Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2022.31

ENTSCHEID

vom 14.

März 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr.

Claudius Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____

Beschwerdeführerin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

B____ Beschwerdegegnerin

[...]

Gläubigerin

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 28. Februar 2022

betreffend Konkurseröffnung nach

Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Sachverhalt

Die A____

(Schuldnerin und Beschwerdeführerin) hat ihren Sitz in Basel. Sie bezweckt den Erwerb,

den Betrieb und die Veräusserung von Betrieben im Bereich der Gastronomie. Mit

Entscheid vom 28. Februar 2022 eröffnete das Zivilgericht den Konkurs über die

Schuldnerin im Betreibungsverfahren Nr. [...] betreffend eine Forderung

der B____ (Gläubigerin und Beschwerdegegnerin) von CHF 2'932.50 zuzüglich Zins

zu 5 % seit 30. September 2021, CHF 60.–, CHF 41.15 und CHF 50.–

sowie sämtliche Betreibungs- und Konkurseröffnungskosten.

Gegen diesen

Entscheid erhob die Schuldnerin am 7. März 2022 beim Appellationsgericht Beschwerde

mit dem Rechtsbegehren, es sei der Entscheid des Zivilgerichts vom 28. Februar

2022 aufzuheben. Zudem beantragt sie, es sei der Beschwerde die aufschiebende

Wirkung zuzuerkennen. Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort wurde

verzichtet. Hingegen wurden die Akten des Konkursamts beigezogen. Der vorliegende

Entscheid erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Der Entscheid

des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit

Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)

angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung

und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Die 10-tägige Beschwerdefrist ist vorliegend

eingehalten worden: Der Entscheid vom 28. Februar 2022 wurde der Schuldnerin am

1.

März 2022 zugestellt und die Beschwerde am 7. März 2022 und damit

rechtzeitig eingereicht. Auf die auch formgerecht erhobene Beschwerde ist somit

einzutreten. Zuständig für die Beurteilung der Beschwerde ist das Dreiergericht

des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG, SG 154.100]).

2.

2.1

Die

Beschwerdeinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn die Schuldnerin ihre

Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen

die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete

Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden der Gläubigerin hinterlegt ist oder

die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174

Abs. 2 SchKG). Die Erfüllung dieser beiden Voraussetzungen muss innerhalb

der Beschwerdefrist belegt werden (BGE 139 III 491 E. 4 S. 492 ff.).

2.2

Aus

der Abrechnung des Betreibungsamts Basel-Stadt betreffend Teilzahlung vom 23.

Februar 2022 geht hervor, dass die Schuldnerin, wie von ihr geltend gemacht,

nach Eingang der Konkursandrohung einen Betrag von CHF 3'083.65 überwiesen

hat. Da damit aber nicht die ganze Forderung inklusive Zinsen und Kosten

gedeckt war, erfolgte am 28. Februar 2022 die Konkurseröffnung. Den beiden

Quittungen des Betreibungsamts vom 7. März 2022 ist zu entnehmen, dass die

Schuldnerin in der Folge eine Summe von CHF 262.75 sowie CHF 1'030.–

einbezahlt hat. Gemäss der von der Schuldnerin eingereichten provisorischen

Abrechnung des Betreibungsamts sind mit diesen Zahlungen die Forderung, die

Zinsen und die Kosten inklusive Gebühren des Konkursamts beglichen. Damit ist

die erste Voraussetzung der Aufhebung der Konkurseröffnung – Nachweis der

Tilgung der Forderung inklusive Kosten und Zinsen – erfüllt.

2.3

2.3.1

Als

zweite Voraussetzung der Aufhebung der Konkurseröffnung muss

die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft machen.

Zahlungsfähigkeit

bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden

vorhanden sind. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die

Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine

wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation

zu erkennen sind und sie auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint (BGer

5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 E. 3.2.1). Wenn die Schuldnerin nicht über

ausreichende liquide Mittel verfügt, um alle fälligen Forderungen umgehend zu

begleichen, muss sie aber glaubhaft machen, dass sie unter Berücksichtigung der

fälligen und der noch nicht fälligen Forderungen in absehbarer Zeit imstande

ist, ihren Zahlungsverpflichtungen nachzukommen (vgl. AGE BEZ.2020.33 vom

24.

Juni 2020 E. 2.3.2, BEZ.2020.19 vom 12. Mai 2020 E. 2.3.2). Falls

gegen die Schuldnerin weitere vollstreckbare Betreibungen vorliegen, setzt die

Bejahung ihrer Zahlungsfähigkeit voraus, dass sie das Vorhandensein objektiv

ausreichender liquider Mittel zur umgehenden Erfüllung aller fälligen

Forderungen glaubhaft macht (vgl. BGer 5A_181/2018 vom 30. April

2018.

E. 3.1, 5A_93/2018 vom 18. April 2018 E. 4.1; Cometta, in: Commentaire romand, Basel 2005, Art. 174

LP N 13). Eine Betreibung ist vollstreckbar, wenn die Schuldnerin keinen

Rechtsvorschlag erhoben hat (vgl. BGer 5A_181/2018 vom 30. April 2018 E.

3.2) oder dessen Wirkungen beseitigt worden sind. Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit

beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten der Schuldnerin gewonnenen

Gesamteindruck (BGer 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015 E. 3.2.1; AGE

BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022 E. 4.1).

Glaubhaft

gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente

sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie

sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der

Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin wahrscheinlicher

sein muss als ihre Zahlungsunfähigkeit. Es liegt an der Schuldnerin,

Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, ihre Zahlungsfähigkeit als

glaubhaft erscheinen zu lassen (BGer 5A_810/2015 vom 17. Dezember 2015

E. 3.2.1). Der wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist der Auszug aus

dem Betreibungsregister (BGer 5A_126/2010 vom 10. Juni 2010 E. 6.2; AGE

BEZ.2019.59 vom 4. September 2019 E. 2.3).

2.3.2

Im

vorliegenden Fall macht die Schuldnerin geltend, dass die COVID-19-Situation in

der Betriebsrechnung 2020 verheerende Spuren hinterlassen habe, welche sich im

Betreibungsregisterauszug niedergeschlagen hätten. Nach den gelockerten

Restriktionen im Jahr 2021 habe die Schuldnerin mit Kosteneinsparungen und

unterstützt durch Härtefallentschädigungen des Kantons Basel-Stadt sukzessive

die Schulden abgetragen. Insgesamt habe im Jahr 2021 ein Gewinn von

CHF 91'703.68 resultiert. Das kurzfristige Fremdkapital habe damit um mehr

als ein Drittel auf CHF 81’248.83 und das langfristige Fremdkapital um ein

Fünftel auf CHF 49'747.95 reduziert werden können. Dem stehe ein Umlaufvermögen

von CHF 128'490.85 gegenüber. Die kurzfristigen Verpflichtungen von CHF 81'248.83

könnten sukzessive durch das Umlaufvermögen von CHF 128'490.85 bezahlt werden.

Eine aktualisierte Aufstellung der finanziellen Situation zeige, dass derzeit

noch Schulden von CHF 20'562.71 offen seien, die nicht in Betreibung

gesetzt seien. Die in Betreibung gesetzten Forderungen würden rund

CHF 11'000.– betragen. Der Kontostand auf dem Kontokorrentkonto bei der D____

betrage CHF -24'057.57. Den Schulden gegenüber stehe ein geringer Kassensaldo,

ein Saldo von CHF 468.16 auf dem E____, diverse kleinere Kundendebitoren

und Guthaben von Kreditkartenfirmen, die noch nicht ausbezahlten Leistungen der

privaten Pandemieversicherung von CHF 17'000.– sowie das Versprechen der

Vermieterin, die in Betreibung gesetzten Forderungen von CHF 11'000.– kurzfristig

zu übernehmen. Notfalls sei auch die Mutter des Geschäftsführers der

Schuldnerin bereit, die Liquidität der Schuldnerin mit einem Darlehen von bis

zu CHF 10'000.– zu sichern.

2.3.3

Aus

dem von der Schuldnerin eingereichten Betreibungsregisterauszug vom 3. März

2022.

geht hervor, dass eine grosse Anzahl von Betreibungen aus den Jahren 2020

und 2021 inzwischen bezahlt sind. Zusätzlich zur Gegenstand des vorliegenden

Verfahrens bildenden Forderung sind die folgenden offenen Forderungen der

folgenden Gläubiger mit dem folgenden Status verzeichnet:

1.

CHF 2’290.50, [...], Konkursandrohung

2.

CHF 1'794.40, [...], Betreibung eingeleitet

3.

CHF 2’643.10, B____, Betreibung eingeleitet

4.

CHF 1’779.75, [...], Betreibung eingeleitet

5.

CHF 1’794.40, [...], Betreibung eingeleitet

Es liegen somit

offene Betreibungsforderungen von insgesamt CHF 10'302.15 vor. Die

Forderung 1 ist vollstreckbar. Da die Schuldnerin nicht behauptet, dass sie in

diesen Betreibungen Rechtsvorschlag erhoben habe, ist davon auszugehen, dass

auch die Betreibungen 2–5 vollstreckbar sind. Dazu kommen gemäss den

Ausführungen in der Beschwerde nicht betriebene offene Forderungen über CHF

20'562.71. Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Kontostand auf dem

Kontokorrentkreditkonto bei der D____ CHF -24'0,57.57 beträgt. Da gegen

die Schuldnerin somit weitere vollstreckbare Betreibungen vorliegen, setzte die

Bejahung ihrer Zahlungsfähigkeit voraus, dass sie das Vorhandensein objektiv

ausreichender liquider Mittel zur umgehenden Erfüllung aller fälligen Forderungen

glaubhaft gemacht hätte.

2.3.4

Die

Schuldnerin kann in ihrer Beschwerde das Vorhandensein objektiv ausreichender

liquider Mittel zur umgehenden Erfüllung aller fälligen Forderungen nicht

glaubhaft machen. Sie legt zwar eine schriftliche Bestätigung der C____ vom 4.

März 2022 ins Recht, in welcher diese erklärt, sie werde umgehend die in

Betreibung gesetzten Forderungen (beziffert auf CHF 11'468.45) für die

Schuldnerin «ablösen», damit diese die finanziellen Belange in den nächsten

Monaten ohne Druck regeln könne. Ob aufgrund dieser Zahlungszusicherung der

Schuldnerin tatsächlich auch umgehend liquide Mittel zur Verfügung stehen, wird

von der Schuldnerin nicht aufgezeigt. Zudem blieben die Forderungen auch bei

einer «Übernahme» durch die genannte Gesellschaft bestehen und geht die

Fälligkeit der Rückzahlungsverpflichtung aus der Zahlungszusage nicht hervor.

Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass mit der vorgenannten Übernahmezusage

das Vorhandensein von entsprechenden liquiden Mitteln zur umgehenden Erfüllung

von Forderungen glaubhaft gemacht würde, wären damit lediglich die betriebenen

Forderungen gedeckt, nicht aber die weiteren von der Schuldnerin aufgeführten

fälligen Forderungen über CHF 20'562.71. Für die behaupteten weiteren

Mittel (Kassensaldo, diverse kleinere Kundendebitoren und Guthaben von

Kreditkartenfirmen sowie die noch nicht ausbezahlten Leistungen der privaten

Pandemieversicherung von CHF 17'000.–) bleibt die Schuldnerin jeglichen

Beweis schuldig. Lediglich für das Kontokorrentkonto bei der D____ (CHF -24'057.57)

respektive das E____ Konto (CHF 468.16) legt die Schuldnerin Belege vor.

Für die angegebenen Kundendebitoren und Guthaben von Kreditkartenfirmen und die

noch nicht ausbezahlten Leistungen einer privaten Pandemieversicherung von CHF 17'000.–

fehlt es nicht nur an einem Beleg, sondern bereits an einer substantiierten

Geltendmachung. Dies gilt auch für die lediglich behauptete Bereitschaft der

Mutter des Geschäftsführers der Schuldnerin, zur Sicherstellung der Liquidität

der Schuldnerin ein Darlehen von bis zu CHF 10'000.– zu gewähren. Die

Schuldnerin vermag damit nicht aufzuzeigen, dass sie über objektiv ausreichend

liquider Mittel zur umgehenden Erfüllung aller fälligen Forderungen (betriebene

Forderungen: CHF 10'302.15; weitere fällige Forderungen: CHF 20'562.71)

hat. Dabei kann im Ergebnis offen bleiben, ob der negative Kontostand beim

Kontokorrentkonto von CHF -24'057.57 ebenfalls als fällige Forderung zu

qualifizieren ist. Somit ist die zweite Voraussetzung für die Aufhebung der

Konkurseröffnung – die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin – nicht glaubhaft

gemacht.

3.

Wie sich aus den

vorstehenden Erwägungen ergibt, ist die Beschwerde der Schuldnerin mangels

Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit abzuweisen. Mit dem Entscheid in der

Sache wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung hinfällig.

Entsprechend dem

Ausgang des Beschwerdeverfahrens trägt die Schuldnerin in Anwendung von Art.

106.

Abs. 1 ZPO dessen Kosten. Die Gerichtskosten werden in Anwendung von Art.

61.

Abs. 1 in Verbindung mit Art. 52 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz

über Schuldbetreibung und Konkurs (GebVSchKG, SR 281.35) auf CHF 600.–

festgesetzt.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 28. Februar 2022 ([...]) wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens

von CHF 600.–.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführerin

-

Beschwerdegegnerin

-

Zivilgericht Basel-Stadt

-

Konkursamt Basel-Stadt

-

Betreibungsamt Basel-Stadt

-

Grundbuch- und Vermessungsamt Basel-Stadt

-

Handelsregisteramt Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG

erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis

bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht

dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an

deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des

Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.