Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2022.54

ENTSCHEID

vom 29.

Juni 2022

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, lic. iur. André Equey und Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____

Beschwerdeführerin

in Liquidation

Schuldnerin

[...]

gegen

B____

Beschwerdegegner

[...]

Gläubiger

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 9. Juni 2022

betreffend Konkurseröffnung nach

Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Sachverhalt

Die A____

(Schuldnerin und Beschwerdeführerin) hat ihren Sitz in Basel. Sie bezweckt [...].

Mit Entscheid vom 9. Juni 2022 eröffnete das Zivilgericht den Konkurs über die

Schuldnerin im Betreibungsverfahren Nr. [...] betreffend eine Forderung B____

(Gläubiger und Beschwerdegegner) von CHF 24’220.80 zuzüglich Zins zu 5 % seit 1.

Juli 2021, CHF 532.70, CHF 1’800.– und CHF 500.–, abzüglich einer bereits

geleiteten Teilzahlung von CHF 17'910.– vom 30. März 2022, sowie

sämtliche Betreibungskosten und Konkurseröffnungskosten.

Mit Beschwerde

vom 14. Juni 2022 beantragt die Schuldnerin beim Appellationsgericht, es sei «die

Konkurseröffnung zu revidieren». Mit Verfügung vom gleichen Tag wies der

verfahrensleitende Gerichtspräsident des Appellationsgerichts die Schuldnerin auf

die Möglichkeit hin, innert der noch laufenden Beschwerdefrist ergänzende

Beweismittel einzureichen. Mit Eingabe vom 20. Juni 2022 machte die

Schuldnerin von dieser Möglichkeit Gebrauch und beantragte zudem die Gewährung

der aufschiebenden Wirkung. Mit Verfügung vom 22. Juni 2022 wurde der

Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Zudem wurde die Aufnahme eines

Güterverzeichnisses im Sinn von Art. 162 ff. SchKG durch das Konkursamt

des Kantons Basel-Stadt angeordnet. Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort

wurde verzichtet. Es wurden die Akten des Konkursamts beigezogen. Der

vorliegende Entscheid erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Der Entscheid des Zivilgerichts

betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der

Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) angefochten werden (Art.

174.

Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR

281.1]). Diese Frist wurde vorliegend eingehalten. Auf die auch formgerecht

erhobene Beschwerde ist somit einzutreten. Zuständig für die Beurteilung der

Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1

Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

Wenn der Gläubiger inzwischen

vollständig befriedigt worden ist, ist sein schutzwürdiges Interesse an einer

Weiterführung des Verfahrens entfallen. In ausnahmsweiser Abweichung von Art.

322.

Abs. 1 ZPO kann daher trotz Gutheissung der Beschwerde von der Einholung

einer Beschwerdeantwort abgesehen werden (AGE BEZ.2022.49 vom 24. Mai 2022 E.

1.2, BEZ.2018.6 vom 6. Februar 2018 E. 1.2; vgl. Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2.

Auflage, Basel 2014, Art. 174 N 18; Giroud/Theus

Simoni, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2021, Art. 174 SchKG N 16a; Talbot, in: Kren Kostkiewicz/Vock,

Kommentar zum SchKG, 4. Auflage, Zürich 2017, Art. 174 N 10). Wie nachstehend

dargelegt wird, sind im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für das

Nichteinholen einer Beschwerdeantwort erfüllt.

2.

2.1

Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die

Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn die Schuldnerin ihre

Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen

die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete

Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der

Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet. Die Voraussetzungen

für die Aufhebung der Konkurseröffnung gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG müssen

innerhalb der Beschwerdefrist glaubhaft gemacht bzw. bewiesen werden. Neue

Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind bei der Beurteilung einer

Beschwerde gegen einen Entscheid des Konkursgerichts im Sinn von Art. 174 SchKG

nur zu berücksichtigen, wenn sie innerhalb der Beschwerdefrist vorgebracht

worden sind (AGE BEZ.2020.53 vom 11. November 2020 E. 2.1 mit Nachweisen). Im

vorliegenden Fall endete die Beschwerdefrist am 20. Juni 2022.

2.2

Die Schuldnerin scheint sinngemäss

geltend machen zu wollen, mit Zahlungen von CHF 18‘000.– vom 28. März 2022 und

CHF 9‘143.50 vom 8. Juni 2022 und damit insgesamt CHF 27‘143.50 habe sie die

Schuld bereits vor der Konkurseröffnung vom 9. Juni 2022 getilgt. Diese

Behauptung ist unrichtig, weil die Schuldnerin bei ihrer Berechnung die Zinsen

nicht berücksichtigt hat. Die Schuld umfasst CHF 24‘220.80 zuzüglich 5 %

Zins seit dem 1. Juli 2021, CHF 532.70 und CHF 1‘800.– (Konkursandrohung

vom 10. März 2022; Abrechnungen vom 30. März 2022 und 14. Juni 2022). Die

Zinsen beliefen sich per 30. März 2022 auf CHF 904.90 und per 14. Juni 2022 auf

CHF 987.80 (Abrechnungen vom 30. März und 14. Juni 2022). Die

Betreibungskosten und die Kosten der Konkursandrohung betragen CHF 238.30

(Abrechnungen vom 30. März 2022 und 14. Juni 2022). Ob die

Rechtsöffnungskosten CHF 500.– (Entscheid vom 27. Januar 2022; Abrechnung vom

30.

März 2022) oder CHF 850.– (Abrechnung vom 14. Juni 2022) betragen,

kann mangels Entscheidwesentlichkeit offenbleiben. Die Schuld einschliesslich

Zinsen und Kosten belief sich damit auf mehr als CHF 28‘000.–. Folglich

genügen Zahlungen von CHF 27‘143.50 nicht zur Tilgung der Schuld

einschliesslich Zinsen und Kosten. Aus der Bestätigung, der Quittung und der

Abrechnung des Betreibungsamts vom 14. Juni 2022 ist ersichtlich, dass die

Schuldnerin den noch offenen Betrag nach der Konkurseröffnung vollständig

bezahlt hat. Damit hat sie durch Urkunden bewiesen, dass inzwischen die Schuld

einschliesslich der Zinsen und Kosten getilgt ist, und ist die erste

Voraussetzung für die Aufhebung des Konkurses erfüllt.

2.3

Als zweite Voraussetzung der Aufhebung

der Konkurseröffnung muss die Schuldnerin gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG ihre

Zahlungsfähigkeit glaubhaft machen.

Zahlungsfähigkeit

bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden

vorhanden sind. Dabei sind nur sofort und konkret verfügbare, nicht aber

zukünftige, zu erwartende oder mögliche Mittel zu berücksichtigten. Bloss

vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als

zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für

eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind und sie auf

unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Wenn die Schuldnerin nicht über

ausreichende liquide Mittel verfügt, um alle fälligen Forderungen umgehend zu

begleichen, muss sie aber glaubhaft machen, dass sie unter Berücksichtigung der

fälligen und der noch nicht fälligen Forderungen in absehbarer Zeit imstande

ist, ihren Zahlungsverpflichtungen nachzukommen (AGE BEZ.2022.11 vom 9. Februar

2022.

E. 4.1 mit Nachweisen). Falls gegen die Schuldnerin weitere vollstreckbare

Betreibungen vorliegen, setzt die Bejahung ihrer Zahlungsfähigkeit voraus, dass

sie das Vorhandensein objektiv ausreichender liquider Mittel zur umgehenden

Erfüllung aller fälligen Forderungen glaubhaft macht (AGE BEZ.2022.11 vom 9.

Februar 2022 E. 4.1; vgl. BGer 5A_181/2018 vom 30. April 2018 E. 3.1,

5A_93/2018 vom 18. April 2018 E. 4.1; Cometta, in: Commentaire romand, Basel

2005, Art. 174 LP N 13). Eine Betreibung ist

vollstreckbar, wenn die Schuldnerin keinen Rechtsvorschlag erhoben hat oder

dessen Wirkungen beseitigt worden sind (AGE BEZ.2022.31 vom 14. März 2022

E. 2.3.1). Die Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund

der Zahlungsgewohnheiten der Schuldnerin gewonnenen Gesamteindruck (AGE

BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022 E. 4.1 mit Nachweis). Glaubhaft gemacht ist

eine Tatsache dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen,

selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht

verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung

bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin wahrscheinlicher sein

muss als ihre Zahlungsunfähigkeit. Es liegt an der Schuldnerin, Beweismittel

vorzulegen, die geeignet sind, ihre Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen

zu lassen. Der wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist der Auszug aus dem

Betreibungsregister (AGE BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022 E. 4.1 mit Nachweisen).

Im

Auszug aus dem Betreibungsregister vom 14. Juni 2022 sind abgesehen von der

Gegenstand des vorliegenden Verfahrens bildenden Forderung und nach Abzug der

in der Bestätigung des Betreibungsamts vom 14. Juni 2022 erwähnten zwei

Zahlungen an das Betreibungsamt vom 8. Juni 2022 zwölf offene Forderungen

gegenüber der Schuldnerin mit einem Gesamtbetrag von CHF 20‘327.15 verzeichnet.

Mangels gegenteiliger Behauptungen der Schuldnerin ist davon auszugehen, dass

alle vorstehend erwähnten Forderungen begründet und fällig sind. Dass die

Schuldnerin in einer Betreibung oder mehreren Betreibungen Rechtsvorschlag

erhoben hätte, ist aus dem Betreibungsregisterauszug nicht ersichtlich und wird

von der Schuldnerin nicht behauptet. Unter diesen Umständen ist anzunehmen,

dass alle Betreibungen betreffend die vorstehend erwähnten Forderungen vollstreckbar

sind.

Gemäss

der Aufstellung der Schuldnerin bestanden per 15. Juni 2022 zusätzlich zu den

im Betreibungsregisterauszug verzeichneten Forderungen neun Rechnungen für

Forderungen gegenüber der Schuldnerin mit einem Gesamtbetrag von

CHF 10‘981.75, die am 20. Juni 2022 fällig gewesen sind, und neun

Rechnungen für Forderungen gegenüber der Schuldnerin mit einem Gesamtbetrag von

CHF 27‘903.38 (soweit erforderlich mit dem Kurs vom 20. Juni 2022 von EUR

in CHF umgerechnet), die nach dem 20. Juni 2022 fällig geworden sind oder

fällig werden.

Die

Schuldnerin hat einen Screenshot einer Kontoübersicht und eine Kopie eines

Blatts eines Auszugs betreffend das auf die Schuldnerin lautenden Kontos IBAN [...]

bei der [...] eingereicht. Gemäss dem Auszug betrug der Kontostand am 9. Juni

2022.

EUR 121‘425.14 und auf der Kontoübersicht wird unter dem Datum 14.

Juni 2022 der Betrag von EUR 116‘693.97 erwähnt. Damit hat die Schuldnerin

glaubhaft gemacht, dass sie über umgehend verfügbare liquide Mittel von mehr

als EUR 100‘000.– verfügt. Diese übersteigen den Gesamtbetrag aller bekannten

aktuellen Forderungen gegenüber der Schuldnerin von CHF 59‘212.28 (CHF

20‘327.15 + CHF 10‘981.75 + CHF 27‘903.38) deutlich. Damit hat die Schuldnerin

ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht.

Die

Schuldnerin behauptet in ihrer Beschwerde offene Forderungen zu ihren Gunsten

von EUR 72‘000.– sowie CHF 45‘000.– und reicht als Beweismittel

entsprechende Rechnungen ein. Weiter macht sie geltend, dass in den nächsten

zwei Wochen noch Rechnungen für abgeschlossene Projekte, Material, Lieferungen

und Abschlagsrechnungen in Höhe von ca. EUR 88'000.– und CHF 57'000.–

erstellt würden und reicht als Beweismittel eine Auftragsbestätigung vom 23.

November 2021 für einen Gesamtbetrag von CHF 76‘131.87 ein. Schliesslich

behauptet sie sinngemäss, sie habe aus einem Diebstahl Anspruch auf Versicherungsleistungen

von ca. CHF 62'000.–. Als Beweismittel reicht sie eine Bescheinigung über

die Erstattung einer Strafanzeige vom 28. Februar 2022 ein. Ob die eingereichten

Beweismittel zum Glaubhaftmachen dieser behaupteten Forderungen genügen,

erscheint fraglich. Die Frage kann jedoch offenbleiben, weil die Schuldnerin

ihre Zahlungsfähigkeit aus den vorstehenden Gründen ohnehin glaubhaft gemacht

hat.

3.

Aus

den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerde gutzuheissen und die

Konkurseröffnung aufzuheben ist. Die vollständige Tilgung der Schuld erfolgte

erst nach der Eröffnung des Konkurses durch das Zivilgericht. Mit ihrer Zahlungssäumnis

verursachte sie unnötigerweise das erstinstanzliche Verfahren und das

Beschwerdeverfahren. Daher hat sie gemäss Art. 108 ZPO trotz Gutheissung

ihrer Beschwerde die Gerichtskosten zu tragen (vgl. statt vieler AGE

BEZ.2020.53 vom 11. November 202 E. 3). In Anwendung von Art. 52 lit. b

und Art. 61 Abs. 1 der Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über

Schuldbetreibung und Konkurs (GebV SchKG, SR 281.35) werden

die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens auf CHF 350.– und die

Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens auf CHF 600.– festgesetzt.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde wird

gutgeheissen und der Konkursentscheid des Zivilgerichts vom 9. Juni 2022 [...])

aufgehoben.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des erstinstanzlichen

Verfahrens von CHF 350.– und des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.–.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführerin

-

Beschwerdegegner

-

Zivilgericht Basel-Stadt

-

Konkursamt Basel-Stadt

-

Betreibungsamt Basel-Stadt

-

Grundbuch- und Vermessungsamt Basel-Stadt

-

Handelsregisteramt Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000

Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.