Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2021.63

ENTSCHEID

vom 20. Oktober 2021

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, lic. iur. André Equey

und a.o. Gerichtsschreiber MLaw

Vladimir Hof

Parteien

A____

Beschwerdeführer

[...] Schuldner

gegen

B____ AG

Beschwerdegegnerin

[...] Gläubigerin

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 20. September 2021

betreffend Konkurseröffnung nach

Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Sachverhalt

A____

(nachfolgend: Schuldner) ist als Inhaber des Einzelunternehmens C____ im

Handelsregister eingetragen. Am 28. Juli 2021 stellte die B____ AG (nachfolgend:

Gläubigerin) in der Betreibung Nr. [...] gestützt auf einen Zahlungsbefehl

vom 25. November 2020 und eine Konkursandrohung vom 19. April 2021 ein Konkursbegehren.

In ihrem Konkursbegehren nannte sie die folgenden Forderungen: Prämien KVG CHF 4’283.–

Zinssatz 5 %, Inkassokosten CHF 298.60, Mahngebühr CHF 540.–,

aufgelaufener Zinsbetrag CHF 273.75. Zudem erwähnte sie eine

Gesamtforderung von CHF 5’395.35. Gegenstand des Zahlungsbefehls und der

Konkursandrohung sind jedoch nur die folgenden Forderungen: Prämien KVG

CHF 4’283.– zuzüglich Zins von 5 % seit dem 24. No­vember 2020,

Zinsen CHF 128.85 und Mahngebühren CHF 540.–. Zudem werden im

Zahlungsbefehl Betreibungskosten von CHF 254.30 erwähnt. Mit Anzeige vom

18. August 2021 zeigte das Zivilgericht dem Schuldner an, dass die

Verhandlung betreffend Konkurseröffnung am 20. September 2021 stattfindet. Als

Forderung nannte es entsprechend den Angaben in der Konkursandrohung CHF 4’283.–

zuzüglich Zins von 5 % seit dem 24. November 2020, CHF 128.85 und CHF 540.–

zuzüglich sämtlicher Kosten für Betreibung und Konkursbegehren. Der Schuldner

wurde darauf hingewiesen, dass er die Forderung samt Zins und Kosten sowie die

Kosten des Konkursbegehrens spätestens bis zum genannten Zeitpunkt begleichen

müsse, wenn er den Konkurs durch Zahlung abwenden will. Die Konkursanzeige

wurde dem Schuldner am 30. August 2021 zugestellt. Zur Verhandlung vom 20.

September 2021 erschien niemand. Mit Entscheid vom gleichen Tag eröffnete das

Zivilgericht den Konkurs über den Schuldner und auferlegte ihm die

Gerichtskosten von CHF 350.–. Mit der Rechtsmittelbelehrung wurde der

Schuldner insbesondere darauf hingewiesen, dass das Appellationsgericht die

Konkurseröffnung aufheben könne, wenn der Schuld­ner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft

mache und durch Urkunden beweise, dass inzwischen die Konkursforderung

einschliesslich der Zinsen und Kosten getilgt sei, der geschuldete Betrag bei

der Rechtsmittelinstanz zuhanden der Gläubigerin hinterlegt sei oder die

Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichte.

Am 29. September

2021 erhob der Schuldner Beschwerde gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom

20. September 2021. Für den Fall, dass die Frist für die Beschwerde gegen den

Entscheid des Zivilgerichts noch nicht abgelaufen sei, wies der verfahrensleitende

Appellationsgerichtspräsident den Schuldner mit Verfügung vom 1. Oktober 2021

darauf hin, dass er bei provisorischer und summarischer Beurteilung innert der

Frist von zehn Tagen seit Eröffnung des Entscheids des Zivilgerichts durch

Urkunden die Tilgung oder Hinterlegung der Schuld, einschliesslich der Zinsen

und Kosten, beweisen und seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft machen müsse, wenn er

sich auf die Tilgung oder Hinterlegung der Schuld berufen möchte, dass er bei

provisorischer und summarischer Beurteilung zumindest die Tilgung oder

Hinterlegung der Betreibungskosten von CHF 254.30 und der Gerichtskosten

von CHF 350.– noch nicht bewiesen und seine Zahlungsfähigkeit noch nicht

glaubhaft gemacht habe und dass ihm mit der vorliegenden Verfügung keine

verbindlichen Angaben zur genauen Höhe der Schuld, einschliesslich Zinsen und

Kosten, gemacht werden könnten. Mit Verfügung vom 4. Oktober 2021 forderte

der verfahrensleitende Appellationsgerichts­präsident den Schuldner auf, dem

Gericht bis zum 14. Oktober 2021 einen Kostenvorschuss von CHF 600.–

zu leisten. Dieser Kostenvorschuss wurde fristgerecht geleistet. Eine Ergänzung

der Beschwerde betreffend die Tilgung oder Hinterlegung der Schuld oder die

Zahlungsfähigkeit des Schuldners ging beim Appellationsgericht bis am 15. Oktober

2021 nicht ein. Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort wurde verzichtet. Die

Akten des Konkursamts wurden beigezogen. Der vorliegende Entscheid erging auf

dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Der Entscheid des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann

innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung

(ZPO, SR 272) angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des

Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Diese Frist

wurde vorliegend eingehalten. Auf die auch formgerecht erhobene Beschwerde ist

somit einzutreten. Zuständig für die Beurteilung der Beschwerde ist das

Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

Für die Berechnung, die Einhaltung und den Lauf der Beschwerdefrist

gemäss Art. 174 Abs. 1 SchKG gelten die Bestimmungen der ZPO, sofern

das SchKG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 31 SchKG; Nordmann, in: Basler Kommentar, 2. Auflage

2010, Art. 31 SchKG N 8). Die Beschwerdefrist beginnt mit der

förmlichen Zustellung des Konkursentscheids durch das Gericht (Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.],

Kurzkommentar SchKG, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 174 N 18a).

Die Zustellung des Entscheids des Konkursgerichts richten sich nach der ZPO

(vgl. Penon/Wohlgemuth, in: Kren

Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum SchKG, 4. Auflage, Zürich 2017,

Vorbemerkungen zu Art. 64-66 SchKG N 1). Die Zustellung von Entscheiden

erfolgt durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung

(Art. 138 Abs. 1 ZPO). Sie ist erfolgt, wenn die Sendung vom Adressaten

oder von einer angestellten oder im gleichen Haushalt lebenden, mindestens 16

Jahre alten Person entgegengenommen worden ist (Art. 138 Abs. 2 ZPO).

Bei einer eingeschriebenen Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, gilt die

Zustellung als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch erfolgt,

sofern die Person mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138

Abs. 3 lit. a ZPO). Bei persönlicher Zustellung gilt die Zustellung

als am Tag der Weigerung erfolgt, wenn der Adressat die Annahme verweigert und

dies von der überbringenden Person festgehalten wird (Art. 138 Abs. 3

lit. b ZPO).

Den Entscheid vom 20. September 2021 sandte das Zivilgericht dem

Schuldner als Gerichtsurkunde an die D____strasse [...] in [...]. Die Sendung

wurde dem Zivilgericht mit dem Vermerk «Empfänger konnte unter angegebener

Adresse nicht ermittelt werden» zurückgesendet. Mit Schreiben vom 27. September

2021.

sandte das Zivilgericht den Entscheid vom 20. September 2021 dem Schuldner

noch einmal per A-Post an die E____strasse [...] in [...] mit dem Hinweis, dass

es den Entscheid am 20. September 2021 versendet habe, dass der Schuldner das

Schreiben innert der Abholfrist nicht abgeholt habe und dass der Entscheid

gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO am siebten Tag der Abholfrist

als zugestellt gelte. Die Frage, ob die Zustellungsfiktion gemäss Art. 138

Abs. 3 lit. a ZPO im vorliegenden Fall tatsächlich anwendbar ist,

kann mangels Rechtserheblichkeit offenbleiben, weil die Beschwerde in jedem

Fall fristgerecht erhoben worden ist und die Beschwerdefrist inzwischen

spätestens am 11. Oktober 2021 geendet hat. Falls der Entscheid vom 20.

September 2021 nicht bereits aufgrund der Zustellungsfiktion gemäss

Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO als zugestellt gilt, ist die

Zustellung des Entscheids vom 20. September 2021 mit A-Post zwar fehlerhaft

(vgl. Weber, in: Oberhammer et al.

[Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 138 N 13).

Fehlerhafte Zustellungen sind grundsätzlich unwirksam (vgl. Frei, in: Berner Kommentar, 2012,

Art. 138 ZPO N 35; Gschwend,

in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 138 ZPO N 26; Huber, in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO

Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 138 N 71; Weber, a.a.O., Art. 136 N 1).

Wenn der Adressat von der Sendung tatsächlich Kenntnis erhalten hat und durch

die mangelhafte Zustellung keinen Rechtsnachteil erleidet, treten die Wirkungen

der Zustellung aber trotz des Mangels der Zustellung ein und zwar im Zeitpunkt,

in dem die Sendung dem Adressaten tatsächlich zugegangen ist (vgl. Frei, a.a.O., Art. 138 ZPO N 36;

Gschwend, a.a.O., Art. 138

ZPO N 27; Huber, a.a.O.,

Art. 138 N 71; Weber,

a.a.O., Art. 138 N 13). Am 29. September 2021 verfasste der Schuldner

eine Beschwerde gegen den Entscheid vom 20. September 2021. Folglich muss

ihm der Entscheid spätestens an diesem Tag tatsächlich zugegangen sein und muss

er spätestens an diesem Tag tatsächlich Kenntnis vom Entscheid erhalten haben.

Aufgrund der Tatsache, dass der zweite Versand des Entscheids mit A-Post statt

durch eingeschrieben Postsendung oder auf andere Weise gegen

Empfangsbestätigung erfolgte, erlitt der Schuldner keinen Rechtsnachteil.

Folglich traten die Wirkungen der Zustellung spätestens am Tag, an dem der

Entscheid dem Schuldner tatsächlich zuging, und damit am 29. September 2021

ein. Somit begann die Beschwerdefrist spätestens am 30. September 2021 (vgl.

Art. 142 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit Art. 31 SchKG) und endete

spätestens am 11. Oktober 2021 (vgl. Art. 142 Abs. 3 ZPO in

Verbindung mit Art. 31 SchKG).

2.

Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die

Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft

macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich

der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag bei der

Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger

auf die Durchführung des Konkurses verzichtet. Die Voraussetzungen für die

Aufhebung der Konkurseröffnung gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG müssen

innerhalb der Beschwerdefrist glaubhaft gemacht bzw. bewiesen werden. Neue

Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind bei der Beurteilung einer

Beschwerde gegen einen Entscheid des Konkursgerichts im Sinn von Art. 174

SchKG nur zu berücksichtigen, wenn sie innerhalb der Beschwerdefrist

vorgebracht worden sind (AGE BEZ.2020.53 vom 11. November 2020 E. 2.1).

Der Schuldner kann auch geltend machen, er habe die Forderung bereits vor

der Konkurseröffnung bezahlt. In diesem Fall muss er seine Zahlungsfähigkeit

nicht glaubhaft machen. Dies wird gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1

SchKG nur für den Fall der nachträglichen Zahlung verlangt. Auch bei Bezahlung

der Forderung vor der Konkurseröffnung setzt die Aufhebung der Konkurseröffnung

voraus, dass der Schuldner die Gegenstand der Betreibung bildende Forderung

einschliesslich Zinsen und Kosten getilgt hat (AGE BEZ.2020.46 vom 30.

September 2020 E. 3.1).

Zu den Kosten gehören die Betreibungskosten einschliesslich der Kosten

der Konkursandrohung, die Gerichtskosten eines allfälligen Rechtsöffnungsverfahrens,

eine allfällige Parteientschädigung für ein allfälliges Rechtsöffnungsverfahren,

die Gerichtskosten des Verfahrens der Konkurseröffnung und eine allfällige

Parteientschädigung für das Verfahren der Konkurseröffnung. Bei einer Tilgung

oder Hinterlegung nach der Konkurseröffnung gehören zu den Kosten zudem die Kosten

des Konkursamts. Die Tilgung der Schuld ist vom Schuldner durch Urkunden zu

beweisen. Andere Beweismittel als Urkunden genügen nicht, sofern der Gläubiger

die Tilgung nicht vor dem Konkursgericht selbst zugesteht (AGE BEZ.2020.46 vom 30. September

2020.

E. 3.1 mit Nachweisen).

3.

Der Schuldner macht geltend, die Rechnung sei am 15. September 2021 beglichen

worden. Als Beweismittel reicht er einen Ausdruck aus dem E-Banking ein, gemäss

dem am 15. September 2021 CHF 4’951.85 an das Betreibungsamt überwiesen

wurden. Weitere Zahlungen behauptet der Schuldner nicht. Da auf dem Ausdruck

vermerkt ist, dass es sich nicht um eine Ausführungsbestätigung handle und

sämtliche Informationen ohne jegliche Gewähr erfolgten, erscheint es sehr

fraglich, ob das eingereichte Dokument zum Beweis der Zahlung genügt. Die Frage

kann mangels Entscheidrelevanz offenbleiben. Selbst unter der Annahme, dass am

15.

September 2021 tatsächlich CHF 4’951.85 bezahlt worden sind und

diese Zahlung die Schuld betrifft, die Gegenstand der Konkursandrohung bildet,

hat der Schuldner die Tilgung der Schuld einschliesslich der Zinsen und Kosten

nicht bewiesen. Der Betrag von CHF 4’951.85 entspricht der Summe der Grundforderung

von CHF 4’283.–, der Zinsen von CHF 128.85 und der Mahngebühren von

CHF 540.–. Bei den Zinsen von CHF 128.85 handelt es sich um im Zeitpunkt

des Zahlungsbefehls vom 25. November 2020 bereits aufgelaufene Zinsen.

Damit wurde die Tilgung der Zinsen von 5 % auf CHF 4’951.85 seit dem

24.

November 2020, der Betreibungskosten von CHF 254.30 und der

Gerichtskosten des Zivilgerichts von CHF 350.– weder behauptet noch

bewiesen. Aus diesem Grund sind die Voraussetzungen für eine Aufhebung der

Konkurseröffnung wegen Bezahlung der Forderung vor der Konkurseröffnung nicht

erfüllt.

Bis zum Ablauf der

Beschwerdefrist hat der Schuldner keine weiteren Zahlungen oder Hinterlegungen

behauptet oder bewiesen. Damit sind auch die Voraussetzungen für eine Aufhebung

der Konkurseröffnung wegen nachträglicher Tilgung oder Hinterlegung der Schuld

nicht erfüllt. Zudem fehlt es auch an der in diesem Fall erforderlichen

Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit des Schuldners. Die Erklärung des

Schuldners in seiner Beschwerde, er befinde sich aufgrund der drastischen

Massnahmen als Restaurantbesitzer bereits in einer sehr komplizierten Situation

und brauche nicht noch mehr Komplikationen, spricht sogar eher für das

Gegenteil.

Ein anderer Konkursaufhebungsgrund wird vom Schuldner nicht geltend

gemacht.

4.

Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Voraussetzungen für

eine Aufhebung der Konkurseröffnung nicht erfüllt sind. Die Beschwerde ist

daher abzuweisen.

Entsprechend dem Ausgang des Beschwerdeverfahrens trägt der Schuldner in

Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO dessen Kosten. Die Gerichtskosten

werden in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 52

der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (GebV

SchKG, SR 281.35) auf CHF 600.– festgesetzt.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 20. September 2021 (KB. [...]) wird abgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten des

Beschwerdeverfahrens von CHF 600.–.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführer

-

Beschwerdegegnerin

-

Zivilgericht Basel-Stadt

-

Konkursamt Basel-Stadt

-

Betreibungsamt Basel-Stadt

-

Grundbuch- und Vermessungsamt Basel-Stadt

-

Handelsregisteramt Basel-Stadt

-

Staatliche Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

MLaw Vladimir Hof

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000

Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.