Arrest

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2021.36

ENTSCHEID

vom 16. März

2022

Mitwirkende

Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey, Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiber

MLaw Thomas Inoue

Parteien

A____

Beschwerdeführer

[...] Einsprecher

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

B____

Beschwerdegegnerin

[...] Einsprachegegnerin

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 17. März 2021

betreffend Arrest

Sachverhalt

Sachverhalt

Am 11. Juni

2020 erliess die Arrestrichterin Basel-Stadt auf Antrag der B____ (nachfolgend Beschwerdegegnerin)

den Arrestbefehl Nr. [...] über zukünftige Lohnforderungen von C____

(nachfolgend Arrestschuldnerin) für eine Forderungssumme von

CHF 100'000.–.

Gegen diesen

Arrestbefehl erhob B____ (nachfolgend Beschwerdeführer) am 26. November

2020 Arresteinsprache beim Zivilgericht Basel-Stadt. Mit Entscheid vom

17. März 2021 wies die Zivilgerichtspräsidentin die Einsprache ab und

bestätigte den Arrestbefehl. Zudem auferlegte sie dem Beschwerdeführer

Gerichtskosten von CHF 800.– und verurteilte ihn zur Zahlung einer

Parteientschädigung von CHF 3'500.– an die Beschwerdegegnerin.

Gegen diesen

Entscheid hat der Beschwerdeführer am 17. Mai 2021 Beschwerde beim

Appellationsgericht Basel-Stadt erhoben. Er beantragt, der Entscheid des

Zivilgerichts vom 17. März 2021 sei aufzuheben und der Arrestbefehl vom

11. Juni 2020 sei insoweit aufzuheben, als nur diejenigen Lohnguthaben mit

Arrest zu belegen seien, welche nach Abzug des Existenzminimums und der

Lohnzession in Höhe von monatlich CHF 2'376.– (EUR 2'200.–) übrigbleiben.

Zudem hat der Beschwerdeführer ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für

das Beschwerdeverfahren gestellt. Mit Verfügung des Instruktionsrichters des

Appellationsgerichts vom 20. Mai 2021 wurde das Gesuch des

Beschwerdeführers um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen. Die dagegen

gerichtete Beschwerde wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 10. November

2021 abgewiesen (BGer 5D_120/2021). Die Beschwerdegegnerin beantragt mit

Beschwerdeantwort vom 20. Dezember 2021 (Postaufgabe 21. Dezember

2021) die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Mit (unaufgeforderter) Replik

vom 4. Januar 2022 und Duplik vom 18. Januar 2022 hielten die

Parteien an ihren Begehren fest. Der vorliegende Entscheid erging unter Beizug

der Akten des Zivilgerichts auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Angefochten

ist ein Entscheid des Zivilgerichts betreffend eine Einsprache nach

Art. 278 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG,

SR 281.1). Ein solcher ist mit Beschwerde anfechtbar (Art. 319 lit. a in

Verbindung mit Art. 309 lit. b Ziff. 6 der Zivilprozessordnung [ZPO,

SR 272); Art. 278 Abs. 3 SchKG). Zuständig zur Beurteilung ist das

Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG; SG 154.100]). Da im summarischen Verfahren

entschieden wird (Art. 251 lit. a ZPO), beträgt die Beschwerdefrist 10 Tage

(Art. 321 Abs. 2 ZPO). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde

ist einzutreten.

1.2

Mit

der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige

Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Vor der

Rechtsmittelinstanz können neue Tatsachen geltend gemacht werden (Art. 278 Abs.

2.

SchKG in Verbindung mit Art. 326 Abs. 2 ZPO). Ob nur echte Noven vorgebracht

werden können (so Meier-Dieterle,

in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 278 N

15) oder auch unechte, die im erstinstanzlichen Verfahren entschuldbarerweise

nicht angerufen werden konnten (so Kren

Kostkiewicz, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum SchKG,

4.

Auflage, Zürich 2017, Art. 278 N 36) ist umstritten und kann im

vorliegenden Fall mangels Entscheidrelevanz offen bleiben.

2.

2.1

Arrestgegenstand

ist der CHF 1'130.70 monatlich übersteigende Teil der Lohnforderungen der Arrestschuldnerin

gegenüber ihrer Arbeitgeberin mit Sitz in Basel für die Dauer eines Jahres

(vgl. angefochtener Entscheid Tatsachen Ziff. I; Anzeige betreffend Lohnarrest

vom 12. November 2020; vgl. für die Beschränkung auf ein Jahr Art. 275 in

Verbindung mit Art. 93 Abs. 2 SchKG und Vonder

Mühll, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2021, Art. 93 SchKG N 61). Mit

Trennungsvereinbarung vom 24. Mai 2020 verpflichtete sich die

Arrestschuldnerin, dem Beschwerdeführer ab dem 1. Juli 2020 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag

von EUR 2'200.– zu bezahlen (§ 6 Ziff. 1). Zur Sicherung dieser

familienrechtlichen Unterhaltspflicht trat die Arrestschuldnerin dem

Beschwerdeführer einen Teil ihrer Lohnforderungen ab (vgl. § 6 Ziff.

3). Der Beschwerdeführer macht geltend, aufgrund dieser Abtretung stünden die

Lohnforderungen im Umfang des vereinbarten Unterhaltsbeitrags ihm zu. Der

Arrestbefehl sei daher insoweit aufzuheben, als nur diejenigen Lohnguthaben mit

Arrest belegt werden dürften, die nach Abzug des Existenzminimums der

Arrestschuldnerin und der Lohnzession in der Höhe von monatlich CHF 2'376.– (EUR

2'200.–) übrigbleiben (vgl. angefochtener Entscheid Tatsachen Ziff. II und E. 2

f.). Das Zivilgericht stellte fest, der Beschwerdeführer habe nicht glaubhaft

gemacht, dass er an den Lohnguthaben der Arrestschuldnerin im Umfang der

vereinbarten Unterhaltsbeiträge berechtigt sei, und wies seine Einsprache daher

ab (angefochtener Entscheid E. 4).

2.2

Strittig

ist, ob die Zession gültig und wirksam ist sowie ob die Zession oder der Arrest

Vorrang hat. Das Zivilgericht liess die Frage des auf die Zession anwendbaren

Rechts offen und wandte bei der Prüfung der Auswirkungen der Zession auf den

Arrest im Ergebnis schweizerisches Recht an, indem es auf ein

Bundesgerichtsurteil zu diesem Recht verwies (vgl. angefochtener Entscheid E.

4). Der Beschwerdeführer macht geltend, gestützt auf § 2 der

Trennungsvereinbarung sei deutsches Recht anwendbar (vgl. Beschwerde Ziff. III.8;

Replik Ziff. III.10). Er behauptet aber nicht einmal, dass die Zession

Vorrang vor dem Arrest hätte, wenn auf die Zession deutsches Recht anwendbar

wäre. Damit macht er nicht geltend, die Frage des anwendbaren Rechts sei

entscheiderheblich. Folglich braucht darauf nicht weiter eingegangen zu werden.

Der guten Ordnung halber ist trotzdem festzustellen, dass auf die Zession

schweizerisches Recht anwendbar ist.

Die Abtretung

einer Forderung durch Vertrag untersteht gemäss Art. 145 Abs. 1 des

Bundesgesetzes über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) dem von

den Parteien gewählten Recht oder, wenn ein solches fehlt, dem auf die

Forderung anzuwendenden Recht. Die Ansicht der Beschwerdegegnerin, auf die

Zession sei mangels gültiger Rechtswahl das Recht des Landes anwendbar, in dem

die Zedentin und der Zessionar ihren Wohnsitz haben, jedenfalls aber das Recht

des Landes, in dem die Vereinbarung unterzeichnet worden sei (Beschwerdeantwort

Ziff. 18), entbehrt jeglicher Grundlage. Gemäss § 2 der Trennungsvereinbarung

wählen die Arrestschuldnerin und der Beschwerdeführer «auf die Ehescheidung und

auf die Trennung ohne Auflösung des Ehebandes das Recht der Bundesrepublik

Deutschland» (Beschwerdebeilage 3). Es erscheint fraglich, ob diese Rechtswahl

auch die Zession umfasst. Die Frage kann offen bleiben, weil die Rechtswahl

jedenfalls bezüglich der Zession ungültig ist. Für die Abtretung einer

Forderung der Arbeitnehmerin ist die Rechtswahl gemäss Art. 145 Abs. 2 nur

insoweit wirksam, als Art. 121 Abs. 3 IPRG sie für den Arbeitsvertrag zulässt.

Gemäss dieser Bestimmung können die Parteien den Arbeitsvertrag dem Recht des

Staats unterstellen, in dem der Arbeitnehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat

oder in dem der Arbeitgeber seine Niederlassung, seinen Wohnsitz oder seinen

gewöhnlichen Aufenthalt hat. Gemäss dem angefochtenen Entscheid ist die

Arrestschuldnerin in Frankreich wohnhaft (angefochtener Entscheid Tatsachen

Ziff. I). Dass sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt in Deutschland habe, behauptet

der Beschwerdeführer nicht einmal. Arbeitgeberin der Arrestschuldnerin ist die [...]

mit Sitz in Basel (angefochtener Entscheid Tatsachen Ziff. I). Dass sie in

Deutschland eine Niederlassung hätte, wird vom Beschwerdeführer nicht behauptet

und ist nicht ersichtlich. Unter diesen Umständen ist davon auszugehen, dass

die tatsächlichen Voraussetzungen der Zulässigkeit der Wahl des deutschen

Rechts gemäss Art. 121 Abs. 3 IRPG nicht erfüllt sind. Folglich ist die

Rechtswahl für die Zession unwirksam. Damit untersteht die Zession dem auf die

Lohnforderungen anwendbaren Recht. Der Arbeitsvertrag untersteht dem Recht des

Staats, in dem die Arbeitnehmerin gewöhnlich ihre Arbeit verrichtet

(Art. 121 Abs. 1 IPRG). Da die Arbeitgeberin der Arrestschuldnerin

ein Spital mit Sitz in Basel ist, ist davon auszugehen, dass sie ihre Arbeit

gewöhnlich in Basel verrichtet. Somit untersteht die Zession dem

schweizerischen Recht.

3.

3.1

Für

den Fall, dass die Zession gültig und wirksam wäre, begründete das Zivilgericht

die fehlende Berechtigung des Beschwerdeführers an den Lohnforderungen der

Arrestschuldnerin damit, dass die Abtretung künftiger Lohnforderungen der

Verarrestierung der nach der Verarrestierung entstehenden Forderungen nicht

entgegenstehe (vgl. angefochtener Entscheid E. 4). Der Beschwerdeführer

bestreitet dies mit der Begründung, dass die künftigen Lohnforderungen

entsprechend der Unmittelbarkeitstheorie bereits mit der Abtretung aus dem

Vermögen der Arrestschuldnerin ausgeschieden worden seien (vgl. Beschwerde

Ziff. III.6).

3.2

Vor

der Konkurseröffnung abgetretene aber erst nach der Konkurseröffnung

entstandene Forderungen fallen nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und

herrschender Lehre nicht in das Vermögen des Zessionars, sondern in die Konkurs-masse

(BGE 130 III 248 E. 4.1 S. 255, 111 III 73 E. 3 S. 75 f.; BGer 4A_302/2016 vom

16.

November 2016 E. 2.1.2; Bucher,

Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil ohne Deliktsrecht, Zürich

1979, S. 492; Gauch/Schluep/Emmenegger,

Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Bd. II, 10. Auflage, Zürich

2014, N 3438; Reetz, Die Sicherungszession

von Forderungen, Zürich 2006, N 698 f.; Reetz/Burri,

in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3.

Auflage, Zürich 2016, Art. 164 OR N 90; Spirig, in: Zürcher Kommentar, 3. Auflage 1993,

Vorbemerkungen zu Art. 164-174 OR N 186 f.; von

Tuhr/Escher, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts,

Bd. II, 3. Auflage, Zürich 1974, S. 349 f. FN 73, Zobl/Thurnherr, in: Berner Kommentar, 2010, Systematischer

Teil vor Art. 884-887 ZGB N 1571; a. M. Girsberger/Hermann,

in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2020, Art. 164 OR N 48). In älteren

Urteilen vertrat das Bundesgericht die Ansicht, dass eine zedierte künftige

Forderung nicht mehr gepfändet werden könne, auch wenn sie erst nach der

Pfändung entsteht (vgl. BGE 107 III 78 E. 4 S. 83, 102 III 17, S. 19, 95 III 9

E. 1 S. 12 und 41 II 132 E. 4 S. 136). Es begründete dies damit, dass die im

Voraus abgetretene Forderung entsprechend der Unmittelbarkeitstheorie direkt in

der Person des Zessionars entstehe und daher in einer Betreibung gegen den

Zedenten nicht mehr gepfändet werden könne (vgl. BGE 95 III 9 E. 1 S. 12, 41 II

132.

E. 3 S. 135 f.). Nach aktueller bundesgerichtlicher Rechtsprechung

entsteht eine im Voraus abgetretene Forderung aber entsprechend der

Durchgangstheorie für eine logische Sekunde beim Zedenten (vgl. BGer 4A_302/2016

vom 16. November 2016 E. 2.1.2; ebenfalls für die Durchgangstheorie Gauch/Schluep/Emmenegger,

N 3438 f.; Oser/Schönenberger,

in: Zürcher Kommentar, 2. Auflage 1929, Art. 164 OR N 4; Reetz, a.a.O., N 699; Zobl/Thurnherr, a.a.O., Systematischer

Teil vor Art. 884-887 ZGB N 1571; für die Unmittelbarkeitstheorie von Tuhr/Escher, a.a.O., S. 349). Damit

ist die Rechtsprechung, gemäss der eine zedierte künftige Forderung nicht mehr

gepfändet werden kann, auch wenn sie erst nach der Pfändung entsteht, überholt

und nicht mehr beachtlich (a. M. Girsberger/Hermann,

a.a.O., Art. 164 OR N 48; Vonder Mühll,

a.a.O., Art. 93 SchKG N 58; Winkler,

in: Kren Kostkiewicz/Vock, Kommentar zum SchKG, 4. Auflage, Zürich 2017,

Art. 93 N 75). Aus dem Umstand, dass die älteren Bundesgerichtsurteile

Pfändungen betrafen und das jüngere einen Konkurs, kann entgegen einer in der

Literatur vertretenen Auffassung (Girsberger/Hermann,

a.a.O., Art. 164 OR N 48; Reetz/Burri,

a.a.O., Art. 164 OR N 10) nicht geschlossen werden, gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung gelte hinsichtlich des Übergangs

abgetretener künftiger Forderungen bei nachträglichem Konkurs die

Durchgangstheorie und bei nachträglicher Pfändung die Unmittelbarkeitstheorie.

Ob eine im Voraus abgetretene Forderung in der Person des Zedenten oder des

Zessionars entsteht, ist eine Frage des Obligationenrechts und nicht des

Schuldbetreibungs- und Konkursrechts und kann deshalb im Hinblick auf eine

Pfändung nicht anders beantwortet werden als im Hinblick auf einen Konkurs.

Gemäss ständiger

und überzeugender bundesgerichtlicher Rechtsprechung entfaltet die Zession

einer künftigen Forderung ihre Wirkung erst im Zeitpunkt der Entstehung der

Forderung (BGE 111 III 73 E. 3a S. 75; BGer 6B_234/2018 vom 29. März 2018

E. 4.3; gl. M. Girsberger/Hermann,

a.a.O., Art. 164 OR N 47; Reetz/Burri,

a.a.O., Art. 164 OR N 10; Schwenzer/Fountoulakis,

Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8. Auflage, Bern 2020, N

90.34) und setzt der Eintritt der Wirkung voraus, dass der Zedent in diesem

Zeitpunkt noch die Verfügungsmacht über die Forderung hat (BGE 111 III 73 E. 3a

S. 75 und E. 3b S. 76, 57 II 537 S. 540; gl. M. Bucher, a.a.O., S. 492; Gauch/Schluep/Emmenegger, a.a.O., N

3438; Spirig, a.a.O., Art. 164 OR

N 74; von Tuhr/Escher,

a.a.O., S. 349 FN 73). Dies ist jedenfalls gegenüber den Pfändungsgläubigern

nicht der Fall, wenn die künftige Forderung gepfändet worden ist. Gemäss Art.

96.

Abs. 1 SchKG darf der Schuldner ohne Bewilligung des Betreibungsbeamten

nicht über die gepfändeten Vermögensstücke verfügen. Gemäss Art. 96 Abs. 2

SchKG sind Verfügungen des Schuldners ungültig, soweit dadurch die aus der

Pfändung den Gläubigern erwachsenen Rechte verletzt werden, unter Vorbehalt der

Wirkungen des Besitzerwerbs durch gutgläubige Dritte. Bei den Rechten der

Gläubiger, deren Verletzung zur Ungültigkeit der Verfügungen führt, handelt es

sich wohl im Wesentlichen um die Rechte, die Verwertung der gepfändeten

Vermögenswerte zu verlangen und aus dem Verwertungsertrag befriedigt zu werden

(vgl. Foëx, in: Basler Kommentar,

2.

Auflage 2010, Art. 96 SchKG N 31). Art. 96 SchKG beschränkt die

Verfügungsmacht des Schuldners über die gepfändeten Vermögenswerte (de Gottrau, in: Commentaire romand,

Basel 2005, Art. 96 LP N 4; Foëx,

a.a.O., Art. 96 SchKG N 9 und 23-25; Schlegel/Zopfi,

in: Kren Kostkiewicz/Vock, Kommentar zum SchKG, 4. Auflage, Zürich 2017,

Art. 96 N 2). Die nicht bewilligten Verfügungen sind nur gegenüber den

Pfändungsgläubigern ungültig (BGE 113 III 34 E. 1a S. 36; Fritzsche/Walder, Schuldbetreibungs- und

Konkursrecht nach schweizerischem Recht, Bd. I, 3. Auflage, Zürich 1984, §

25.

N 3) und nur insoweit, als sie deren Rechte aus der Pfändung verletzen (vgl.

Foëx, a.a.O., Art. 96 SchKG N 28; Fritzsche/Walder, a.a.O., § 25

N 3). Ob die Verfügungen deshalb bloss relativ nichtig (Jaeger/Walder/Kull/Kottmann, SchKG, 4.

Auflage, Zürich 1997, Art. 96 N 13) oder betreibungsrechtlich ungültig (Amonn/Walther, Grundriss des

Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Auflage, Bern 2013, § 22 N 68) sind,

ist umstritten (vgl. zur Frage der Nichtigkeit auch Foëx, a.a.O., Art. 96 SchKG N 29 f.). Jedenfalls

sind die Verfügungen zugunsten der Pfändungsgläubiger nicht zu beachten (vgl. Amonn/Walther, a.a.O., § 22 N 68; Fritzsche/Walder, a.a.O., § 25 N 3;

Schlegel/Zopfi, a.a.O., Art. 96 N

6) und ist die Wirkung der Beschränkung der Verfügungsmacht gemäss Art. 96

SchKG abgesehen vom Schutz gutgläubiger Dritter nicht weniger weitgehend als

diejenige der Beschränkung der Verfügungsmacht des Schuldners in Bezug auf

Vermögensstücke, die zur Konkursmasse gehören. Auch die Ungültigkeit gemäss

Art. 204 Abs. 1 SchKG wird als relative Nichtigkeit (BGE 130 III 248 E. 4.1 S.

254; Wohlfart/Meyer, in: Basler Kommentar,

2.

Auflage 2010, Art. 204 SchKG N 23; Schober,

in: Kren Kostkiewicz/Vock, Kommentar zum SchKG, 4. Auflage, Zürich 2017,

Art. 204 N 12) oder relative Ungültigkeit (Amonn/Walther,

a.a.O., § 41 N 9) qualifiziert. Die Abtretung einer gepfändeten künftigen

Forderung verletzt die Rechte der Pfändungsgläubiger aus der Pfändung. Daher

fehlt es dem Gläubiger einer gepfändeten künftigen Forderung gegenüber den

Pfändungsgläubigern ab dem Zeitpunkt der Pfändung an der Verfügungsmacht. Folglich

kann eine bereits vor der Pfändung erfolgte Zession der künftigen Forderung

gegenüber den Pfändungsgläubigern keine Wirkung entfalten, wenn die Forderung

erst nach der Pfändung entsteht, und ist die Zession in diesem Fall gegenüber

den Pfändungsgläubigern unbeachtlich (gl. M. im Wesentlichen Amonn/Walther, a.a.O., § 23 N 79; Reetz/Burri, a.a.O., Art. 164 OR N 10

und 90 sowie Reetz, a.a.O., N 703

und 706).

Die in der

Literatur vertretenen gegenteiligen Auffassungen vermögen nicht zu überzeugen.

Teilweise wird der Vorrang der Vorauszession vor der Pfändung wie vom

Beschwerdeführer (Beschwerde Ziff. III.6) mit der Unmittelbarkeitstheorie

begründet (vgl. Girsberger/Hermann,

a.a.O., Art. 164 OR N 48; Streiff/von

Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7. Auflage, Zürich 2012, Art. 325 N

3). Diese Begründung widerspricht der überzeugenden aktuellen

Bundesgerichtspraxis und der überwiegenden Lehre. Nach einer anderen Ansicht

haben die Abtretung und Pfändung einer künftigen Forderung vor ihrer Entstehung

als bedingte Verfügungen mangels eines Verfügungsobjekts keine dingliche,

sondern nur obligatorische Wirkung und treten die dinglichen Wirkungen erst mit

der Entstehung der Forderung ein. Dies hätte zur Folge, dass die Forderung

gleichzeitig abgetreten und gepfändet werden könnte. Bei dieser Situation

rechtfertige es sich, wie bei gegenwärtigen Forderungen auf die zeitliche

Priorität der beiden Rechtsakte abzustellen (Staehelin,

in: Zürcher Kommentar, 4. Auflage 2006, Art. 325 OR N 5; vgl. zu diesem

Argument auch Gauch/Schluep/Emmenegger,

a.a.O., N 3440). Die Vertreter dieser Meinung übersehen, dass sich nicht zwei

privatrechtliche Verfügungen der gleichen Person gegenüberstehen. Die

privatrechtliche Verfügung des Zedenten konkurriert vielmehr mit der Pfändung

als amtlicher Beschlagnahme (vgl. dazu Amonn/Walther,

a.a.O., § 22 N 5) und kann gegenüber den Pfändungsgläubigern keine Wirkung

entfalten, weil die Verfügungsmacht des Gläubigers aufgrund der Pfändung

eingeschränkt ist.

Art. 325 des

Obligationenrechts (OR, SR 220) privilegiert die Gläubiger von

familienrechtlichen Unterhalts- und Unterstützungsforderungen zwar insoweit

gegenüber anderen Gläubigern, als er die Abtretung und Verpfändung künftiger

Lohnforderungen nur zur Sicherung familienrechtlicher Unterhalts- und

Unterstützungspflichten zulässt (vgl. dazu Portmann/Rudolph,

in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2020, Art. 325 OR N 1). Das Verhältnis

zwischen der Zession einerseits und einer Pfändung oder einem Arrest

andererseits ist nicht Gegenstand dieser Bestimmung. Daher kann ein Vorrang der

Zession vor einer Pfändung oder einem Arrest entgegen der Ansicht des

Beschwerdeführers (vgl. Beschwerde Ziff. III.7) nicht mit Art. 325 OR

begründet werden. Im Übrigen ist festzuhalten, dass der Gläubiger einer

familienrechtlichen Unterhaltsforderung auch im Fall des Vorrangs einer

Pfändung oder eines Arrests vor der Abtretung künftiger Lohnforderungen nicht

schutzlos ist. Der Arrest begründet grundsätzlich kein Vorzugsrecht materieller

Natur. Dies bedeutet, dass der Arrestgläubiger keinen Anspruch auf

Vorausbefriedigung aus dem Erlös der Verwertung der verarrestierten

Vermögenswerte hat. Diese können daher jederzeit zugunsten anderer Gläubiger

gepfändet oder nochmals verarrestiert werden (Kren

Kostkiewicz, a.a.O., Art. 271 N 3). Namentlich Ehegatten können ohne

vorgängige Betreibung innert 40 Tagen nach ihrem Vollzug an einer Pfändung

teilnehmen (Art. 111 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG; Anschlussprivileg). Bei der

Verteilung des Erlöses sind insbesondere die familienrechtlichen Unterhalts-

und Unterstützungsansprüche, die in den letzten sechs Monaten vor dem

Fortsetzungsbegehren entstanden und durch Geldzahlungen zu erfüllen sind, in

der ersten Klasse privilegiert (Art. 147 in Verbindung mit Art. 219 Abs. 4 lit.

c SchKG). Rechtlich geschuldete Unterhaltsbeiträge, die der Schuldner an nicht

in seinem Haushalt wohnende Personen in der letzten Zeit vor der Pfändung

nachgewiesenermassen geleistet hat und voraussichtlich auch während der Dauer

der Pfändung leisten wird, sind bei der Berechnung seines

betreibungsrechtlichen Existenzminimums nach Art. 93 SchKG zu berücksichtigen,

soweit der Unterhaltsgläubiger zur Bestreitung seines Unterhalts darauf

angewiesen ist (vgl. Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen

Existenzminimums [Notbedarf] nach Art. 93 SchKG der Konferenz der

Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz vom 1. Juli 2009 Ziff. II, in:

BlSchK S. 192, 194; Vonder Mühll,

a.a.O., Art. 93 SchKG N 29).

Ein Arrest

entfaltet gemäss Art. 275 in Verbindung mit Art. 96 SchKG hinsichtlich der

Verfügungsbeschränkung des Schuldners die gleichen Wirkungen wie eine Pfändung

(vgl. BGE 113 III 34 E. 1a S. 36; Kren

Kostkiewicz, a.a.O., Art. 275 N 27; Reiser,

in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2010, Art. 275 SchKG N 84; Schlegel/Zopfi, a.a.O., Art. 96

N 1). Die vorstehenden Erwägungen betreffend die Pfändung gelten daher

auch für den Arrest.

3.3

Aus

den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die vor der Verarrestierung der

Lohnforderungen der Arrestschuldnerin erfolgte Vorauszession gegenüber dem

Beschwerdegegner als Arrestschuldner [richtig: gegenüber der

Beschwerdegegnerin als Arrestgläubigerin] bezüglich der erst nach dem Vollzug

des Arrests entstehenden Forderungen keine Wirkung entfaltet und daher beim

Vollzug des Arrests unbeachtlich ist. Bereits aus diesem Grund hat das

Zivilgericht die Einsprache zu Recht abgewiesen und den Arrest bestätigt. Auf

die Frage, ob die Zession gültig und wirksam ist (vgl. dazu angefochtener

Entscheid E. 4; Beschwerde Ziff. III.2-5; Replik Ziff. III.3-7), ist

daher nicht einzugehen.

4.

4.1

4.1.1

Wie

sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, hat das Zivilgericht die

Arresteinsprache des Beschwerdeführers zu Recht abgewiesen. Bei diesem Ausgang

des Verfahrens ist es nicht zu beanstanden, dass das Zivilgericht die

Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens in Anwendung von Art. 106 Abs. 1

ZPO dem Beschwerdeführer auferlegt hat.

4.1.2

In

der Verhandlung des Zivilgerichts vom 10. März 2021 wurde dem Rechtsvertreter

die Honorarordnung für die Anwältinnen und Anwälte des Kantons Basel-Stadt (HO,

SG 291.400) vorgelegt mit der Begründung, das Verfahren sei vor dem 1. Januar

2021.

eingeleitet worden (Verhandlungsprotokoll vom 10. März 2021 S. 4). Damit

brachte das Zivilgericht offensichtlich zum Ausdruck, dass sich die

Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren entsprechend § 26 Abs. 1

des Honorarreglements (HoR, SG 291.400) nach der HO richte, weil dieses vor dem

Inkrafttreten des HoR am 1. Januar 2021 eingeleitet worden sei. Gemäss dem

Verhandlungsprotokoll äusserte sich der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin

daraufhin folgendermassen: «Ich habe meine Honorarnote irrtümlich nach der

neuen Honorarordnung berechnet. Es wird von einem Streitwert von

CHF 100'000.– ausgegangen. Verweis auf § 6 der seit dem 1. Januar 2021

geltenden Version der baselstädtischen Honorarordnung. Grundhonorar: CHF 2'000.–.

Es gibt keine Auslagen und keine Mehrwertsteuer. Maximal sei auf die Hälfte zu

reduzieren. Es wird ein Minimum der Reduktion beantragt, da bei der Zustellung

vom 24. Dezember 2020 etwas falsch gelaufen ist und das französische Recht

konsultiert werden musste. Daher ist im vorliegenden Fall etwas mehr Aufwand

entstanden.» Anschliessend reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin

eine Honorarrechnung vom 9. März 2021 ein (Verhandlungsprotokoll vom

10.

März 2021 S. 4). Damit macht er gestützt auf § 6 Abs. 1 des

Honorarreglements (HoR, SG 291.400) ein Honorar von CHF 2'000.– geltend. Gemäss

§ 6 Abs. 1 HoR beträgt bei Vertretung durch einen zugelassenen Anwalt in

betreibungsrechtlichen Summarverfahren bei einem Streitwert von über

CHF 10'000.– bis CHF 100'000.– das Grundhonorar CHF 750.– bis CHF 2'000.–.

Gemäss § 10 Abs. 1 HO beträgt das Honorar in vollstreckungsrechtlichen

Verfahren einen Viertel bis die Hälfte des für den ordentlichen Prozess

zulässigen Honorars, mindestens jedoch CHF 50.– und höchstens CHF 10'000.–, in

ausserordentlichen Fällen CHF 20'000.–. Für den ordentlichen Prozess ist bei

einem Streitwert von über CHF 50'000.– bis CHF 100'000.– gemäss § 4 Abs. 1 lit.

b Ziff. 9 HO ein Grundhonorar von CHF 5'200.– bis CHF 9'100.– zulässig.

Die Beschwerdegegnerin macht in ihrer Beschwerdeantwort geltend, mit den

vorstehend erwähnten Ausführungen ihres Rechtsvertreters anlässlich der

Verhandlung habe sie einen unbezifferten Antrag auf eine Parteientschädigung

gestellt (vgl. Beschwerdeantwort Ziff. 20). Dieser Auslegung kann nicht gefolgt

werden. Die Ausführungen betreffend die Reduktion mögen zwar entsprechend der

Darstellung der Beschwerdegegnerin die HO betroffen haben, weil nicht

ersichtlich ist, welche Reduktion gemäss dem HoR in Betracht gekommen sein

sollte. Dies ändert aber nichts daran, dass der Rechtsvertreter der

Beschwerdegegnerin auch nach der Entdeckung seines behaupteten Irrtums

ausdrücklich ein Grundhonorar von CHF 2'000.– erwähnt, keine Zuschläge geltend

gemacht und die Honorarrechnung mit dem Rechnungsbetrag von CHF 2'000.– eingereicht

hat. Damit hat er klar zu erkennen gegeben, dass sein Honorar maximal CHF

2'000.– beträgt. Ein solches liegt selbst beim von der Beschwerdegegnerin

behaupteten Streitwert von CHF 100'000.– im Rahmen von § 10 Abs. 1 in

Verbindung mit § 4 Abs.1 lit. b Ziff. 9 HO.

Das Zivilgericht

erwog, gemäss § 4 und § 10 Abs. 1 HO betrage das Honorar in

vollstreckungsrechtlichen Verfahren einen Viertel bis die Hälfte des für den

ordentlichen Prozess zulässigen Honorars. Demgemäss rechtfertige es sich, die

Parteientschädigung für die Beschwerdegegnerin auf CHF 3'500.– festzusetzen

(angefochtener Entscheid E. 5). Dagegen wendet der Beschwerdeführer zu Recht

ein, dass der Beschwerdegegnerin nicht mehr als der mit Honorarrechnung vom 9.

März 2021 verlangte Betrag von CHF 2'000.– zugesprochen werden könne

(Beschwerde Ziff. III.9; Replik Ziff. III.11). In der Einreichung

einer Kostennote liegt in der Regel ein bezifferter und substanziierter Antrag

auf Ausrichtung einer Parteientschädigung (BGE 140 III 444 E. 3.2.2 S. 448).

Der Betrag der Parteientschädigung kann den mit der Honorarrechnung vom 9. März

2021.

geltend gemachten nicht übersteigen, weil das Gericht einer Partei nach

dem Dispositionsgrundsatz (Art. 58 Abs. 1 ZPO) nicht mehr zusprechen darf, als

sie verlangt, und weil die Parteientschädigung nicht zu einer Bereicherung der

Partei führen soll (vgl. AGE DGZ.2021.1 vom 29. April 2021 E. 4.3.2, ZB.2020.32

vom 15. Januar 2021 E. 2.4, ZB.2018.24 vom 21. November 2018 E. 9.2.2).

Dass die Einreichung einer Kostennote gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO fakultativ ist

und das Gericht die Parteientschädigung bei Fehlen einer Bezifferung nach

seinem Ermessen anhand des kantonalen Tarifs festlegt (BGE 140 III 444 E. 3.2.2

S. 448), ändert daran nichts. Unbegründet ist hingegen die Ansicht des

Beschwerdeführers, die Honorarrechnung sei mindestens um das Honorar für eine

Stunde zu kürzen, weil der Rechtsvertreter der Beschwerdegegnerin die Anwendung

französischen Rechts geprüft habe, obwohl diese nie Thema gewesen sei

(Beschwerde Ziff. III.9). Da sich das Honorar gemäss § 3 Abs. 2 HO nach

dem Streitwert bemisst, stellte der Umstand, dass ein kleiner Teil des

Zeitaufwands unnötig gewesen wäre, keinen hinreichenden Grund für eine Kürzung

dar. Ob französisches Recht zu prüfen gewesen ist, kann daher offen bleiben.

4.2

4.2.1

Gemäss

Art. 106 Abs. 1 ZPO werden die Prozesskosten der unterliegenden Partei

auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten

gemäss Art. 106 Abs. 2 ZPO nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt. Ein

geringfügiges Obsiegen oder Unterliegen ist allerdings in der Regel nicht zu

berücksichtigen (AGE ZB.2018.11 vom 27. September 2018 E. 10, ZB.2016.12 vom

27.

Januar 2017 E. 5).

Die

Beschwerdegegnerin macht geltend, der Streitwert des vorliegenden Verfahrens

betrage CHF 100'000.– (vgl. Beschwerdeantwort Ziff. 20). Diese Angabe ist

offensichtlich unrichtig und daher für das Gericht nicht verbindlich (vgl. Art.

91.

Abs. 2 ZPO). Bei der Einsprache eines Dritten ist für die Bestimmung des

Streitwerts der Wert seiner vom Arrest erfassten Vermögenswerte massgebend (Kren Kostkiewicz, a.a.O., Art. 278

N 27; vgl. BGer 5A_28/2013 vom 15. April 2013 E. 2.4). Arrestgegenstand ist der

CHF 1'130.70 monatlich übersteigende Teil der Lohnforderungen der

Arrestschuldnerin gegenüber ihrer Arbeitgeberin für die Dauer eines Jahres

(vgl. oben E. 2.1). Der Beschwerdeführer macht geltend, aufgrund der

Zession stünden die Lohnforderungen im Umfang des vereinbarten Unterhaltsbeitrags

ihm zu. Er beantragt deshalb, der Arrestbefehl sei insoweit aufzuheben, als nur

diejenigen Lohnguthaben mit Arrest belegt werden dürften, die nach Abzug des

Existenzminimums der Arrestschuldnerin und der Lohnzession in der Höhe von

monatlich CHF 2'376.– (EUR 2'200.–) übrig bleiben (vgl. angefochtener

Entscheid Tatsachen Ziff. II und E. 2). Gemäss der Darstellung des

Beschwerdeführers beträgt der Wert seiner vom Arrest erfassten Vermögenswerte

damit CHF 28'512.– (12 x CHF 2'376.–). Dieser Betrag entspricht dem

Streitwert des vorliegenden Verfahrens.

Mit seinem

Begehren um Reduktion des verarrestierten Betrags unterliegt der

Beschwerdeführer vollständig. Mit seinem Begehren um Reduktion der

Parteientschä-digung für das erstinstanzliche Verfahren obsiegt er im Umfang

von CHF 1'500.–. Insgesamt unterliegt er damit im Umfang von CHF 28'512.– und

obsiegt er im Umfang von CHF 1'500.–. Dieses geringfügige Obsiegen ist bei der

Verteilung der Prozesskosten nicht zu berücksichtigen. Folglich hat der

Beschwerdeführer in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO die gesamten

Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen.

4.2.2

Die

Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden in Anwendung von Art. 61

Abs. 1 in Verbindung mit Art. 48 GebV SchKG auf CHF 750.– festgesetzt.

4.2.3

Mit

Honorarrechnung vom 20. Dezember 2021 beziffert die Beschwerdegegnerin die

Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren mit CHF 1'348.65

(Beschwerdeantwortbeilage 3). Für das Beschwerdeverfahren gilt gemäss § 26 Abs. 2 HoR das HoR. Im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 319 lit. a ZPO bemisst sich

das Honorar gemäss § 12 Abs. 1 HoR nach den gleichen Grundsätzen wie im erstinstanzlichen

Verfahren. Das Grundhonorar beträgt in der Regel die Hälfte bis zwei Drittel

der Ansätze für das erstinstanzliche Verfahren. Es umfasst einen einfachen

Schriftenwechsel ohne Hauptverhandlung. Bei einem Streitwert von über CHF 10'000.–

bis CHF 100'000.– beträgt das Grundhonorar für das erstinstanzliche Verfahren

in betreibungsrechtlichen Summarsachen bei Vertretung durch einen zugelassenen

Anwalt gemäss § 6 Abs. 1 HoR CHF 750.– bis CHF 2'000.–. Die Beschwerdegegnerin

verlangt den Höchstansatz von CHF 2'000.–. Dies ist mit den

Bemessungsgrundsätzen des HoR nicht vereinbar. Soweit das HoR Mindest- und

Höchstansätze vorsieht, richtet sich die Bemessung des Honorars gemäss § 2 Abs. 1 und 2 HoR nach dem Umfang der Bemühungen, der Bedeutung der Sache für die

Parteien sowie der Schwierigkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht. Der

Streitwert des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bewegt sich im untersten

Fünftel der Streitwerte, für die ein Honorar von CHF 750.– bis CHF 2'000.–

vorgesehen ist. Unter diesen Umständen käme ein Grundhonorar von CHF 2'000.– höchstens

dann in Betracht, wenn der Umfang der Bemühungen des Rechtsvertreters der

Beschwerdegegnerin und die Schwierigkeit des Falls im Vergleich zu anderen

Beschwerdeverfahren mit einem ähnlichen Streitwert sehr hoch wären. Dies ist auch

unter Berücksichtigung der Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom

18.

Januar 2022 zur Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 4. Januar 2022

nicht der Fall. In Anbetracht der massgebenden Bemessungsgrundsätze kann

maximal von einem Grundhonorar von CHF 1'500.– ausgegangen werden. Davon können

für das Beschwerdeverfahren zwei Drittel entsprechend CHF 1'000.– zugesprochen

werden. Zusätzlich ist gemäss § 23 Abs. 1 HoR eine Auslagenpauschale von

CHF 30.– zu berücksichtigen. Da sie insgesamt eine höhere

Parteientschädigung beantragt, schadet es der Beschwerdegegnerin insoweit

nicht, dass ihr Rechtsvertreter mit Honorarrechnung vom 20. Dezember 2021 bloss

Auslagen von CHF 15.30 geltend macht.

Die

Beschwerdegegnerin beantragt die Zusprechung der Parteientschädigung zuzüglich

Mehrwertsteuer. Mit der Zusprechung einer Parteientschädigung soll der

obsiegenden Partei der aus der anwaltlichen Parteivertretung im Verfahren

erlittene Schaden ersetzt werden. Da die Parteientschädigung somit als

Schadenersatz im Sinn von Art. 18 Abs. 2 lit. i des

Mehrwertsteuergesetzes (MWSTG, SR 641.20) zu

qualifizieren ist, wird darauf keine Mehrwertsteuer erhoben. Wenn die Partei

durch die ihr von ihrer anwaltlichen Vertretung in Rechnung gestellte

Mehrwertsteuer finanziell belastet wird, rechtfertigt es sich, diesen Betrag

auch bei der Bemessung der Parteientschädigung zu berücksichtigen. Fehlt eine

entsprechende Belastung, so ist die Mehrwertsteuer bei der Parteientschädigung

hingegen nicht zu berücksichtigen (AGE ZB.2017.20 vom 24. August 2018

E. 7.4 mit Nachweisen). Als Ort der Dienstleistung eines Anwalts gilt der

Ort, an dem die Empfängerin der Dienstleistung den Sitz der wirtschaftlichen

Tätigkeit oder eine Betriebsstätte hat, für welche die Dienstleistung erbracht

wird, oder in Ermangelung eines solchen Sitzes oder einer solchen

Betriebsstätte der Wohnort oder der Ort ihres üblichen Aufenthalts (Art. 8

Abs. 1 MWSTG). Der Hauptsitz der Beschwerdegegnerin

befindet sich in [...] in Deutschland (vgl. [...]). Die Niederlassung der

Beschwerdegegnerin befindet sich in [...] in Deutschland. Folglich ist davon

auszugehen, dass die Leistung ihres Parteivertreters im vorliegenden

Beschwerdeverfahren im Sinn des MWSTG nicht im Inland

erbracht und von einem Unternehmen mit Sitz im Ausland bezogen worden ist. Auf

einer solchen Leistung erhebt die Schweiz keine Mehrwertsteuer

(vgl. Art. 1 Abs. 2 MWSTG). Dementsprechend

wird auf der Honorarrechnung vom 20. Dezember 2021 auch keine Mehrwertsteuer erwähnt.

Dass die Beschwerdegegnerin für den Bezug der Dienstleistung in Deutschland

Mehrwertsteuer bezahlen muss, hat sie nicht geltend gemacht. Unter diesen

Umständen ist ihr auf der Parteientschädigung kein Zuschlag für die

Mehrwertsteuer zu gewähren (vgl. AGE ZB.2017.20 vom 24. August 2018 E. 7.4

mit Nachweisen).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: In teilweiser Gutheissung der Beschwerde

wird Absatz 2 der Dispositivziffer 2 des Entscheids des Zivilgerichts vom

17.

März 2021 ([...]) aufgehoben und der Beschwerdeführer verpflichtet,

der Beschwerdegegnerin für das Einspracheverfahren eine Parteientschädigung von

CHF 2'000.– (keine MWST) zu bezahlen.

Im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten des

Beschwerdeverfahrens von CHF 750.– und hat der Beschwerdegegnerin für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 1'030.– (keine MWST)

zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführer

-

Beschwerdegegnerin

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Thomas Inoue

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG

erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis

bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht

dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an

deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des

Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.