Konkurseröfnnung nach § 166 SchKG

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2022.50

ENTSCHEID

vom 10.

Juni 2022

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____

Beschwerdeführerin

in Liquidation

Schuldnerin

c/o [...]

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegen

B____

Beschwerdegegnerin

Standort Deutschschweiz

Gläubigerin

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 5. Mai 2022

betreffend Konkurseröffnung nach

Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Sachverhalt

Die A____

(Schuldnerin und Beschwerdeführerin) hat ihren Sitz in Basel. Sie bezweckt die

Realisierung von Bauprojekten aller Art, insbesondere Sanierungen, Arbeiten im

Hoch- und Tiefbaubereich, Umbauten, Montagen und Baureinigungen. Mit Entscheid

vom 5. Mai 2022 eröffnete das Zivilgericht den Konkurs über die Schuldnerin im

Betreibungsverfahren Nr. [...] betreffend eine Forderung der B____

(Gläubigerin und Beschwerdegegnerin) von CHF 13'184.85 zuzüglich Zins zu 5 %

seit 15. Juni 2021, CHF 150.–, CHF 60.– und CHF 453.40.

Mit Beschwerde

vom 17. Mai 2022 beantragt die Schuldnerin beim Appellationsgericht, es seien

der Entscheid und der Konkurs vom 5. Mai 2022 aufzuheben. Zudem beantragt sie,

es sei der Beschwerde umgehend die aufschiebende Wirkung zu erteilen. Mit

begründeter Verfügung vom 18. Mai 2022 wies der Verfahrensleiter des

Appellationsgerichts das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab. Auf

die Einholung einer Beschwerdeantwort wurde verzichtet. Es wurden die Akten des

Konkursamts beigezogen. Der vorliegende Entscheid erging auf dem

Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Der

Entscheid des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen

mit Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)

angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung

und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Diese Frist wurde vorliegend eingehalten. Auf

die auch formgerecht erhobene Beschwerde ist somit einzutreten. Zuständig für

die Beurteilung der Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts

(§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

2.1

Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die

Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn die Schuldnerin ihre

Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen

die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete

Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden der Gläubigerin hinterlegt ist oder

die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet. Die

Voraussetzungen für die Aufhebung der Konkurseröffnung gemäss Art. 174

Abs. 2 SchKG müssen innerhalb der Beschwerdefrist glaubhaft gemacht bzw.

bewiesen werden. Neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind bei der

Beurteilung einer Beschwerde gegen einen Entscheid des Konkursgerichts im Sinn

von Art. 174 SchKG nur zu berücksichtigen, wenn sie innerhalb der

Beschwerdefrist vorgebracht worden sind (AGE BEZ.2020.53 vom 11. November 2020

E. 2.1 mit Nachweisen). Im vorliegenden Fall endete die Beschwerdefrist

unbestritten am 23. Mai 2022 (Beschwerde Ziff. 2). Der telefonische Hinweis des

Rechtsvertreters der Schuldnerin vom 9. Juni 2022, der wohl dahingehend zu

verstehen ist, dass der Gesellschafter und Geschäftsführer der Schuldnerin

beabsichtige, zur Gewährleistung ihrer Liquidität Geld auf das Konto der

Schuldnerin zu überweisen, ist daher unabhängig von der Frage der Form von vornherein

wegen Verspätung unbeachtlich.

2.2

Die Schuldnerin macht geltend, sie

habe die Forderung der Gläubigerin einschliesslich Zinsen und Kosten bezahlt.

Aus der Quittung und der provisorischen Abrechnung des Betreibungsamts vom 16.

Mai 2022 ist ersichtlich, dass die Schuldnerin die Schuld einschliesslich der

Zinsen und Kosten hinterlegt hat. Damit ist die erste Voraussetzung für die

Aufhebung des Konkurses erfüllt.

3.

3.1

Als zweite Voraussetzung der

Aufhebung der Konkurseröffnung muss die Schuldnerin gemäss Art. 174 Abs. 2

SchKG ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft machen.

Zahlungsfähigkeit

bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden

vorhanden sind. Dabei sind nur sofort und konkret verfügbare, nicht aber

zukünftige, zu erwartende oder mögliche Mittel zu berücksichtigten. Bloss

vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als

zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für

eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind und sie auf

unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Wenn die Schuldnerin nicht über

ausreichende liquide Mittel verfügt, um alle fälligen Forderungen umgehend zu

begleichen, muss sie aber glaubhaft machen, dass sie unter Berücksichtigung der

fälligen und der noch nicht fälligen Forderungen in absehbarer Zeit imstande

ist, ihren Zahlungsverpflichtungen nachzukommen (AGE BEZ.2022.11 vom 9. Februar

2022.

E. 4.1 mit Nachweisen). Falls gegen die Schuldnerin weitere vollstreckbare

Betreibungen vorliegen, setzt die Bejahung ihrer Zahlungsfähigkeit voraus, dass

sie das Vorhandensein objektiv ausreichender liquider Mittel zur umgehenden

Erfüllung aller fälligen Forderungen glaubhaft macht (AGE BEZ.2022.11 vom 9.

Februar 2022 E. 4.1; vgl. BGer 5A_181/2018 vom 30. April 2018 E. 3.1,

5A_93/2018 vom 18. April 2018 E. 4.1; Cometta,

in: Commentaire romand, Basel 2005, Art. 174 LP N 13). Eine

Betreibung ist vollstreckbar, wenn die Schuldnerin keinen Rechtsvorschlag

erhoben hat (AGE BEZ.2022.31 vom 14. März 2022 E. 2.3.1; vgl. BGer

5A_181/2018 vom 30. April 2018 E. 3.2) oder dessen Wirkungen beseitigt

worden sind (AGE BEZ.2022.31 vom 14. März 2022 E. 2.3.1).

Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten

der Schuldnerin gewonnenen Gesamteindruck (AGE BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022

E. 4.1 mit Nachweis).

Glaubhaft

gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente

sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie

sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der

Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin

wahrscheinlicher sein muss als ihre Zahlungsunfähigkeit. Es liegt an der

Schuldnerin, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, ihre Zahlungsfähigkeit

als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang

ist der Auszug aus dem Betreibungsregister (AGE BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022

E. 4.1 mit Nachweisen).

3.2

Die Schuldnerin macht geltend, im

Betreibungsregister seien Schulden von rund CHF 18‘000.– ersichtlich. Diese

Behauptung ist aktenwidrig. In der Betreibungsauskunft vom 6. Mai 2022, die

sich in den Akten des Konkursamts befindet, sind zusätzlich zur Gegenstand des

vorliegenden Verfahrens bildenden Forderung die folgenden offenen Forderungen

der folgenden Gläubigerinnen und Gläubiger mit dem folgenden Status

verzeichnet: 1) C____ AG, CHF 3‘151.–, Konkursandrohung; 2) D____ AG, CHF

1‘817.50, Konkursandrohung; 3) Kanton Basel-Landschaft, CHF 5‘122.20,

Fortsetzungsbegehren; 4) Schweizerische Eidgenossenschaft, CHF 3‘400.–,

Fortsetzungsbegehren; 5) E____ AG, CHF 1‘698.90, Konkursandrohung; 6)

Schweizerische Eidgenossenschaft, CHF 3‘300.–, Fortsetzungsbegehren; 7) Suva

Basel, CHF 7‘481.55, Zahlungsbefehl. Die Summe der im Betreibungsregister

verzeichneten offenen Forderungen beträgt damit CHF 25‘971.15. Mangels

gegenteiliger Behauptungen der Schuldnerin ist davon auszugehen, dass alle

vorstehend erwähnten Forderungen begründet und fällig sind. Dass die

Schuldnerin in einer Betreibung oder mehreren Betreibungen betreffend die

genannten Forderungen Rechtsvorschlag erhoben hätte, ist aus der

Betreibungsauskunft nicht ersichtlich und wird von der Schuldnerin nicht behauptet.

Unter diesen Umständen ist anzunehmen, dass alle Betreibungen betreffend die

vorstehend erwähnten Forderungen vollstreckbar sind. Folglich hätte die

Schuldnerin zur Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit das Vorhandensein

liquider Mittel zur umgehenden Erfüllung fälliger Forderungen von mindestens

CHF 25‘971.15 glaubhaft machen müssen (vgl. oben E. 3.1). Dies ist ihr nicht

gelungen.

Die

Schuldnerin hat einen Kontoauszug und eine Quittung betreffend ein Konto der

Schuldnerin bei der F____ AG ([...] Kontokorrent Unternehmen CHF, [...]) eingereicht.

Dieses Konto wird in den Akten des Konkursamts, die dem Appellationsgericht

vorliegen, nicht erwähnt. Durch den Kontoauszug und die Quittung ist bewiesen,

dass am 23. Mai 2022 CHF 10‘000.– und CHF 3‘000.– auf das Konto einbezahlt

wurden und der Saldo per 23. Mai 2022 CHF 18‘377.68 beträgt. Gemäss der

E-Mail der Schuldnerin vom 19. Mai 2022 ist davon auszugehen, dass es sich bei

den Einzahlungen um Darlehen handeln soll, die der einzige Gesellschafter und

Geschäftsführer der Schuldnerin gewährt hat. Die liquiden Mittel auf dem Konto

der Gesellschaft von CHF 18‘377.68 genügen nicht zur Erfüllung der

fälligen Forderungen von CHF 25‘971.15. Das Vorhandensein weiterer

liquider Mittel zur umgehenden Erfüllung der durch das Guthaben auf dem Konto

nicht gedeckten fälligen Forderungen von CHF 7‘593.47 hat die Schuldnerin

nicht glaubhaft gemacht.

In

ihrer Beschwerde vom 17. Mai 2022 macht die Schuldnerin geltend, weil sie weder

über Büros noch über Lagerräume verfüge und nur ihr einziger Gesellschafter und

Geschäftsführer für sie arbeite, fielen keine Mietkosten und keine

Personalkosten an. Bei Beendigung der laufenden Aufträge bestünden verschiedene

Forderungen, weshalb die Schuldnerin zuversichtlich sei, dass sie die aus dem

Betreibungsregister ersichtlichen Schulden in den kommenden vier Monaten

abbezahlen könne. Mit einer ergänzenden Beschwerdebegründung vom 23. Mai 2022

reicht die Schuldnerin einen Werkvertrag vom 14. Oktober 2021 mit einem

Pauschalpreis von CHF 76‘940.90 und eine gleichentags angenommene Offerte vom

22.

März 2022 mit einem Pauschalpreis von CHF 87‘883.20 ein und macht geltend,

dass ihr beide Aufträge mehr als CHF 50‘000.– einbringen würden.

Zusätzlich habe sie Aussicht auf vier weitere Grossaufträge. Selbst bei

Wahrunterstellung der vorstehenden Darstellung hat die Schuldnerin aber nicht

behauptet und erst recht nicht glaubhaft gemacht, dass es sich bei den

Forderungen aus den beiden Aufträgen um liquide Mittel handelt, die zur

umgehenden Erfüllung der fälligen Forderungen zur Verfügung stehen.

Insbesondere die folgenden Angaben der Schuldnerin sprechen vielmehr dafür,

dass Zahlungen aus den Aufträgen erst in einiger Zeit zu erwarten sind. In der

Beschwerde vom 17. Mai 2022 (S. 4) erklärte sie, „bei Beendigung der

laufenden Aufträge“ bestünden verschiedene Forderungen und sie sei

zuversichtlich, dass sie „in den kommenden vier Monaten“ alle im

Betreibungsregister ersichtlichen Schulden abbezahlen könne. Aus den

vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Schuldnerin entgegen ihrer Darstellung

nicht glaubhaft gemacht hat, dass im Fall der Aufhebung der Konkurseröffnung

alle offenen Forderungen umgehend bezahlt werden können. Da gegen die

Schuldnerin weitere vollstreckbare Betreibungen vorliegen, fehlt es damit an

der Voraussetzung der Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit (vgl. oben E.

3.1).

4.

4.1

Aus den vorstehenden Erwägungen

ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die Aufhebung der Konkurseröffnung

nicht erfüllt sind. Daher ist die Beschwerde abzuweisen.

4.2

Entsprechend dem Ausgang des

Beschwerdeverfahrens trägt die Schuldnerin in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO

dessen Kosten. Die Gerichtskosten werden in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 in

Verbindung mit Art. 52 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über

Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG, SR 281.35) auf CHF 600.– festgesetzt.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 5. Mai 2022 [...]) wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens

von CHF 600.–.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführerin

-

Beschwerdegegnerin

-

Zivilgericht Basel-Stadt

-

Konkursamt Basel-Stadt

-

Betreibungsamt Basel-Stadt

-

Grundbuch- und Vermessungsamt Basel-Stadt

-

Handelsregisteramt Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der

Gerichtsschreiber

PD

Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Zivilsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.