Konkurseröffnung gemäss Art. 190 SchKG (BGer 5A_477/2023 vom 15.02.2024)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2022.40

ENTSCHEID

vom 23. Mai 2023

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer,

lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber lic. iur.

Johannes Hermann

Parteien

A____ AG

Beschwerdeführerin

[...]

Gläubigerin

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____

Beschwerdegegner

[...]

Schuldner

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 23. März 2022

betreffend Konkurseröffnung

gemäss Art. 190 SchKG

Sachverhalt

Sachverhalt

B____

(Beschwerdegegner, Schuldner) wurde von C____, verstorben am [...] 2014, in ihrem

Testament vom 2. April 2012 als Alleinerbe eingesetzt. Das Testament wurde am

18. Juni 2014 eröffnet. Mehrere gesetzliche Erben der Verstorbenen erhoben gegen

den Schuldner Klage auf Ungültigerklärung dieses Testaments. Überdies klagte D____

gegen den Schuldner mit den Begehren, es sei festzustellen, dass zwei

letztwillige Verfügungen von C____ nichtig, eventualiter ungültig seien;

subeventualiter sei der Schuldner von der Erbschaft auszuschliessen.

Im Rahmen von

Betreibungsverfahren gegen den Schuldner wurde dieser in den Jahren 2014 bis

2018 mehrfach vor dem Betreibungsamt Basel-Stadt einvernommen. Dabei erklärte er

jeweils, keine Vermögenswerte irgendwelcher Art zu besitzen. Die A____ AG

(Beschwerdeführerin, Gläubigerin) erwarb durch Abtretung mehrere Forderungen

gegen den Schuldner. Am 18. Oktober 2021 beantragte sie beim Zivilgericht

Basel-Stadt, über diesen ohne vorgängige Betreibung den Konkurs zu eröffnen, da

er die Erbschaft verheimlicht habe. Das Zivilgericht führte am 17. November

2021 und 15. Dezember 2021 Verhandlungen durch, wobei bei letzterer ein

Betreibungsbeamter als Zeuge befragt wurde. Mit Entscheid vom 23. März 2022

(zugestellt am 30. März 2022) wies das Zivilgericht das Gesuch um Eröffnung des

Konkurses ab.

Gegen diesen

Entscheid erhob die Gläubigerin am 11. April 2022 Beschwerde an das

Appellationsgericht. Darin beantragt sie im Wesentlichen, es sei der angefochtene

Entscheid aufzuheben und es sei über den Schuldner der Konkurs zu eröffnen. Dieser

beantragt mit Beschwerdeantwort vom 16. Mai 2022 die Abweisung der Beschwerde,

soweit darauf einzutreten sei. Ausserdem stellte er ein Gesuch um unentgeltliche

Prozessführung und Verbeiständung für das Beschwerdeverfahren. Mit

Stellungnahme vom 20. Juni 2022 hielt die Gläubigerin an ihren Rechtsbegehren

fest. Am 12. Juli 2022 reichten der Schuldner und am 19. Juli 2022 die Gläubigerin

je eine weitere Eingabe ein. Das Zivilgericht verzichtete auf eine

Stellungnahme. Der vorliegende Entscheid erging unter Beizug der Vorakten auf

dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Formelles

Der Entscheid

des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit

Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)

angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 und Art. 194 Abs. 1 des Bundesgesetzes über

Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Diese Frist wurde vorliegend

eingehalten (vgl. Art. 142 Abs. 3 ZPO). Auf die auch formgerecht erhobene

Beschwerde ist einzutreten. Zuständig für deren Beurteilung ist das

Appellationsgericht als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[SG 154.100]). Mit der Beschwerde kann die unrichtige Rechtsanwendung und die

offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden

(Art. 320 ZPO).

2.

Zivilgerichtsentscheid

Das Zivilgericht

prüfte im angefochtenen Entscheid den Antrag der Gläubigerin auf

Konkurseröffnung über den Schuldner gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziffer 1 SchKG.

Gemäss dieser Bestimmung könne die Konkurseröffnung ohne vorgängige Betreibung

verlangt werden, wenn der Schuldner bei einer Betreibung auf Pfändung

Bestandteile seines Vermögens verheimliche. Nachdem das Zivilgericht

festgestellt hatte, dass die Beschwerdeführerin als Gläubigerin berechtigt sei,

das Konkursbegehren zu stellen (angefochtener Entscheid, E. 2), beurteilte es,

ob der Schuldner bei der Befragung durch den Betreibungsbeamten Vermögen

verschwiegen habe. Die Gläubigerin mache geltend, dass der Schuldner als

Alleinerbe einer Erbschaft mit Nachlassaktiven von CHF 10 Millionen eingesetzt

worden sei, was spätestens seit dem Ableben der Erblasserin bzw. der Eröffnung

des Testaments bekannt gewesen sei. Gemäss der Gläubigerin habe der Schuldner

mit der unterlassenen Erwähnung dieser Erbschaft bei sieben Einvernahmen durch

den Betreibungsbeamten Vermögenswerte verheimlicht (angefochtener Entscheid, E.

3.1).

Der materielle

Konkursgrund des Verheimlichens von Vermögensbestandteilen – so das

Zivilgericht weiter – setze voraus, dass der Schuldner den Willen habe,

Vermögensbestandteile zu verbergen. Der Schuldner verheimliche

Vermögensbestandteile, wenn er beim Pfändungsvollzug seiner in Art. 91 Abs. 1

Ziffer 2 SchKG statuierten Auskunftspflicht nicht nachkomme, indem er

Vermögenswerte nicht angebe, solche verstecke oder ihr Vorhandensein bestreite.

Die Gläubigerin trage die Beweislast für den Konkursgrund, wobei in der Lehre

und Rechtsprechung umstritten sei, ob der strikte Beweis zu erbringen sei oder

die überwiegende Wahrscheinlichkeit genüge. Das Appellationsgericht verlange

den strikten Beweis, was angesichts der weitereichenden Konsequenzen der

Konkurseröffnung für den Schuldner als sachgerecht erscheine (angefochtener

Entscheid, E. 3.2 S. 11 f.).

In der Folge gab

das Zivilgericht Aussagen des als Zeugen befragten Betreibungsbeamten wieder

(angefochtener Entscheid, E. 3.2 S. 12 f.). Es schloss aus diesen, es sei erwiesen,

dass der Schuldner beim Betreibungsamt zumindest angegeben habe, dass eine

Erbschaft im Raum stehe. Was der Schuldner dazu konkret angeführt habe, habe

der Betreibungsbeamte allerdings nicht mehr sagen können. Es könne somit nicht

ausgeschlossen werden, dass der Schuldner zur Erbschaft nähere Angaben gemacht

habe, der Betreibungsbeamte jedoch im Hinblick darauf, dass die Erbenstellung

des Schuldners in zwei langwierigen Prozesses angefochten worden sei bzw.

werde, auf eine Aufnahme ins Protokoll verzichtet habe, da er diesen

Vermögenswert als zu hypothetisch erachtet habe. Im Übrigen habe der

Betreibungsbeamte offenbar trotz dem Hinweis des Schuldners auf die potentielle

Erbschaft keine Rückfragen gestellt, um möglicherweise unpräzise Angaben des Schuldners

zu konkretisieren. Es wäre zu erwarten gewesen, dass ein Betreibungsbeamter

zumindest kurz auf den Hinweis eingehe und nachfrage, um was für einen potentiellen

Nachlass es sich handle, beispielsweise von wem dieser anfalle und ob er zeitnah

anfallen könnte. Wenn ein solches Nachfassen nicht erfolge, könne dies dem Schuldner

nicht angelastet werden. Unter diesen Umständen könne daher nicht gesagt

werden, dass der Gläubigerin der Nachweis gelungen sei, dass der Schuldner

absichtlich Vermögenswerte verheimlicht habe (angefochtener Entscheid, E. 3.3).

3.

Rügen

der Gläubigerin im Überblick

Die Gläubigerin

rügt in mehrfacher Hinsicht eine unrichtige Rechtsanwendung

(Beschwerdebegründung, Rz. 9–28 und 41) und eine offensichtlich unrichtige Feststellung

des Sachverhalts (Beschwerdebegründung, Rz. 29–40).

Im Einzelnen

macht die Gläubigerin geltend, es sei nachgewiesen, dass C____ dem Schuldner

einen Nachlass in zweistelliger Millionenhöhe hinterlassen habe. Gemäss eröffnetem

Testament sei der Schuldner Alleinerbe dieses Nachlasses und zugleich Willensvollstrecker.

Spätestens an der Pfändungseinvernahme vom 27. Februar 2015 hätte der Schuldner

von sich aus die angefallene Erbschaft offenlegen müssen. Daran würde auch die

Rechtshängigkeit allfälliger Ungültigkeits- und/oder Nichtigkeitsklagen nichts

ändern. Entgegen den Erwägungen des Zivilgerichts und den Ausführungen des Schuldners

gehe es nicht um eine potentielle Erbschaft. Die Erbschaft sei angefallen. Der Schuldner

habe jahrelang höchstens vage und täuschend informiert und so sein Vermögen bzw.

die angetretene Erbschaft verheimlicht. Für die Auskunftspflicht sei nicht

relevant, ob die Erbschaft bereits überwiesen worden sei oder wie hoch sie sei,

denn es sei nicht Sache des Schuldners zu entscheiden, ob ein Vermögenswert

gepfändet werden könne. Entsprechend müsse er sogar über unpfändbare

Vermögenswerte Auskunft geben. Der Schuldner habe in der Verhandlung vom 17.

November 2021, ohne über das Prozessthema informiert worden zu sein, von sich

aus ausgeführt, es treffe nicht zu, dass er die Erbschaft nicht angegeben habe.

Aus dieser Aussage folge, dass dem Schuldner klar gewesen sei, dass er die

Erbschaft hätte angeben müssen, dies aber unterlassen habe. Damit habe der

Schuldner das Verheimlichen eingestanden. Sodann habe der Schuldner ausgeführt,

er habe dem Betreibungsbeamten mitgeteilt, es sei möglich, dass er in den

nächsten Jahren einmal eine Erbschaft antreten werde. Der Betreibungsbeamte

habe ausgesagt, er habe das Protokoll so verfasst, weil konkret nichts anderes

im Raum gestanden habe. Fakt sei aber, dass der Schuldner die Erbschaft bereits

angetreten habe. Das Zivilgericht habe aufgrund der Ausführungen des Schuldners

und des Betreibungsbeamten erkannt, dass der Schuldner den trügerischen

Anschein eines lediglich potentiellen Nachlasses erweckt habe. Damit habe das

Zivilgericht implizit festgestellt, dass der Betreibungsbeamte getäuscht worden

sei. Indem das Zivilgericht trotz dieser Erkenntnis das Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen

von Art. 190 Abs. 1 Ziffer 1 SchKG verneint habe, habe es den Sachverhalt

offensichtlich unrichtig festgestellt und diese Bestimmung falsch angewandt

(Beschwerdebegründung, Rz. 9–20).

Sodann rügt die Gläubigerin,

dass das Zivilgericht das Beweismass des strikten Beweises angewandt habe,

obwohl in der Lehre die Meinung vertreten werde, dass das Beweismass der

überwiegenden Wahrscheinlichkeit genüge. Dies sei inzwischen auch vom Appellationsgericht

so anerkannt und entspreche auch der Rechtsprechung des Obergerichts Zürich.

Die Gesamtwürdigung des Verhaltens des Schuldners mache deutlich, dass er die

Erbschaft, deren Anfallen, deren Höhe und seine Willensvollstreckereigenschaft vorsätzlich

verheimlicht habe. Die Gläubigerin habe daher sogar den strikten Beweis für den

Konkursgrund des Verheimlichens von Vermögenswerten erbracht, zumindest aber

das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erfüllt. Vorliegend sei letzteres

Beweismass namentlich deshalb anzuwenden, weil es bei der Verheimlichung von

Vermögenswerten um den Beweis einer negativen Tatsache, nämlich der Tatsache,

dass Informationen nicht bekannt gegeben worden seien, gehe und insofern eine

gewisse tatsächliche Schwierigkeit bestehe. Das Zivilgericht sei daher zu

Unrecht zum Ergebnis gelangt, dass der Gläubigerin der Nachweis nicht gelungen

sei, dass der Schuldner absichtlich Vermögenswerte verheimlicht habe. Abgesehen

davon, dass das Zivilgericht das falsche Beweismass angewandt habe, habe es

ausgeblendet, dass sieben Einvernahmeprotokolle vorlägen, die der Schuldner

unterzeichnet habe und in denen er erklärt habe, nicht Erbe zu sein (Beschwerdebegründung,

Rz. 21–28).

Mit der

Feststellung im angefochtenen Entscheid, wonach erwiesen sei, dass der Schuldner

beim Betreibungsamt zumindest angegeben habe, dass eine Erbschaft im Raum

stehe, habe das Zivilgericht – so die Gläubigerin – massgebende Aussagen des Betreibungsbeamten

ausser Acht gelassen. Aus diesen würde hervorgehen, dass der Betreibungsbeamte

falsch informiert bzw. getäuscht worden sei. Indem das Zivilgericht relevante

Aussagen des Betreibungsbeamten ignoriert habe, habe es den Sachverhalt

offensichtlich falsch festgestellt und in der Folge auch willkürlich gewürdigt (Beschwerdebegründung,

Rz. 29–36).

Ausserdem

beanstandet die Gläubigerin die Feststellung des Zivilgerichts, dass nicht

ausgeschlossen werden könne, dass der Schuldner gegenüber dem

Betreibungsbeamten Angaben zur Erbschaft gemacht habe, der Betreibungsbeamte

jedoch im Hinblick auf die hängigen erbrechtlichen Verfahren auf eine Aufnahme

der Erbschaft ins Protokoll verzichtet habe. Damit habe das Zivilgericht den

rechtserheblichen Sachverhalt gleich in zweifacher Hinsicht offensichtlich

falsch festgestellt. Erstens widerspreche die Feststellung der eigenen Aussage

des Schuldners. Und zweitens habe das Zivilgericht dem Betreibungsbeamten

unterstellt, gewusst zu haben, dass die Erbenstellung des Schuldners Gegenstand

zweier langwieriger Prozesse gewesen sei. Dies habe der Betreibungsbeamte aber

verneint. Ohne Grundlage würde das Zivilgericht spekulieren, was der

Betreibungsbeamte möglicherweise gedacht oder gewusst haben könnte (Beschwerdebegründung,

Rz. 37 f.).

Das Zivilgericht beachte auch nicht – so die Gläubigerin

weiter –, dass der Schuldner sieben Mal unterschriftlich bestätigt habe, dass

er kein Erbguthaben habe, obwohl er damals bereits Alleinerbe und

Willensvollstrecker gewesen sei. Mit der Missachtung dieser Beweismittel habe

das Zivilgericht den Sachverhalt offensichtlich falsch bzw. unvollständig

festgestellt. Es sei willkürlich, lediglich auf eine der Aussagen des Schuldners

abzustellen, wonach er angetönt habe, dass eine Erbschaft im Raume stehe, und

seine schriftlichen Erklärungen, dass er kein Erbguthaben habe, zu ignorieren (Beschwerdebegründung,

Rz. 39). Entgegen den Erwägungen des Zivilgerichts

würde die Aussage des Betreibungsbeamten, dass eine Erbschaft im Raum gestanden

habe, auch nicht dazu führen, dass eine Verheimlichung von Vermögenswerten

ausscheide. Die Aussage hätte vielmehr zur Erkenntnis führen müssen, dass erst

recht Vermögensbestandteile verheimlicht worden seien. Eine Verheimlichung

könne auch durch irreführende und falsche Angaben zu Vermögenswerten erfüllt

werden, wie dies vorliegend der Fall gewesen sei. Der Schuldner habe sich zwar

vage zu einer Erbschaft geäussert, dies jedoch in einer Art und Weise, die dazu

geführt habe, dass der Betreibungsbeamte von für eine Pfändung noch nicht vorhandenen

Vermögenswerten ausgegangen sei (Beschwerdebegründung, Rz. 40).

Schliesslich würde nach Ansicht der Gläubigerin die

Auskunftspflicht des Schuldners praktisch vollkommen ausgehöhlt, wenn es zu ihrer

Erfüllung ausreiche, im Rahmen einer Pfändungseinvernahme vage etwas von einer künftigen

Erbschaft zu erwähnen ohne anzugeben, dass diese bereits angefallen sei, welche

Höhe sie habe und welches die genauen Umstände der Erbschaft seien (Beschwerdebegründung,

Rz. 41).

4.

Rüge

der offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts

4.1

Die

Gläubigerin rügt an verschiedenen Stellen, das Zivilgericht habe den

Sachverhalt willkürlich und offensichtlich falsch festgestellt. Im Wesentlichen

beanstandet sie folgende Beweiswürdigung: Das Zivilgericht erachtete es als

erwiesen, dass der Schuldner beim Betreibungsamt zumindest angegeben habe, dass

eine Erbschaft im Raum stehe. Was der Schuldner dazu konkret angeführt habe, habe

der als Zeuge befragte Betreibungsbeamte allerdings nicht mehr sagen können. So

habe er sich nicht daran erinnern können, ob der Schuldner gesagt habe, von wem

er als Erbe eingesetzt worden sei, welche Grössenordnung der Nachlass gehabt

habe oder dass die Erbschaft angefallen sei. Es könne somit nicht

ausgeschlossen werden, dass der Schuldner dazu Angaben gemacht habe, der

Betreibungsbeamte jedoch im Hinblick darauf, dass die Erbenstellung des Schuldners

in zwei langwierigen Prozesses angefochten worden sei bzw. werde, auf eine

Aufnahme ins Protokoll verzichtetet habe, da er diesen Vermögenswert als zu

hypothetisch erachtet habe (angefochtener Entscheid, E. 3.3).

4.2

Der

Schuldner führte an der Verhandlung des Zivilgerichts vom 17. November 2021

aus, es sei nicht richtig, dass er eine Erbschaft nicht angegeben habe. Es wüssten

alle Bescheid. Auch das Betreibungsamt wisse es. Der Betreibungsbeamte wisse

seit dem ersten Tag von der Erbschaft, seit dem Tod von C____. Er (der Schuldner)

besässe die Erbschaft nicht. Daher habe der Betreibungsbeamte sie nicht reingenommen.

Es gehe ja um den Besitz. Er habe angegeben, dass er Erbe sei und der Betreibungsbeamte

habe das nicht aufgenommen. Der Betreibungsbeamte könne das entscheiden. Der Betreibungsbeamte

habe gesagt, er (der Schuldner) könne das so unterschreiben. Er sei im Februar

nochmals bei einem Betreibungsbeamten gewesen. Dieser habe ihn immer wieder

gefragt, wie es aussehe, ob es einen Entscheid gebe. Nach der Eröffnung des

Testaments habe er dieses immer angegeben. Der Betreibungsbeamte habe ihn

gefragt, wie es mit den Verfahren stehe. Man könne es nicht pfänden. Er besitze

es ja nicht. Sonst würde er seine Schulden bezahlen. Er habe gesagt, dass es

möglich sei, dass er in den nächsten Jahren mal eine Erbschaft antreten werde.

Er habe keine Erbenbescheinigung bekommen (Protokoll der Verhandlung vom 17.

November 2021, S. 2 f.).

4.3

Der

als Zeuge befragte Betreibungsbeamte führte gemäss Protokoll der Verhandlung

vom 15. Dezember 2021 Folgendes aus:

«Ich kann mich erinnern,

dass der [Schuldner] bei mir war. Was wir im Detail geredet haben oder was er

mir erzählt hat, das übersteigt mein Denkvermögen. Wenn es da noch weitere

Sachen gibt, die er erzählt hat, müsste vielleicht in Erinnerung gerufen

werden, was das genau war, damit ich mich vielleicht erinnern kann. Ich beziehe

mich auf die Einvernahmeprotokolle, da steht, dass er keine Vermögenswerte

jeglicher Art besitzt und von der Sozialhilfe unterstützt wird. Darum habe ich

das so festgehalten, weil konkret nichts anderes gerade im Raum stand. Wir

haben oft Schuldner, die erzählen, dass sie vielleicht, eventuell noch eine

Erbschaft in Aussicht haben, aber sie wissen noch nichts Konkretes. Auch in

Rücksprache mit unserer Geschäftsleitung sind wir angehalten… Es bringt nicht

viel, wenn man Sachen in einem Protokoll aufnimmt, die weder Hand oder Fuss

haben. So handhabe ich das grundsätzlich immer. Ich kann mich schwach erinnern,

dass eine Erbschaft ein Thema war. Das war wohl in den Fällen, in denen der [Schuldner]

bei mir war. Ich weiss nicht, ob es jedes Mal war. Ich würde meinen, dass er

sicher das wahrscheinlich angesprochen hat. Ich kann mich an den Wortlaut nicht

erinnern. Dass etwas vorhanden ist, aber nichts konkret ist. Ich sagte, wenn

noch nichts konkret ist, was wollen wir dann notieren? Man hätte das vielleicht

theoretisch mit einem Sternchen bei Erbguthaben schreiben können, dass da ev.

etwas ansteht und dass er verpflichtet ist, das zu melden, wenn es konkret

wird. Ich kann mich nicht erinnern, ob er konkret gesagt hat, dass er von C____

als Alleinerbe eingesetzt wurde. Nein, ich habe nicht nachgefragt, von wem er

eine Erbschaft in Aussicht hat oder ob sie schon angefallen ist. Wir haben

x-mal Leute, die da waghalsige Vermutungen über so Sachen anstellen. Vom

Arbeitsvolumen her kann man nicht kilometerlange Einvernahmeprotokolle

schreiben und mit jedem zwei Stunden lang reden, das liegt zeitlich nicht drin.

Ich weiss nicht, ob er etwas zur Grössenordnung gesagt hat. Ich weiss nicht, ob

er gesagt hat, dass die Erbschaft angefallen ist. Ich weiss auch nicht, ob er

mir mit Dokumenten etwas belegt hat. Kann sein, aber ich weiss es nicht mehr.

Ich weiss nicht, ob ich nachgefragt habe.» (Protokoll der Verhandlung vom 15. Dezember

2021, S. 2 f.).

Auf die Fragen,

weshalb er direkt auf die Erbschaft zu sprechen komme, ohne dass er dazu

konkret etwas gefragt worden sei und weshalb es eine Rücksprache mit der

Geschäftsleitung gegeben habe, antwortetet der Betreibungsbeamte wie folgt:

«Das war eine allgemeine

Rücksprache mit der Geschäftsleitung. Das hat mit diesem konkreten Fall nichts

zu tun. Es ging darum, ob man alles, das waghalsig im Raum steht,

protokollieren soll. Das bringt nichts, da scheucht man nur die Gläubiger auf,

wenn man etwas aufschreibt, das vielleicht gar nichts ist. Da wird so viel

erzählt; Leute, die sagen, sie bekommen vielleicht, eventuell noch Geld von

irgendwelchen Verwandten. Das hat weder Hand noch Fuss. Wir müssen uns auf

Fakten berufen. Wir nehmen den Ist-Zustand auf. Wenn der [Schuldner] sagte, er

lebe aktuell vollumfänglich von der Sozialhilfe, dann wird es so aufgenommen,

dass momentan nichts anderes im Raum steht. Als ich vorhin die Protokolle

angeschaut habe, kam mir in den Sinn, dass er etwas von einer Erbschaft erzählt

hat. Ich wurde ja gefragt wegen der Vermögenswerte. Ich wüsste nicht, worum es

sonst hätte gehen sollen. Er hat keine Aktien, keine Beteiligungen… Ich habe

ca. 500 Kunden im Jahr und das ist so lange her, da kann ich mich nicht an

alles erinnern. Nein, ein Erbschaftsinventar wurde mir nicht vorgelegt; nicht,

dass ich wüsste. Das habe ich auch nicht verlangt. Nein, ich habe nie gefragt,

wie gross die Erbschaft ist, die im Raum steht.» (Protokoll der Verhandlung vom

15.

Dezember 2021, S. 3 f.).

Die Frage, ab

wann man eine Erbschaft habe, beantwortete der Betreibungsbeamte folgendermassen:

«Wenn konkrete Fakten so

sind, dass jemand verstorben ist oder etwas vorhanden ist, womit man konkret

arbeiten kann. Wir verlangen beim Erbschaftsamt ein Erbschaftsinventar, wir

werden auch von der Steuerverwaltung Basel-Stadt darauf aufmerksam gemacht,

wenn eine Erbschaft vorhanden ist. Wir können aber nicht kantonsübergreifend

von Erbschaften wissen, wenn nicht jemand freiwillig von selbst auf einen

zukommt. Ich weiss nicht, ob es eine auswärtige oder eine baselstädtische

Erbschaft ist. Ich weiss nicht, woher das gekommen sein soll.» (Protokoll der

Verhandlung vom 15. Dezember 2021, S. 4).

Auf die Frage,

ob er sich erinnern könne, dass das Thema Erbschaft angesprochen worden sei,

aber weder die Grösse noch woher noch wann, antwortete der Betreibungsbeamte:

«Das weiss ich nicht

mehr, aber das Thema wurde angesprochen, ja. Ich weiss nicht mehr, wann das

war, bei welcher Einvernahme. Das kann bei der ersten gewesen ist. Der [Schuldner]

hat das von sich aus gesagt, dass da eventuell, vielleicht irgendwann mal eine

Erbschaft kommt.» (Protokoll der Verhandlung vom 15. Dezember 2021, S. 4).

4.4

Aufgrund

der vorstehend wiedergegebenen Äusserungen des Schuldners und des Betreibungsbeamten

ist die Feststellung des Zivilgerichts nicht zu beanstanden, dass der Schuldner

beim Betreibungsamt zumindest auf eine Erbschaft hingewiesen habe und dass

nicht mehr festgestellt werden könne, was er dazu konkret ausgeführt habe. Es

ist zwar nicht auszuschliessen, dass der Schuldner gegenüber dem Betreibungsbeamten

aufgrund des nicht bestehenden Zugriffs auf die Erbschaft angegeben hat, dass

er noch nicht im Besitz der Erbschaft sei und dass unklar sei, ob er dies

jemals sein werde. Es ist auch möglich, dass der Schuldner bei diesen

Ausführungen von einem falschen Verständnis des Erbantritts bzw. des Besitzes

der Erbschaft ausgegangen ist und deshalb gegenüber dem Betreibungsbeamten

einen falschen Eindruck erweckt hat. Die Feststellung des Zivilgerichts, wonach

nicht ausgeschlossen werden könne, dass der Schuldner gegenüber dem Betreibungsbeamten

Angaben über die Erblasserin, die Grössenordnung des Nachlasses und den Anfall

der Erbschaft gemacht habe und dass der Betreibungsbeamte jedoch im Hinblick

darauf, dass die Erbenstellung des Schuldners in zwei langwierigen Prozesses

angefochten worden sei bzw. werde, auf eine Aufnahme ins Protokoll verzichtet

habe, ist aufgrund der Aussagen des Schuldners und des Betreibungsbeamten

zumindest nicht offensichtlich unrichtig.

Es trifft auch

nicht zu, dass das Zivilgericht dem Betreibungsbeamten unterstellt hat, gewusst

zu haben, dass die Erbenstellung des Schuldners Gegenstand zweier langwieriger

Prozesse sei. Das Zivilgericht schloss lediglich nicht aus, dass der Schuldner

den Betreibungsbeamten entsprechend informiert hat (angefochtener Entscheid, E.

3.3). Auch diese Feststellung ist zumindest nicht offensichtlich unrichtig.

Entgegen den

Vorbringen der Gläubigerin ist auch nicht ersichtlich, dass das Zivilgericht

bei der Feststellung des Sachverhalts entscheidrelevante Aussagen des Schuldners

oder des Betreibungsbeamten ausser Acht gelassen hat. Aus den Äusserungen des Schuldners

zu Beginn der Verhandlung vom 17. November 2021, wonach es nicht richtig sei,

dass er eine Erbschaft nicht angegeben habe, kann nicht abgeleitet werden, dass

dem Schuldner bewusst gewesen sei, die Erbschaft verheimlicht zu haben. Der Schuldner

weist zu Recht darauf hin, dass die Äusserungen des Gerichtspräsidenten bei

Eröffnung der Verhandlung nicht protokolliert worden sind (Beschwerdeantwort,

Rz. 19 und 68). Aus den Aussagen des Schuldners ergibt sich, dass er bei

Eröffnung der Verhandlung auf den von der Gläubigerin geltend gemachten Konkursgrund

des Verheimlichens von Vermögensbestandteilen hingewiesen worden ist. Nur so sind

die einleitenden Äusserungen des Schuldners – «Es ist nicht begründet, nichts.

Was soll ich verheimlicht haben?» (Protokoll der Verhandlung vom 17. November

2021, S. 2) – zu erklären. Entgegen der Unterstellung der Gläubigerin war dem

Schuldner mithin das Prozessthema zum Zeitpunkt seiner Aussage bekannt. Der

Umstand, dass der Schuldner auf den Vorwurf des Verheimlichens der Erbschaft zu

sprechen kam, vermag somit nichts zu beweisen. Auch diesbezüglich ist keine

offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts erkennbar.

5.

Rüge

der unrichtigen Rechtsanwendung

5.1

Unter

dem Gesichtspunkt der unrichtigen Rechtsanwendung rügt die Gläubigerin, dass

das Zivilgericht Art. 190 Abs. 1 Ziffer 1 SchKG falsch angewandt habe, indem es

das Beweismass des strikten Beweises verlangt habe und indem es zum Ergebnis

gelangt sei, dass die Voraussetzungen des Verheimlichens von

Vermögensbestandteilen nicht erfüllt seien.

Gemäss Art. 190

Abs. 1 Ziffer 1 SchKG kann ein Gläubiger ohne vorgängige Betreibung beim

Gericht die Konkurseröffnung gegen einen Schuldner verlangen, der bei einer

Betreibung auf Pfändung Bestandteile seines Vermögens verheimlicht hat. Das

Verheimlichen von Vermögen setzt zwar keine Benachteiligungsabsicht voraus.

Verlangt wird aber die Verheimlichungsabsicht (Talbot,

in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über

Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Auflage, Zürich 2017, Art. 190 N 7). Der Schuldner

muss den Willen haben, Vermögensbestandteile zu verbergen (Brunner/Boller/Fritschi, in: Basler

Kommentar, 3. Auflage 2021, Art. 190 SchKG N 9).

5.2

Die

Beweislast für die Gläubigereigenschaft und für den materiellen Konkursgrund

trägt der Gläubiger (BGer 5A_860/2008 vom 28. Mai 2009 E. 5; OGer ZH PS210172

vom 15. Oktober 2021 E. 2.5; Brunner/Boller/Fritschi,

a.a.O., Art. 190 SchKG N 26a). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung gilt

in Bezug auf die Gläubigereigenschaft das Beweismass der Glaubhaftmachung (BGer

5A_442/2015 vom 11. September 2015 E. 4.1.2.2 [«la simple vraisemblance»]; vgl.

Brunner/Boller/Fritschi, a.a.O.,

Art. 190 SchKG N 26a), während in der Lehre zum Teil auch das Beweismass der

überwiegenden Wahrscheinlichkeit verlangt wird (Heinzmann,

Le degré de preuve en cas de faillite sans poursuite préalable selon l'art. 190 LP, in: BR 2012, S. 238, 239 [«la vraisemblance prépondérante»];

Huber, in: Kurzkommentar, 2. Auflage,

Basel 2014, Art. 190 SchKG N 15). Das Zivilgericht gelangte im angefochtenen

Entscheid zum Schluss, dass die Beschwerdeführerin ihre Gläubigerstellung im

vorliegenden Fall genügend nachgewiesen habe (angefochtener Entscheid, E. 2.3).

In Bezug auf den

Nachweis des materiellen Konkursgrunds ist das Beweismass in der Rechtsprechung

und der Lehre umstritten, wie das Zivilgericht zutreffend erwog (angefochtener

Entscheid, E. 3.2, S. 12). Nach einer Ansicht reicht es aus, wenn der

Konkursgrund glaubhaft gemacht wird (Huber,

a.a.O., Art. 190 SchKG N 21; Amonn/Walther,

Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Auflage, Bern 2013, § 38

N 16). Nach einer anderen Ansicht ist der Konkursgrund mit überwiegender

Wahrscheinlichkeit darzulegen; es könne vom Gläubiger kein strikter Beweis

verlangt werden (OGer ZH PS210172 vom 15. Oktober 2021 E. 2.5; Brunner/Boller/Fritschi, a.a.O., Art.

190.

SchKG N 26a). Das Appellationsgericht erwog in einem Urteil aus dem Jahr

1983, dass der Gläubiger den Konkursgrund nicht nur glaubhaft zu machen,

sondern strikt nachzuweisen habe (AGE vom 2. Mai 1983, in: BJM 1984, S. 83 f.).

2015.

bestätigte es diese Rechtsprechung, indem es erwog, dass der vom

Zivilgericht vertretenen Ansicht, wonach der materielle Konkursgrund strikt zu

beweisen sei, ohne Weiteres gefolgt werden könne. Eine Konkurseröffnung sei ein

definitiver Entscheid mit einschneidenden Konsequenzen für den Schuldner und

nicht mit einem Arrest- oder einem Rechtsöffnungsverfahren zu vergleichen. Es

sei daher sachgerecht, vom für summarische Verfahren grundsätzlich geltenden Beweismass

des Glaubhaftmachens abzuweichen (AGE BEZ.2015.6 vom 7. Juli 2015 E. 3.2).

Entgegen den Ausführungen der Gläubigerin ist das Appellationsgericht in diesem

Entscheid nicht von der mit dem Entscheid vom 2. Mai 1983 begründeten Rechtsprechung

abgewichen, auch wenn es erwog, dass es dem Gläubiger auch nicht gelungen sei

aufzuzeigen, dass der materielle Konkursgrund mit überwiegender

Wahrscheinlichkeit bestehe (vgl. AGE BEZ.2015.6 vom 7. Juli 2015 E. 3.2 am

Ende). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus einem von der Gläubigerin

herangezogenen Urteil der strafrechtlichen Abteilung des Appellationsgerichts, das

bloss die Erwägungen des Entscheids BEZ.2015.6 zusammenasst (AGE BES.2015.77

vom 14. März 2016 E. 3.2.3). Die Ansicht, dass für den materiellen Konkursgrund

der strikte Beweis zu erbringen ist, wird auch in der Lehre vertreten (so etwa Talbot, a.a.O., Art 190 N 22 und Mazan, in: Basler Kommentar, 3. Auflage

2017, Art. 254 ZPO N 9 f. und Art. 255 ZPO N 7).

An der vom

Appellationsgericht im Entscheid BEZ.2015.6 bestätigten Rechtsprechung ist

festzuhalten. Grundsätzlich muss auch im summarischen Verfahren der strikte

Beweis erbracht werden. Nur wenn das Gesetz oder dessen Auslegung anordnet,

dass ein Anspruch oder eine Einwendung nur glaubhaft zu machen ist, sind die

Anforderungen an die Beweisstrenge reduziert (Mazan,

a.a.O., Art. 249 ZPO N 3 und Art. 254 ZPO N 9 f.). Solche Erleichterungen des

Beweismasses sind insbesondere dann gerechtfertigt, wenn in einem späteren

Verfahren ein Anspruch oder eine Einwendung erweitert materiell geprüft werden

kann, wie das etwa bei der provisorischen Rechtsöffnung der Fall ist. Die

Gläubigereigenschaft kann im der Konkurseröffnung folgenden Vollstreckungsverfahren

materiell geprüft werden, weshalb eine Erleichterung des Beweismasses bei der

Antragstellung gemäss Art. 190 Abs. 1 SchKG angezeigt ist. In Bezug auf den

materiellen Konkursgrund ist aber nach erfolgter Konkurseröffnung keine weitere

Prüfung möglich. Mangels späterer Korrekturmöglichkeit ist daher aufgrund der

einschneidenden Folgen der Konkurseröffnung für den Beweis des Konkursgrunds

der strikte Beweis zu verlangen.

5.3

Selbst

wenn der Ansicht zu folgen wäre, wonach der materielle Konkursgrund nicht

strikt zu beweisen sei, sondern nur mit überwiegender Wahrscheinlichkeit

festzustehen habe, gelänge der Gläubigerin dieser Beweis im vorliegenden Fall nicht.

Nach dem

Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt ein Beweis als erbracht,

wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten

derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten

vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen (BGE 140 III 610 E. 4.1

S. 612). Das Obergericht Zürich erwog in diesem Zusammenhang zutreffend, dass

die Eröffnung des Konkurses ohne Betreibung eine Ausnahme darstellt.

Grundsätzlich hat ein Gläubiger den ordentlichen Weg einzuschlagen. Die

sofortige Konkurseröffnung soll nur dann zur Anwendung gelangen, wenn ein

Schuldner die Ansprüche seiner Gläubiger durch bestimmte Handlungen derart

gefährdet, dass ihnen der ordentliche Betreibungsweg nicht mehr zugemutet

werden kann (OGer ZH PS210172 vom 15. Oktober 2021 E. 2.5 mit Hinweisen).

Im vorliegenden

Fall gelingt es der Gläubigerin nicht aufzuzeigen, dass eine überwiegende

Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass der Schuldner gegenüber dem Betreibungsbeamten

Vermögen verheimlicht hat. Aus den Ausführungen des Schuldners und des Betreibungsbeamten

geht vielmehr hervor, dass der Schuldner von sich aus auf die Erbschaft

hingewiesen hat. Es kann zwar nicht ausgeschlossen werden, dass der Schuldner

in Verkennung der Rechtslage unzutreffende Angaben über den Antritt der

Erbschaft gemacht hat. Daraus kann aber bei unterbliebener Ausstellung von

Erbschein und Erbschaftsinventar aufgrund der anhängig gemachten Klagen sowie

der Einsetzung einer Erbschaftsverwaltung nicht auf einen Verheimlichungswillen

des Schuldners geschlossen werden. Auch wenn es entgegen den Ausführungen des Schuldners

(Beschwerdeantwort, Rz. 42) nicht die Aufgabe des Betreibungsbeamten sein kann,

in den Betreibungsakten weiterführende Hinweise auf mögliche

Vermögensgegenstände von Schuldnern zu suchen, lagen für den Schuldner vorliegend

Anhaltspunkte dafür vor, dass das Betreibungsamt über die Erbschaft

dokumentiert und informiert war. Der Schuldner durfte davon ausgehen, mit dem

Hinweis auf die Erbschaft seinen Auskunftspflichten nachgekommen zu sein. Das

Zivilgericht erwog zutreffend, dass es unter diesen Umständen Aufgabe des Betreibungsbeamten

gewesen wäre, genauere Rückfragen über den Inhalt und den Stand der Erbschaft

zu stellen. Dem Schuldner kann auch nicht zur Last gelegt werden, dass er

jeweils schriftlich bestätigt hat, über keine Vermögensgegenstände zu verfügen.

Er hatte die Erbschaft gegenüber dem Betreibungsbeamten angegeben. Dieser hatte

dazu offenbar keine weiteren Fragen gestellt und die Erbschaft auch nicht als

protokollierungswürdig angesehen. Demzufolge kann auch das Unterzeichnen der

entsprechenden Erklärungen nicht als Verheimlichen von Vermögensbestandteilen

qualifiziert werden. Insgesamt sprechen somit nach objektiven Gesichtspunkten nicht

derart gewichtige Gründe für das Verheimlichen der Erbschaft, dass andere

denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen.

5.4

Damit

steht fest, dass das Zivilgericht zu Recht das Beweismass des strikten Beweises

angewandt hat und zutreffend zum Ergebnis gelangt ist, dass der Gläubigerin der

Nachweis nicht gelingt, dass der Schuldner Bestandteile seines Vermögens

verheimlicht hat. Diese Rechtsanwendung ist nicht zu beanstanden.

6.

Beschwerdeentscheid

Aus

diesen Erwägungen folgt, dass der angefochtene Zivilgerichtsentscheid zu

bestätigen und die dagegen erhobene Beschwerde abzuweisen ist.

Bei

diesem Verfahrensausgang trägt die unterliegende Gläubigerin die Prozesskosten

des Beschwerdeverfahrens (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Damit wird das Gesuch des Schuldners

um unentgeltliche Rechtspflege hinfällig. Die Gerichtskosten des

Beschwerdeverfahrens werden auf CHF 750.− festgesetzt (Art. 52 und 61 Abs.

1.

der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [SR

281.35]).

Die Gläubigerin

hat dem anwaltlich vertretenen Schuldner sodann eine Parteientschädigung zu

zahlen. Das Honorar für das Beschwerdeverfahren bemisst sich nach den gleichen

Grundsätzen wie im erstinstanzlichen Verfahren, wobei das Grundhonorar in der

Regel die Hälfte bis zwei Drittel der Ansätze für das erstinstanzliche

Verfahren beträgt (§ 12 Abs. 1 des Honorarreglements [HoR, SG 291.400]). Der Schuldner

beantragt eine Parteientschädigung auf der Basis eines um einen Drittel

gekürzten zweitinstanzlichen Grundhonorars von CHF 1'333.– zuzüglich eines

Zuschlags von 30 % für die Eingabe vom 12. Juli 2022 und eines Zuschlags von 150

% nach § 8 Abs. 2 lit. a HoR, da es sich um einen komplexen Fall handle und

eine umfangreiche Beschwerdeschrift habe beantwortet werden müssen. Ohne diesen

Zuschlag würde keine ausreichende Vergütung resultieren (Beschwerdeantwort, Rz.

101; Honorarnote vom 12. Juli 2022).

Der Streitwert

beträgt vorliegend CHF 108'356.45 (angefochtener Entscheid, E. 6.3). Bei einem

Streitwert von über CHF 100'000.– bis CHF 1'000'000.– bewegt sich das erstinstanzliche

Grundhonorar in betreibungsrechtlichen Summarverfahren zwischen CHF 2'000.– und

CHF 3'000.– (§ 6 Abs. 1 HoR). Bei der Bemessung des Grundhonorars innerhalb

dieses Rahmens ist vorliegend zu beachten, (1) dass der Streitwert im unteren Bereich

des Rahmens liegt, (2) dass die relativ umfangreiche Beschwerdebegründung einen

erhöhten Aufwand für ihre Beantwortung verursacht hat und (3) dass der Fall in

tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vergleichsweise schwierig gewesen ist (§ 2 Abs. 1 HoR). Das Grundhonorar ist daher an der Obergrenze des Honorarrahmens festzusetzen.

Abzüglich eines Drittels gemäss § 12 Abs. 1 HoR resultiert für das

Beschwerdeverfahren das maximale Grundhonorar von CHF 2'000.–. Aufgrund des

Aufwands zur Beantwortung der zweiten Eingabe der Gläubigerin ist ein Zuschlag

von 30 % vorzunehmen (§ 8 Abs. 2 lit. d Ziffer 3 HoR). Ein Zuschlag gemäss § 8 Abs. 2 lit. a HoR ist hingegen nicht angezeigt. Die vorliegend zu behandelnden

Sachverhalts- und Rechtsfragen sind im Vergleich zu anderen

betreibungsrechtlichen Summarverfahren mit einem Streitwert von CHF 100'000.–

nicht als ausserordentlich komplex zu qualifizieren. Ihre Schwierigkeit ist

bereits mit der Festlegung des Grundhonorars an der Obergrenze des

Gebührenrahmens Genüge getan. Ausserdem folgt aus § 6 Abs. 1 HoR, dass selbst

bei einem rund neun Mal höheren Streitwert von 1'000'000.– ein Grundhonorar von

CHF 3'000.– im erstinstanzlichen Verfahren bzw. von CHF 2'000.– im

Beschwerdeverfahren in der Regel angemessen ist. Der Höchstsatz des

Grundhonorars ergibt vorliegend daher eine ausreichende Vergütung. Insgesamt

resultiert somit eine Parteientschädigung von CHF 2'600.– zuzüglich Auslagenersatz

von 3 % (§ 23 HoR) und Mehrwertsteuer (§ 24 HoR). Aufgrund des Gesuchs um

unentgeltliche Verbeiständung steht die Parteientschädigung dem Rechtsvertreter

selber zu. Sie ist demzufolge an diesen auszurichten.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 23. März 2022 (V.2021.942) wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens

von CHF 750.– und hat dem Rechtsvertreter des Beschwerdegegners, [...], eine

Parteientschädigung von CHF 2'600.–, zuzüglich Auslagen von CHF 78.– und 7,7 %

MWST von CHF 206.20, zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführerin

-

Beschwerdegegner

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

lic. iur. Johannes Hermann

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000

Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.