von Beweisen schreite, ohne vorher eine Beweisverfügung zu erlassen

(vgl. BGer 5A_503/2017 vom 14. Mai 2018 E. 3.2 und E. 4.1 sowie

4A_108/2017 vom 30. Mai 2017 E. 3.2). In diesen Fällen ging es aber jeweils

um die Abnahme von Beweismitteln, die eine gerichtliche Beweisabnahmehandlung

erforderte (Beizug einer ausländischen Statistik durch das Gericht von Amtes

wegen und Aufforderung eines Dritten zur Herausgabe einer Urkunde; vgl. BGer

5A_503/2017 vom 14. Mai 2018 E. 3.1 und 3.3 sowie 4A_108/2017 vom 30. Mai

2017.

E. 3). In drei Fällen, in denen die Beschwerdeführerinnen geltend

machten, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss

Art. 53 Abs. 1 ZPO und Art. 29 Abs. 2 BV verletzt, indem

sie keine Beweisverfügung erlassen habe, erwog das Bundesgericht, der Hinweis

auf das Fehlen einer Beweisverfügung genüge nicht zur Begründung einer

Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl. BGer 4A_129/2020 vom 26.

Oktober 2020 E. 2, insb. 2.2, 4A_78/2014 vom 23. September 2014

E. 8.1, 4A_541/2013 vom 2. Juni 2014 E. 3.4.2).

Unter den

konkreten Umständen des vorliegenden Falls erscheint es ausgeschlossen, dass es

dem Beschwerdeführer aufgrund des beschränkten Inhalts der Beweisverfügung nur

erschwert möglich gewesen ist, seinen Standpunkt im Verfahren wirksam zur

Geltung zu bringen (vgl. dazu insb. oben E. 3.5). Die Rüge, das

Zivilgericht habe im Zusammenhang mit der Beweisverfügung seinen Anspruch auf

rechtliches Gehör verletzt, ist daher unbegründet.

4.

Beurteilung

des Inserats

Das Zivilgericht

stellte fest, das Inserat, mit dem die Beschwerdegegnerin für die Produktion «[...]»

Walzertänzer gesucht habe, sei in der Kategorie «Praktika und Volunteer»

veröffentlicht worden. Da der Beschwerdeführer zu Recht nicht geltend mache,

dass er sich für ein Praktikum gemeldet habe, könne es sich nur um einen

Einsatz als Volunteer gehandelt haben. Als Beweismittel erwähnte das

Zivilgericht die Klageantwortbeilage 49 (angefochtener Entscheid E. 3.6.4

und 3.9.1). Der Beschwerdeführer macht geltend, die Feststellung, dass das

Inserat in der Kategorie «Praktika und Volunteer» veröffentlicht worden sei,

sei aktenwidrig bzw. offensichtlich unrichtig. Zudem habe das Zivilgericht sein

Recht auf Beweis gemäss Art. 152 Abs. 1 ZPO verletzt, indem es das

Inserat, das in der Rubrik «Stellenangebote» geschaltet gewesen sei, auf das er

sich beworben habe und das er als Klagebeilage 1 eingereicht habe, ignoriert

habe (Beschwerde Ziff. 19–21). Diese Rügen sind unbegründet.

Betreffend die

Klagebeilage 1 ist zunächst festzuhalten, dass diese nicht die Bezeichnung

Stellenangebot trägt. Die auf der untersten Zeile angegebene Internetadresse

enthält bloss als Bestandteil das Wort «stellenangebote». Die Klagbeilage 1

wird daher im Folgenden ebenso wie die Klageantwortbeilage 49 als Inserat

bezeichnet.

Bereits auf

Seite 2 seines Entscheids stellte das Zivilgericht gestützt auf die

Klagebeilage 1 fest, dass die Beschwerdegegnerin im Sommer 2010 ein Inserat mit

der Überschrift «B____ sucht versierte Walzertänzerinnen und -tänzer für

Musical "[...]"» geschaltet habe (angefochtener Entscheid Tatsachen

Ziff. I). Damit hat das Zivilgericht die Klagebeilage 1 offensichtlich als

Beweismittel zugelassen und gewürdigt. Dass es an anderen Stellen das von der

Beschwerdegegnerin als Klageantwortbeilage 49 eingereichte Inserat

berücksichtigt hat, ändert daran nichts. Die Behauptung des Beschwerdeführers,

die Klagebeilage 1 werde im angefochtenen Entscheid nicht erwähnt (Beschwerde

Ziff. 21) ist damit aktenwidrig. Im Übrigen bestätigt das Zivilgericht in

seiner Stellungnahme vom 16. April 2021 (S. 5), dass es sich vertieft mit dem

Inhalt der Klagebeilage 1 auseinandergesetzt habe.

Der

Beschwerdeführer behauptete in der Klage, er sei von der Beschwerdegegnerin mit

dem als Klagebeilage 1 eingereichten Stellenangebot auf ihrer Website

angeworben und auf dieses Stellenangebot hin angestellt worden (Klage

Ziff. 8 f.). Die Beschwerdegegnerin behauptete in der Klageantwort, der Beschwerdeführer

habe sich auf ein Inserat der Beschwerdegegnerin gemeldet. Als Beweismittel

reichte sie die Klageantwortbeilage 49 ein (Klageantwort Ziff. 65). Damit

bestritt die Beschwerdegegnerin die Behauptungen des Beschwerdeführers durch

Abgabe einer eigenen abweichenden Sachdarstellung (vgl. zu dieser Möglichkeit

AGE ZB.2020.4 vom 22. Juli 2020 E. 3.2.1 mit Nachweisen). Somit ist

umstritten, aufgrund welches Inserats (Klagbeilage 1 oder Klageantwortbeilage

49) sich der Beschwerdeführer bei der Beschwerdegegnerin gemeldet hat. Diese

Frage kann aus den nachstehenden Gründen offen bleiben.

In der Replik

behauptete der Beschwerdeführer, die Klagebeilage 1 habe sich auf der Website

der Beschwerdegegnerin unter Stellenangebote befunden (Replik Ziff. 26). In

Ziff. 91 der Duplik erklärte die Beschwerdegegnerin dazu, sie habe

pragmatisch und aus Praktikabilitätsgründen auf ihrer Homepage nur eine

«Rubrik» für Inserate für Arbeitnehmer und für Statisten gehabt, die sie

untechnisch «Stellenangebote» genannt habe. Sie habe keine weitere «Kategorie»

«Kleinanzeigen», «Minijobs» oder dergleichen geführt. In Ziff. 34 der

Duplik behauptete die Beschwerdegegnerin, die Klageantwortbeilage 49, mit der

sie Walzerpaartänzer gesucht habe, sei in der «Kategorie» «Praktika und

Volunteer» veröffentlicht worden. Auf den ersten Blick mögen diese Behauptungen

etwas widersprüchlich erscheinen. Bei genauerer Betrachtung besteht aber kein

Widerspruch. In Ziff. 91 ist mit «Kategorien» offensichtlich eine

Einteilung auf der gleichen Ebene wie «Rubrik» gemeint. In Ziff. 34

dagegen ist mit «Kategorie» eine Einteilung auf einer darunterliegenden Ebene

gemeint, wie sich aus der als Beweismittel genannten Klageantwortbeilage 49

ergibt. Aus der dortigen Angabe «Kategorie: JOB ANGEBOT > Praktika &

Volunteer» ist ersichtlich, dass das Inserat auf der oberen Ebene unter

«Stellenangebote» und auf der darunterliegenden Ebene unter «Praktika und

Volunteer» publiziert worden ist. Die in der Klagebeilage 1 angegebene

Internetadresse und die Tatsache, dass die Kategorie «Praktika und Volunteer»

in dieser Beilage nicht erwähnt wird, sprechen nicht gegen diese Einordnung des

Inserats, weil es ohne weiteres möglich ist, dass die Internetseite, die unter

der angegebenen Adresse zu finden gewesen ist, in weitere Kategorien wie unter

anderem «Praktika und Volunteer» unterteilt gewesen ist. Zusammenfassend hat

die Beschwerdegegnerin damit in widerspruchsfreier Art und Weise behauptet,

dass das Inserat, aufgrund dessen sich der Beschwerdeführer bei ihr gemeldet hat,

unter der Rubrik «Stellenangebote» in der Kategorie «Praktika und Volunteer»

veröffentlicht worden ist. Diese Behauptung hat der Beschwerdeführer im

erstinstanzlichen Verfahren nicht bestritten. Insbesondere kann in der

Behauptung, das Inserat habe sich unter «Stellenangebote» befunden, keine

Bestreitung durch Abgabe einer eigenen abweichenden Sachdarstellung gesehen

werden, weil die Publikation unter der Rubrik «Stellenangebote» die Einordnung

in die Kategorie «Praktika und Volunteer» keineswegs ausschliesst. Mangels

Bestreitung ist die Behauptung, das Inserat, aufgrund dessen sich der

Beschwerdeführer bei der Beschwerdegegnerin gemeldet hat, sei in der Kategorie

«Praktika und Volunteer» publiziert worden, zugestanden. Daher hat das

Zivilgericht diese Tatsache seinem Urteil zu Recht zugrunde gelegt.

Im Übrigen wäre

die Feststellung des Zivilgerichts, der Beschwerdeführer habe das Inserat nach

Treu und Glauben nicht als Stellenausschreibung verstehen dürfen (vgl.

angefochtener Entscheid E. 3.9.1), entgegen der Ansicht des

Beschwerdeführers (vgl. Beschwerde Ziff. 219) auch dann nicht zu

beanstanden, wenn es unter der Rubrik «Stellenangebote» ohne Erwähnung der

Kategorie «Praktika und Volunteer» publiziert worden wäre. Sowohl gemäss

Klagebeilage 1 als auch gemäss Klageantwortbeilage 49 wurden Anmeldungen per

Mail entgegengenommen unter «hospitant@[...].ch». Darauf verwies auch das

Zivilgericht im angefochtenen Entscheid (E. 3.9.1). Gemäss Duden ist ein

Hospitant eine männliche Person, die hospitiert, und bedeutet hospitieren sich

als Gast an einer wissenschaftlichen, pädagogischen, kulturellen, politischen

o.ä. Einrichtung aufhalten, um die innere Struktur derselben, ihre

Arbeitsabläufe und fachlichen Probleme kennenzulernen und berufspraktische

Erfahrung zu gewinnen. Eine solche Tätigkeit wird zumindest im Regelfall

unentgeltlich ausgeübt. Wie das Zivilgericht richtig festgestellt hat, spricht

gegen ein eigentliches Jobangebot weiter, dass Interessierte mit dem Inserat

lediglich aufgefordert worden sind, sich für das Casting anzumelden.

Insbesondere ist nicht die Rede davon, dass Interessierte eine Bewerbung mit

entsprechenden Unterlagen einreichen müssen. Zudem beschränkt sich das Inserat

betreffend die Tätigkeit auf die Information, dass versierte Tanzpaare für

Wiener Walzer, die in ca. 25 Vorstellungen des Musicals «[...]» im B____

auftreten, gesucht werden, und unterscheidet es sich erheblich von einem

solchen, mit dem die Beschwerdegegnerin professionelle Tänzer für eine Oper in

einem befristeten Anstellungsverhältnis angeworben hat (angefochtener Entscheid

E. 3.9.1 und 3.6.4 mit detaillierten Angaben zum Inserat). Im Übrigen

ergibt sich aus den Zeugenaussagen (vgl. angefochtener Entscheid

E. 3.6.4), dass den Interessierten bereits beim Casting mitgeteilt worden

ist, dass sie als Statisten eingesetzt werden, und hat das Zivilgericht

festgestellt (angefochtener Entscheid E. 3.9.1), dass anlässlich des

Castings keine Rede von einer Vergütung gewesen ist und keine solche in

Aussicht gestellt worden ist.

5.

Qualifikation

des Einsatzes des Statisten

5.1

Gemäss

Art. 320 Abs. 2 des Obligationenrechts (OR, SR 220) gilt ein

Einzelarbeitsvertrag als abgeschlossen, wenn der Arbeitgeber Arbeit in seinem

Dienst entgegennimmt, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu

erwarten ist. Der Beschwerdeführer macht geltend, die Klagbeilage 1 sei ein

Stellenangebot gewesen. Dieses habe er als Stellenausschreibung verstehen

dürfen. Mit einer Stellenausschreibung werde ein Arbeitsverhältnis angeboten.

Wer eine Stelle ausschreibe, könne nach Treu und Glauben keine Gratisarbeit

erwarten, und wer sich auf ein Stellenangebot hin melde, dürfe nach Treu und

Glauben Entgeltlichkeit erwarten. Daher gelte die gesetzliche Vermutung von

Art. 320 Abs. 2 OR, wenn nicht ausdrücklich Unentgeltlichkeit

vereinbart worden sei. Eine solche Vereinbarung sei im vorliegenden Fall nicht

erstellt (Beschwerde Ziff. 22 und 24). Diese Vorbringen sind in mehrerer

Hinsicht falsch.

Wie vorstehend

eingehend dargelegt worden ist (vgl. oben E. 4) und das Zivilgericht

richtig festgestellt hat (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.9.1), ist die

Klagebeilage 1 kein eigentliches Stellenangebot gewesen und hat der

Beschwerdeführer das Inserat der Beschwerdegegnerin nach Treu und Glauben nicht

als Stellenausschreibung verstehen dürfen.

Selbst wenn es

sich beim Inserat, aufgrund dessen sich der Beschwerdeführer bei der

Beschwerdegegnerin gemeldet hat, um ein Stellenangebot gehandelt hätte, das der

Beschwerdeführer nach Treu und Glauben als Stellenausschreibung hätte verstehen

dürfen, könnte aus diesem Umstand allein nicht geschlossen werden, die

Tätigkeit des Beschwerdeführers bei der Beschwerdegegnerin sei nach den

Umständen nur gegen Lohn zu erwarten gewesen. Für die Beantwortung der Frage,

ob eine Dienstleistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist, sind

vielmehr alle Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph,

Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 320 N 6).

Nach

verbreiteter Auffassung kommt die gesetzliche Vermutung eines

Arbeitsverhältnisses gemäss Art. 320 Abs. 2 OR nur dann nicht zum

Zug, wenn die Unentgeltlichkeit der Arbeitsleistung ausdrücklich vereinbart

worden ist (Portmann/Stöckli,

Schweizerisches Arbeitsrecht, 3. Auflage, Zürich 2013, N 102; Rehbinder/Stöckli, in: Berner

Kommentar, 2010, Art. 320 OR N 18; Streiff/von

Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 320 N 6). Dabei handelt es sich aber

offensichtlich bloss um eine Voraussetzung für eine Abweichung von

Art. 320 Abs. 2 OR, die nur dann gilt, wenn diese Bestimmung

grundsätzlich anwendbar ist. Dies setzt voraus, dass die Leistung der Arbeit

nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten ist. Ob dies der Fall ist,

bestimmt sich ausschliesslich aufgrund der objektiven Umstände (vgl. Staehelin, in: Zürcher Kommentar,

4.

Auflage 2006, Art. 320 OR N 7; Portmann/Stöckli,

a.a.O., N 100 f.). Wie das Zivilgericht unter Berücksichtigung aller relevanten

Umstände des vorliegenden Falls mit eingehender Begründung zutreffend

festgestellt hat, hat der Beschwerdeführer keine Arbeit geleistet, die nur

gegen Lohn zu erwarten gewesen ist (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.9).

Damit ist Art. 320 Abs. 2 OR von vornherein nicht anwendbar und

bedarf es zum Ausschluss seiner Anwendbarkeit keiner (ausdrücklichen)

Vereinbarung.

5.2

In

Ziff. 23 f. der Beschwerde behauptet der Beschwerdeführer unter Verweis

auf diverse Klagebeilagen, die Beschwerdegegnerin habe ihm mehrfach ein

Arbeitsverhältnis bestätigt. Insbesondere sei urkundlich erwiesen, dass ihm ein

Gehalt habe ausbezahlt werden sollen und auch ausbezahlt worden sei. In seiner

Stellungnahme vom 28. Mai 2021 (Ziff. 11) behauptet er unter Verweis auf

dieselben Klagebeilagen sowie die Klagebeilage 1, die Beschwerdegegnerin habe

zum Ausdruck gebracht, dass sie sich als seine Arbeitgeberin gesehen habe. Dass

der Beschwerdeführer aus der Klagebeilage 1 nichts zu seinen Gunsten ableiten

kann, ist vorstehend bereits dargelegt worden (vgl. oben E. 4). Das

Zivilgericht hat im angefochtenen Entscheid alle in Ziff. 23 f. der

Beschwerde genannten Beilagen gewürdigt (vgl. angefochtener Entscheid

E. 3.1, 3.7.2, 3.7.6, 3.9.2 und E. 3.9.6 f.). Es stellte insbesondere

mit eingehender Begründung fest, dass die Beschwerdegegnerin lediglich eine

geringe Aufwandentschädigung ausgerichtet habe und dass aus den Klagebeilagen

8, 13, 14 und 19 nicht geschlossen werden könne, dass der Beschwerdeführer

einen Lohn habe erhalten sollen oder erhalten habe (vgl. angefochtener

Entscheid insb. E. 3.9.2). Weiter stellte es mit eingehender Begründung

fest, dass die Klagebeilagen 5, 6, 7, 9, 10, 13, 14 und 15 nicht den Nachweis

erbringen könnten, dass zwischen den Parteien ein Arbeitsverhältnis begründet

worden sei (vgl. angefochtener Entscheid insb. E. 3.9.6 f.). Der

Beschwerdeführer setzt sich mit diesen Erwägungen des Zivilgerichts in seiner

Beschwerde nicht auseinander und legt nicht dar, inwiefern das Zivilgericht die

in Ziff. 23 f. der Beschwerde erwähnten Beilagen offensichtlich unrichtig

gewürdigt haben soll. Auf seine Behauptungen ist daher mangels Begründung nicht

weiter einzugehen (vgl. zum Erfordernis der Auseinandersetzung mit dem

angefochtenen Entscheid AGE BEZ.2018.66 vom 9. Januar 2019 E. 2.2 mit

Nachweisen). Im Übrigen sind sie unrichtig. Zur Begründung kann vollumfänglich

auf die überzeugenden Erwägungen des Zivilgerichts verwiesen werden (vgl.

angefochtener Entscheid E. 3.7 und 3.9).

Ergänzend ist

festzuhalten, dass das Zivilgericht abgesehen vom Inserat auch mehrere weitere

objektive Umstände festgestellt hat, die dafür sprechen, dass es sich bei der

Tätigkeit des Beschwerdeführers um Freiwilligenarbeit gehandelt hat und nicht

um eine Arbeit, deren Leistung nach den Umständen nur gegen Lohn zu erwarten

gewesen ist. Das Zivilgericht stellte insbesondere fest, dass der

Beschwerdeführer anlässlich des Castings erklärt habe, er sei hauptberuflich

als freiberuflicher Journalist tätig, dass er in der Produktion der

Beschwerdegegnerin als Statist zum Einsatz gekommen sei und dass er erst mehr

als eineinhalb Jahre nach seinem letzten Auftritt in der Produktion der

Beschwerdegegnerin geltend gemacht habe, es würden offene Lohnforderungen

bestehen (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.6, 3.9.1 und 3.9.3 f.). Dass

der Beschwerdeführer bloss Statist gewesen ist, ist entgegen seiner Ansicht

(Beschwerde Ziff. 22) durchaus von gewisser Relevanz, weil Statisten in

der Regel nur eine Diät oder eine Aufwandentschädigung, an manchen Theatern

auch Gutschriften für Gratiseintritte erhalten (angefochtener Entscheid

E. 3.7.1 mit Nachweis) und regelmässig keinen Lohn erwarten (angefochtener

Entscheid E. 3.9.5 mit Verweis auf Klageantwortbeilage 51).

6.

Entscheid

und Prozesskosten

Aus den

vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerde gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 7. Dezember 2020 abzuweisen ist und auf die Beschwerde gegen

die Verfügung des Zivilgerichtspräsidenten vom 16. Februar 2021 nicht

einzutreten ist.

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 106

Abs. 1 ZPO die Prozesskosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Gerichtskosten

werden nicht erhoben (Art. 114 lit. c ZPO; zur Geltung dieser Bestimmung

im Rechtsmittelverfahren vgl. AGE BEZ.2019.35 vom 24. Juni 2019 E. 4).

Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin aber eine Parteientschädigung

zu bezahlen. Diese bestimmt sich nach dem Reglement über das Honorar und die

Entschädigung der berufsmässigen Vertretung im Gerichtsverfahren (HoR, SG

291.400; vgl. § 1 Abs. 4 und § 26 Abs. 2 HoR). Das

Honorar für das vorliegende Beschwerdeverfahren bemisst sich nach den gleichen

Grundsätzen wie im erstinstanzlichen Verfahren, wobei das Grundhonorar in der

Regel die Hälfte bis zwei Drittel der Ansätze für das erstinstanzliche

Verfahren beträgt (§ 12 Abs. 1 HoR). Der Streitwert beträgt im

vorliegenden Fall CHF 3'845.– (angefochtener Entscheid E. 1.2; Beschwerde

Ziff. 2). Bei einem Streitwert von über CHF 1'000.– bis CHF 5'000.– bewegt

sich das Grundhonorar im Rahmen zwischen CHF 500.– und CHF 1'000.–. In

Prozessen mit überdurchschnittlichem Aufwand in rechtlicher oder tatsächlicher

Hinsicht kann ein Zuschlag von bis zu 100 % gemacht werden, sofern der

Höchstansatz des Grundhonorars keine ausreichende Vergütung ergibt (§ 8 Abs. 2 lit. b HoR). Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin mit

seiner Beschwerde einen im Verhältnis zum bescheidenen Streitwert deutlich

überdurchschnittlichen Aufwand verursacht und ein Grundhonorar von CHF 1'000.–

ergibt bei weitem keine ausreichende Vergütung für die Bemühungen der

Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin, die eine Beschwerdeantwort von 14

Seiten eingereicht haben. Aus den vorstehenden Gründen ist nach den für das

erstinstanzliche Verfahren geltenden Grundsätzen von einem Honorar von CHF

2'000.– auszugehen. Davon ist für das Beschwerdeverfahren ein Abzug von einem

Drittel zu machen. Damit beträgt die Parteientschädigung für das vorliegende

Beschwerdeverfahren CHF 1'333.35.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 7. Dezember 2020 ([...]) wird abgewiesen.

Auf die Beschwerde gegen die Verfügung des Zivilgerichtspräsidenten vom

16.

Februar 2021 ([...]) wird nicht eingetreten.

Das Beschwerdeverfahren ist kostenlos.

Der Beschwerdeführer hat der Beschwerdegegnerin eine Parteientschädigung

von CHF 1'333.35, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 102.65, zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführer

-

Beschwerdegegnerin

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a

oder b BGG erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder

Arbeitsverhältnis bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn

sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die

Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14)

einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG

verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113

BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.