Gesuch um Vollstreckung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2021.34

ENTSCHEID

vom 11.

August 2021

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey, Dr. Carl Gustav Mez

und

Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____

Beschwerdeführer

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

gegen

B____

Beschwerdegegner

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 28. Dezember 2020

betreffend Gesuch um

Vollstreckung

Sachverhalt

Sachverhalt

A___ (Beschwerdeführer)

und B____ (Beschwerdegegner) bilden eine Erbengemeinschaft. Teil des Nachlasses

ist die Liegenschaft an der [...]. Am 15. März 2018 schlossen die Parteien

und C____, der zu diesem Zeitpunkt ebenfalls Mitglied der Erbengemeinschaft

war, einen gerichtlichen Vergleich mit folgendem Wortlaut ab:

«1. Die Parteien erklären

sich einverstanden, dass die Liegenschaft [...] in [...] (GB [...]) freihändig

verkauft wird.

2. Die Parteien erklären

sich damit einverstanden, dass die Rechtsvertreter der Parteien eine Schätzung

für die Liegenschaft [...] (GB [...]) durch die D____, Basel, vornehmen lassen

und die Liegenschaft sodann über diese Firma bestmöglich verkaufen sollen. Die

Instruktion an die D____, Basel, erfolgt ausschliesslich durch die

Rechtsvertreter; diese sind beauftragt, die notwendigen Aufträge im Namen der

Parteien zu erteilen. Die Kosten der D____, Basel, für Liegenschaftsschätzung

und Verkauf tragen A____, C____ und B____ je zu einem Drittel. Ebenso sollen

die Rechtsvertreter im Namen des Gesuchstellers und des Gesuchsbeklagten 1,

eine Schätzung des Werts der allenfalls bestehenden Nutzniessung von Frau E____,

geb. [...], (auf 2/3 des Totalwertes) bei der D____, Basel, in Auftrag geben.

Die entsprechenden Kosten tragen A____ und C____ je zur Hälfte. Der

Gesuchsteller verpflichtet sich, der D____, Basel, alle notwendigen Unterlagen

zur Verfügung zu stellen […].»

Mit E-Mail vom

26. März 2020 teilte die D____ den Parteien mit, dass sie die Liegenschaft

aus verschiedenen Gründen nicht verkaufen könne.

Mit Vollstreckungsgesuch

vom 30. März 2020 stellte der Beschwerdeführer folgende Anträge beim

Zivilgericht Basel-Stadt:

«1. Es sei der

rechtskräftig vor der Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts Basel-Stadt

geschlossene Vergleich vom 15. März 2018 real zu vollstrecken und es sei die D____,

[...], gerichtlich anzuweisen, die Liegenschaft [...] in [...] (GB [...])

freihändig für die Erbengemeinschaft, bestehend aus dem Gesuchsteller und dem

Gesuchsbeklagten, zu verkaufen. Ein allfälliger Antrag auf Androhung einer

Ungehorsamsstrafe gemäss Art. 292 StGB bleibt vorbehalten.

2. Eventualiter sei die

verweigerte Zustimmung des Gesuchsbeklagten zum Verkauf der Liegenschaft [...]

in [...] (GB [...]) durch eine gerichtliche, zustimmende Willenserklärung zur

Erteilung des Verkaufsauftrags (durch den Rechtsvertreter) an die D____ in

Basel im Sinne einer Ersatzvornahme zu ersetzen.

3. Subeventualiter sei

die Liegenschaft [...] in [...] (GB [...]) in Vollzug des rechtskräftig vor der

Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts Basel-Stadt geschlossenen Vergleichs vom

15. März 2018 gerichtlich freihändig zu verkaufen, verkaufen zu lassen oder

gerichtlich zu versteigern.»

Nach Durchführung

eines doppelten Schriftenwechsels wies das Zivilgericht mit Entscheid vom

28. Dezember 2020 das Vollstreckungsgesuch vom 30. März 2020 ab und

auferlegte dem Beschwerdeführer die Prozesskosten.

Gegen diesen

Entscheid erhob der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 29. April 2021 Beschwerde

beim Appellationsgericht Basel-Stadt. Darin beantragt er, die Aufhebung des

angefochtenen Entscheids sowie die Gutheissung des Vollstreckungsgesuchs vom

30. März 2020. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die

Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Beschwerdeantwort vom 7. Juni 2021 beantragte

der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde sowie die Abweisung des Vollstreckungsgesuchs

vom 30. März 2020. Eventualiter sei der gerichtliche Vergleich vom 15. März

2018 als nicht vollstreckbar zu erklären. Mit unaufgeforderter Stellungnahme

vom 22. Juni 2021 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen fest. Der

vorliegende Entscheid erging unter Beizug der Akten der Verfahren des Zivilgerichts

auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Eintreten

Angefochten ist

vorliegend ein Entscheid des Zivilgerichts, der im Rahmen eines Vollstreckungsverfahrens

nach Art. 335 ff. der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO,

SR 272) ergangen ist. Derartige Entscheide können unabhängig vom

Streitwert nur mit Beschwerde angefochten werden (Art. 319 lit. a in Verbindung

mit Art. 309 lit. a ZPO). Die Beschwerde gegen den Entscheid des

Vollstreckungsgerichts ist innert der gesetzlichen Frist von zehn Tagen seit

Zustellung des begründeten Entscheids zu erheben (Art. 321 Abs. 2 in Verbindung

mit Art. 339 Abs. 2 ZPO). Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist

einzutreten.

Zum Entscheid

über die vorliegende Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig

(§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Mit

der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich

unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320

ZPO). Neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel (sog. Noven) sind im

Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1

ZPO). Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für

echte als auch für unechte Noven (AGE BEZ.2020.9 vom 20. April 2020 E.

1.2, BEZ.2019.7 vom 7. Juni 2019 E. 1.2; Freiburghaus/Afheldt,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage,

Zürich 2016, Art. 326 N 4). Vom umfassenden Novenverbot

besteht allerdings eine Ausnahme. Gemäss Art. 99 Abs. 1 des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) dürfen in der

Beschwerde an das Bundesgericht neue Tatsachen und Beweismittel so weit

vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.

Daraus folgt, dass Noven auch im kantonalen Beschwerdeverfahren zumindest so

weit vorgebracht werden können, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu

Anlass gibt (BGE 139 III 466 E. 3.4 S. 471;

BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015 E. 4.5.1; AGE BEZ.2020.9

vom 20. April 2020 E. 1.2, BEZ.2019.7 vom 7. Juni 2019 E. 1.2; Freiburghaus/Afheldt, a.a.O.,

Art. 326 N 4a).

2.

Entscheid

des Zivilgerichts im Überblick

Das Zivilgericht

hat im angefochtenen Entscheid zunächst festgestellt, dass der Vergleich vom

15.

März 2018 als ein vor der Schlichtungsbehörde abgeschlossener

Vergleich die Wirkung eines Entscheids habe und daher grundsätzlich einer

Vollstreckung zugänglich sei (angefochtener Entscheid E. 2). Sodann führt

das Zivilgericht aus, dass die unterlegene Partei im Vollstreckungsverfahren Einwendungen

gemäss Art. 341 Abs. 3 ZPO erheben könne und dass auch derjenige, der

behaupte, ein Anspruch sei infolge Unmöglichkeit der geschuldeten Leistung

untergegangen, Tilgung im Sinn von Art. 341 Abs. 3 ZPO geltend mache

(angefochtener Entscheid E. 3.1 und E. 3.2). Die Parteien hätten mit dem

Vergleich vom 15. März 2018 den freihändigen Verkauf der

streitgegenständlichen Liegenschaft und die Einholung einer Schätzung der

Liegenschaft sowie allenfalls bestehender Nutzniessungen von E____ bei der D____

vereinbart. Es stehe fest, dass sich die Parteien darauf verständigt hätten, den

Verkauf der Liegenschaft über die D____ abwickeln zu lassen. Letztere sei

jedoch weder im Schlichtungsverfahren Partei, noch im vorinstanzlichen

Verfahren involviert. Ein dem Vergleich vom 15. März 2018 entsprechender

Auftrag zum Liegenschaftsverkauf sei jederzeit widerruf- bzw. kündbar. Spätestens

mit E-Mail vom 26. März 2020 habe die D____ den Auftrag gekündigt. Damit hätte

die wesentliche, vom Parteiwillen getragene Wirkung des Vergleichs spätestens

ab 26. März 2020 nicht mehr eintreten können, womit eine nachträgliche,

objektive Unmöglichkeit vorliege, die das Erlöschen des Anspruchs zur Folge

habe (angefochtener Entscheid E. 3.5 und E. 3.6). Da sich die

Wirkungen des Vergleichs nur auf die Prozessparteien erstrecken würden und die D____

weder im Schlichtungsverfahren noch im vorinstanzlichen Verfahren Partei sei,

falle eine Anweisung durch den Vollstreckungsrichter an die D____, den Verkauf

durchzuführen, angesichts der Vertragskündigung von vornherein ausser Betracht

Dispositiv

(angefochtener Entscheid E. 4). Aus diesen Gründen könne auch dem

Eventualbegehren nicht stattgegeben werden (angefochtener Entscheid E. 5).

Ein gerichtlich veranlasster Freihandverkauf oder eine entsprechende Versteigerung

ohne die D____ als beauftragte Person wäre jedoch nicht mit dem aus Ziff. 2 der

Vereinbarung vom 15. März 2018 hervorgehenden Parteiwillen vereinbar, weshalb

auch das subeventualiter gestellte Rechtsbegehren abzuweisen sei (angefochtener

Entscheid E. 6).

3. Rügen

des Beschwerdeführers

Der

Beschwerdeführer bringt in seiner Beschwerde vor, dass das Zivilgericht nicht

die gesamte E-Mail vom 26. März 2020 berücksichtigt habe. Aus dem

nichtberücksichtigten Teil ergebe sich, dass die D____ weiterhin zum Verkauf

bereit sei, wenn sich die Erben einigen würden. Zudem habe das Zivilgericht

ausgeblendet, dass der Auftrag bereits am 22./24. Januar 2020 durch den

Beschwerdegegner wiederrufen worden sei, womit die D____ den bereits

widerrufenen Auftrag am 26. März 2020 nicht habe kündigen können bzw.

nicht gekündigt habe. Somit hätte das Zivilgericht keine «Kündigung» durch die D____,

sondern ein bereits zuvor erfolgter Widerruf des vereinbarten Auftrags zum

Verkauf der Liegenschaft durch den Beschwerdegegner feststellen müssen. Der

Beschwerdegegner habe seine Zustimmung bereits im Vergleich vom 15. März

2018 abgegeben. Mit einer substituierten Willenserklärung würde die von der D____

für die Weiterführung des Verkaufsauftrags geforderte Einigung unter den Erben

hergestellt. Entsprechend könne diese Willenserklärung bzw. die

Vereinbarung vom 15. März 2018 entgegen der Ansicht des Zivilgerichts durchgesetzt

werden. Demzufolge hätte die fehlende Zustimmung bzw. Willensäusserung des

Beschwerdegegners durch das Gericht ersetzt werden müssen. Nachträglich selbst

herbeigeführte «Tatsachen» (Unwilligkeit zum Verkauf, eigener Widerruf der

Zustimmung zum Auftrag durch den Beschwerdegegner) würden offensichtlich nicht

unter Art. 341 Abs. 3 ZPO fallen und seien auch keine objektiven

Tatsachen. Der Beschwerdegegner hätte es sonst in der Hand, gleich selbst

Einwände im Sinn dieser Bestimmung zu schaffen. Genau davon gehe aber das

Zivilgericht aus, wenn es ausführe, die D____ wolle den Verkauf der

Liegenschaft nicht durchführen, weil der Beschwerdegegner sein Einverständnis

zum Liegenschaftsverkauf in Verletzung des rechtskräftigen Vergleichs

zurückziehe und dies als «Erlöschensgrund» anerkenne. Indem das Zivilgericht

die den Vergleich verletzende Verweigerung zum Auftrag als Erlöschensgrund

qualifiziere, verletze es Art. 341 Abs. 3 ZPO (Beschwerde Ziff. 7–9, 11).

Weiter bringt

der Beschwerdeführer vor, dass die Nutzniessung kein Thema des angefochtenen

Entscheids sei. Anzumerken sei dazu lediglich, dass der entsprechende Einwand

des Beschwerdegegners als Taktik zur Verwirrung der D____ als juristische Laiin

eingesetzt werde (Beschwerde Ziff. 12). Dass die D____ keine Kündigung des

Verkaufsauftrags ausgesprochen habe, ergebe sich aus E-Mail der D____ vom

21. April 2021 (Beschwerdebeilage 3). Dieses neu eingereichte Beweismittel

sei im vorliegenden Verfahren zulässig, da erst der angefochtene Entscheid

Anlass dazu gegeben habe (Beschwerde Ziff. 13). Die D____ signalisiere somit

nach wie vor die Bereitschaft, den Verkaufsauftrag auszuführen und warte nur

noch auf die Zustimmung des Beschwerdegengers, welche vollstreckungsweise zu

erteilen sei. Wenn die D____ aufgrund ihrer nach wie vor bestehenden

Bereitschaft, den Verkaufsauftrag auszuführen, nicht einmal angewiesen werden

müsse, sei das für diesen Fall gestellte Eventualbegehren gutzuheissen bzw. habe

das Zivilgericht dieses zu Unrecht abgewiesen (Beschwerde Ziff. 16 f.). Das

Subeventualbegehren laute entgegen der Ansicht des Zivilgerichts darauf, die

Liegenschaft in Vollzug des Vergleichs gerichtlich freihändig zu verkaufen,

verkaufen zu lassen oder gerichtlich zu versteigern. Das Zivilgericht sei zu

Unrecht davon ausgegangen, dass dies nicht mit Ziff. 2 der Vereinbarung vom

15. März 2018 zu vereinbaren sei. Vielmehr sei es nicht mit Ziff. 1

vereinbar, die Liegenschaft nicht «freihändig zu verkaufen». Wenn der

Beschwerdegegner der D____ keinen Auftrag geben wolle, beende er auch alle

weiteren allfälligen Maklerverträge. Für den Fall, dass das Eventualbegehren

nicht gutgeheissen werden sollte, wäre der gerichtliche Verkauf die einzige

Abhilfe (Beschwerde Ziff. 18).

4. Würdigung

der Rügen des Beschwerdeführers

4.1 Mit

E-Mail vom 26. März 2020 bedankte sich die D____ für die Schreiben der

Rechtsvertreterin und des Rechtsvertreters der Parteien und erklärte das

Folgende: «Unter diesen Umständen kann ich die Liegenschaft [...] in [...]

leider nicht verkaufen. Zudem kommt hinzu, dass ein Renditeobjekt mit einer

Nutzniessung praktisch unverkäuflich ist. Sie dürfen sich gerne wieder melden

bei mir[,] wenn sich beide Eigentümer einig sind über einen Verkauf der

Liegenschaft, und wenn vor allem die Nutzniesserin bereit ist[,] auf die

Nutzniessung zu verzichten.» Damit erklärte die D____ unmissverständlich, dass

sie nur unter den zwei folgenden Bedingungen bereit ist, einen Auftrag zum

Verkauf der Liegenschaft auszuführen: Erstens müssen sich die Parteien über den

Verkauf einigen und zweitens muss die Nutzniesserin auf die Nutzniessung

verzichten.

4.2 Der

Beschwerdeführer macht geltend, die D____ habe als juristische Laiin zu Unrecht

angenommen, die Nutzniessung stehe dem Verkauf entgegen (vgl. Gesuch

Ziff. 8; Replik Ziff. 19; Beschwerde Ziff. 12). Sie behauptete im

erstinstanzlichen Verfahren aber nie, sie habe die D____ von der angeblichen

Unrichtigkeit ihrer Einschätzung überzeugen können und die D____ habe auf die

Bedingung des Verzichts der Nutzniesserin auf die Nutzniessung verzichtet.

Damit bleibt es dabei, dass die D____ nur unter der Bedingung eines Verzichts

der Nutzniesserin auf die Nutzniessung zur Ausführung eines Auftrags zum

Verkauf der Liegenschaft bereit ist. Der Beschwerdegegner begründete seinen

Antrag auf Abweisung des Vollstreckungsgesuchs unter anderem ausdrücklich

damit, dass die D____ die Erfüllung des Auftrags abgelehnt habe (Stellungnahme vom

3. Juni 2020 Ziff. 27 und 29; vgl. ferner Duplik Ziff. 44). Wenn der

Beschwerdeführer hätte geltend machen wollen, die D____ sei entgegen der

unmissverständlichen Erklärung in ihrer E-Mail vom 26. März 2020 auch ohne

Verzicht der Nutzniessungsberechtigten auf die Nutzniessung bereit, einen

Auftrag zum Verkauf der Liegenschaft auszuführen, hätte sie damit ohne Weiteres

Anlass gehabt, dies bereits im erstinstanzlichen Verfahren zu behaupten und zu

beweisen. Soweit der Beschwerdeführer in der Beschwerde (vgl. Beschwerde

Ziff. 13) behaupten und mit der E-Mail vom 21. April 2021

(Beschwerdebeilage 3) beweisen will, dass die D____ auch ohne einen Verzicht

der Nutzniessungsberechtigten auf die Nutzniessung zur Ausführung eines

Auftrags zum Verkauf der Liegenschaft bereit sei, hat somit nicht erst der

angefochtene Entscheid zum Vorbringen dieser neuen Tatsachenbehauptung und

dieses neuen Beweismittels Anlass gegeben. Folglich handelt es sich um im

Beschwerdeverfahren unzulässige Noven. Zudem wurde die E-Mail der D____ vom 21.

April 2021 erst nach dem angefochtenen Entscheid erstellt. Damit handelt es

sich bei diesem Beweismittel und der Behauptung seines Inhalts in der Beschwerde

um echte Noven, wie auch der Beschwerdeführer ausdrücklich erklärt (Stellungnahme

vom 22. Juni 2021). Echte Noven können von vornherein nicht durch den

angefochtenen Entscheid veranlasst worden sein und sind daher von vornherein

unzulässig (vgl. Dormann, in:

Basler Kommentar, 3. Auflage 2018, Art. 99 BGG N 43). Auch aus diesem Grund ist

die Berücksichtigung der E-Mail vom 21. April 2021 und der Behauptung ihres

Inhalts im vorliegenden Beschwerdeverfahren ausgeschlossen.

Gemäss dem

Beschwerdegegner hat die Nutzniessungsberechtigte in keinem Zeitpunkt auf ihren

Nutzniessungsanspruch verzichtet (Stellungnahme vom 3. Juni 2020 Ziff. 21). Der

Beschwerdeführer bestreitet dies. Er behauptet jedoch nur, die

Nutzniessungsberechtigte habe geschrieben, das Haus solle verkauft werden, und

habe auf eine Teilnahme an der objektiv-partiellen Erbteilung verzichtet

(Replik Ziff. 13). Darin liegt jedoch kein Verzicht auf die Nutzniessung. Zudem

fehlen nähere Angaben zum angeblichen Schreiben. Folglich ist davon auszugehen,

dass die Nutzniessungsberechtigte auf die Nutzniessung nicht verzichtet hat.

Damit ist die D____ nicht bereit, einen Auftrag zum Verkauf der Liegenschaft

auszuführen. Eine gerichtliche Anweisung an die D____, die Liegenschaft zu

verkaufen, kommt nicht in Betracht, wie das Zivilgericht mit zutreffender

Begründung festgestellt hat (vgl. angefochtener Entscheid E. 3.5 und E. 4).

Dementsprechend ist eine Erfüllung des Vergleichs mittels eines Verkaufs durch

die D____ unmöglich. Im Ergebnis hat das Zivilgericht damit zu Recht

festgestellt, dass der Beschwerdegegner mit seiner Einwendung, der Vergleich

sei zufolge Unmöglichkeit der Erfüllung nicht vollstreckbar, durchdringe, und

hat es sein Hauptbegehren zu Recht abgewiesen (vgl. angefochtener Entscheid E.

3.6).

4.3 Betreffend

das Eventualbegehren des Beschwerdeführers erwogt das Zivilgericht,

Art. 344 ZPO richte sich nicht an das Vollstreckungsgericht, sondern an

das Erkenntnisgericht, und regle keine Vollstreckungsmassnahmen, sondern

Anordnungen zur Vermeidung eines besonderen Vollstreckungsverfahrens. Aus

diesem Grund könne dem Eventualbegehren im vorliegenden Vollstreckungsverfahren

nicht stattgegeben werden (angefochtener Entscheid E. 5). Der Beschwerdeführer

bringt nichts vor, das geeignet wäre, die Richtigkeit dieser Erwägungen in

Frage zu stellen. Somit hat das Zivilgericht das Eventualbegehren bereits aus

den vorstehend erwähnten Gründen zu Recht abgewiesen. Im Übrigen wäre der

Ersatz der Zustimmung des Beschwerdegegners zum Verkauf der Liegenschaft durch

eine Erklärung des Gerichts zwecklos, weil eine solche nichts daran ändern

würde, dass die D____ mangels Verzichts der Nutzniessungsberechtigten auf die

Nutzniessung nicht bereit wäre, einen Auftrag zum Verkauf der Liegenschaft

auszuführen.

4.4 Aus

den nachstehenden Gründen hat das Zivilgericht auch das Subeventualbegehren des

Beschwerdeführers zu Recht abgewiesen.

Der Beschwerdegegner

machte geltend, gemäss dem Vergleich dürfe der Auftrag zum Verkauf der

Liegenschaft keiner anderen Person als der D____ erteilt werden (vgl. Duplik

Ziff. 39). Das Zivilgericht stellte fest, ein vom Gericht veranlasster

Freihandverkauf oder eine vom Gericht veranlasste Versteigerung ohne

Beteiligung der D____ als Beauftragter wäre mit Ziff. 2 des Vergleichs nicht

vereinbar. Diese Feststellung ist entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers

(vgl. Beschwerde Ziff. 11 und 18) nicht zu beanstanden. Gemäss Ziff. 1 des

Vergleichs erklären sich die Vertragsparteien «einverstanden, dass die

Liegenschaft […] freihändig verkauft wird.» In Ziff. 2 erklären sich die

Vertragsparteien damit einverstanden, dass ihre Rechtsvertreter eine Schätzung

der Liegenschaft durch die D____ vornehmen lassen und die Liegenschaft sodann

über diese Gesellschaft bestmöglich verkaufen sollen. Dabei erfolgt die

Instruktion der D____ ausschliesslich durch die Rechtsvertreter. Diese sind

beauftragt, die notwendigen Aufträge im Namen der Vertragsparteien zu erteilen.

Die Kosten der D____ für Liegenschaftsschätzung und Verkauf tragen die

Vertragsparteien je zu einem Drittel. In Ziff. 1 werden die Modalitäten des

Freihandverkaufs nicht ansatzweise geregelt. Es kann nicht angenommen werden,

dass sich die Vertragsparteien mit dem Verkauf durch irgendeinen Beauftragten

zu irgendwelchen Konditionen einverstanden erklärt haben. Daher ist es

offensichtlich, dass sich ihr Einverständnis mit dem Freihandverkauf gemäss

Ziff. 1 nur auf den Freihandverkauf durch die D____ zu den in Ziff. 2

geregelten Konditionen bezieht. Folglich kann der Vergleich nicht mittels eines

Freihandverkaufs durch eine andere Beauftragte vollstreckt werden. Ein

Freihandverkauf durch das Gericht selbst kommt nicht in Betracht, weil ein

solcher nicht Sache des Gerichts ist und dieses dazu nicht geeignet ist. Eine

Versteigerung ist ausgeschlossen, weil sich die Vertragsparteien auch in Ziff.

1 nur mit einem Freihandverkauf einverstanden erklärt haben.

Im Übrigen wäre

die Pflicht zu einem Freihandverkauf durch eine andere Beauftragte als die D____

auch mangels Bestimmtheit von Ziff. 1 der Vereinbarung nicht vollstreckbar, wie

sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt (vgl. zum Erfordernis der

hinreichenden Bestimmtheit der zu vollstreckenden Leistungspflicht AGE BEZ.2019.74

vom 31. März 2020 E. 5.1.1 mit Nachweisen). Zunächst müsste das Gericht

entscheiden, wem der Auftrag zum Freihandverkauf erteilt werden soll.

Anschliessend müsste es der Beauftragten zumindest gewisse Instruktionen

betreffend die wesentlichsten Modalitäten des Verkaufs, insbesondere den Verkaufpreis,

erteilen. All dies wäre ohne eine unzulässige eigene Erkenntnistätigkeit des

Vollstreckungsgerichts (vgl. dazu AGE BEZ.2019.74 vom 31. März 2020 E. 5.1.1

mit Nachweisen) nicht möglich.

Schliesslich

müsste das Gericht entscheiden, ob der Verkauf vor oder nach der Einräumung

einer Nutzniessung am Grundstück erfolgen soll. Auch dies wäre ohne eine

unzulässige Erkenntnistätigkeit des Vollstreckungsgerichts nicht möglich, weil

die Frage im Vergleich nicht geregelt ist. Gemäss dem Testament der Erblasserin

sind die Erbanteile des Beschwerdegegners und von C____ mit einer

lebenslänglichen Nutzniessung zugunsten der Tochter der Erblasserin, E____, zu

belasten (Stellungnahme Ziff. 8; Beilage 1 zur Stellungnahme). Gemäss Ziff. 2

des Vergleichs sollen die Rechtsvertreter im Namen des Beschwerdeführers und

von C____ eine Schätzung des Werts der allenfalls bestehenden Nutzniessung von E____

bei der D____ in Auftrag geben. Im Übrigen wurden die Fragen betreffend die

Nutzniessung beim Abschluss des Vergleichs ausgeblendet (vgl. Stellungnahme

Ziff. 9; Replik Ziff. 5). Anders als der Beschwerdeführer möglicherweise

insinuieren möchte (vgl. Replik Ziff. 5), kann daraus aber nicht geschlossen

werden, dass die Parteien mit dem Vergleich vereinbart hätten, dass die

Liegenschaft ohne Berücksichtigung der Nutzniessung verkauft werden soll. Im

Übrigen handelte es sich bei der Feststellung einer entsprechenden Vereinbarung

um eine im Rahmen des Vollstreckungsverfahrens unzulässige Auslegung (vgl. dazu

BGE 143 III 564 E. 4.4.2 S. 570), weil eine solche im Wortlaut des

Vergleichs keine Stütze findet. Dass die Parteien die Fragen betreffend die

Nutzniessung ausgeblendet haben, bedeutet vielmehr, dass die betreffenden

Fragen im Vergleich nicht geregelt worden sind. Bis jetzt wurde

unbestrittenermassen noch keine Nutzniessung am Grundstück im Grundbuch

eingetragen. Für die Behandlung der Nutzniessung beim Verkauf bestehen damit

insbesondere zwei Möglichkeiten: Erstens kann die Nutzniessung am Grundstück

vor dem Verkauf eingeräumt und dieses mit der Nutzniessung belastet verkauft

werden. Zweitens kann das Grundstück ohne die Belastung mit einer Nutzniessung

verkauft werden unter Inkaufnahme allfälliger Schadenersatzforderungen der

Nutzniessungsberechtigten. Welche Variante zu wählen ist, kann das

Vollstreckungsgericht ohne eigene Erkenntnistätigkeit nicht entscheiden.

5. Entscheid

und Kosten

Aus den

vorstehenden Erwägungen folgt, dass das Zivilgericht das Vollstreckungsgesuch

unabhängig davon, ob die D____ den Auftrag gekündigt hat oder nicht und ob der

Beschwerdegegner den Auftrag widerrufen hat oder nicht, zu Recht abgewiesen

hat. Daher ist auf die diesbezüglichen Rügen des Beschwerdeführers mangels

Rechtserheblichkeit nicht einzugehen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt

der Beschwerdeführer die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens (Art. 106

Abs. 1 ZPO).

Die

Gerichtskosten werden in Anwendung von § 10 Abs. 1 in Verbindung mit § 13

Abs. 1 des Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR, SG 154.810) auf

CHF 4’500.– festgesetzt.

Per 1. Januar

2021 wurde die Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons

Basel-Stadt (HO, SG 291.400) durch das Reglement über das Honorar und die

Entschädigung der berufsmässigen Vertretung im Gerichtsverfahren (HoR, SG 291.400)

ersetzt. Für das erstinstanzliche Verfahren gilt die HO und für das

Beschwerdeverfahren das HoR (vgl. § 26 Abs. 1 und 2 HoR). Bei der Bemessung des

Honorars für das erstinstanzliche Verfahren nach der HO stellte der

Beschwerdeführer auf den Streitwert des Schlichtungsverfahrens, in dem der

Vergleich geschlossen worden war, ab und bezifferte diesen mit CHF 7.6 Mio.

(Eingabe des Beschwerdeführers vom 30. November 2020). Es ist kein Grund

ersichtlich, weshalb auf diesen Streitwert nicht auch bei der Bemessung des

Honorars für das Beschwerdeverfahren nach dem HoR abgestellt werden könnte. Auf

der Grundlage dieses Streitwerts wird das Honorar in Anwendung von § 12 Abs. 1

in Verbindung mit § 2 Abs. 1 und 2, § 3 Abs. 1, § 5 Abs. 1, § 7 Abs. 1 und

§ 23 Abs. 1 HoR auf CHF 8'000.– festgesetzt.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 28. Dezember 2020 ([...]) wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten des

Beschwerdeverfahrens von CHF 4'500.– und hat dem Beschwerdegegner eine

Parteientschädigung von CHF 8'000.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 616.–, zu

bezahlen.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführer

-

Beschwerdegegner

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG

erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis

bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht

dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an

deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des

Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.