Vollstreckungsgesuch (Urteildispositiv BGer 4A_70/2022 vom 7. Oktober 2022)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2022.6

ENTSCHEID

vom 4.

Mai 2022

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, lic. iur. André Equey, Prof. Dr. Ramon Mabillard und Gerichtsschreiber Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____ Beschwerdeführerin

[...]

Gesuchstellerin

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____

Beschwerdegegnerin

[...]

Gesuchsgegnerin

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 9. Juli 2021

betreffend Vollstreckungsgesuch

Sachverhalt

Sachverhalt

Zwischen

der A____ (Auftraggeberin, Gesuchstellerin und Beschwerdeführerin) und der B____ (Bank,

Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin) bestand seit 2004 eine

Geschäftsbeziehung. Die Parteien trugen in diesem Zusammenhang einen

langjährigen Rechtsstreit über die Herausgabe- und Rechenschaftspflicht der

Bank gegenüber der Auftraggeberin aus (vgl. hierzu auch den Sachverhalt in

AGE BEZ.2019.74 vom 31. März 2020). Mit Gesuch vom 18. März 2016

beantragte die Auftraggeberin beim Zivilgericht die Vollstreckung des Urteils

des Appellationsgerichts AZ.2010.19 vom 4. November 2011. Mit Entscheid vom 2.

April 2019 wies das Zivilgericht das Vollstreckungsgesuch ab. Dagegen erhob die

Auftraggeberin Beschwerde beim Appellationsgericht. Mit Entscheid BEZ.2019.74

vom 31. März 2020 hob das Appellationsgericht den Entscheid des Zivilgerichts

vom 2. April 2019 in teilweiser Gutheissung der Beschwerde auf. In Vollstreckung

von Absatz 2 Spiegelstrich 2 des Urteils des Appellationsgerichts vom 4.

November 2011 verpflichtete es die Bank unter Strafandrohung nach Art. 292

des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (Busse bis CHF10'000.–), im Widerhandlungsfall

zu vollstrecken gegen ihre Organe, der Auftraggeberin innert 90 Tagen seit

der Zustellung des Entscheids für die Monate November bis Januar 2007 eine

lückenlose und detaillierte Aufstellung sämtlicher Vermögenspositionen, die der

Bank als Sicherheit für ihre Geschäftsbeziehung mit der Auftraggeberin dienten,

nachzuweisen. Im Übrigen wurde das Vollstreckungsgesuch abgewiesen. Der

Entscheid vom 31. März 2020 wurde den Parteien am 27. April 2020 zugestellt.

Mit

Gesuch um Anordnung weiterer Vollstreckungsmassnahmen vom 17. September 2020

ersuchte die Auftraggeberin das Appellationsgericht, in Ergänzung des

Dispositivs seines Entscheids vom 31. März 2020 zusätzlich zur

Strafandrohung nach Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs eine

Ordnungsbusse von CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung seit dem

27. Juli 2020 anzuordnen. Zur Begründung ihres Gesuchs führte sie aus, die Bank

habe dem Vollstreckungsentscheid vom 31. März 2020 bisher nicht Folge

geleistet. Das Appellationsgericht trat mit Entscheid BEZ.2019.74 vom

22. Oktober 2020 auf dieses Gesuch mangels funktioneller

Zuständigkeit nicht ein. Am 17. November 2020 gelangte die

Auftraggeberin an das Zivilgericht und verlangte, es sei in Ergänzung des

Dispositivs des Entscheids des Appellationsgerichts vom 31. März 2020

zusätzlich zur Strafandrohung nach Art. 292 des Schweizerischen

Strafgesetzbuchs (Busse bis CHF 10'000.–) eine Ordnungsbusse von

CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung seit dem

27. Juli 2020 anzuordnen. Mit Entscheid vom 9. Juli 2020

wies das Zivilgericht das Vollstreckungsgesuch ab, soweit es darauf eintrat.

Die Gerichtskosten von CHF 10'000.–, bei schriftlicher Begründung CHF

15'000.–, wurden der Auftraggeberin auferlegt. Zudem wurde die Auftraggeberin

zur Zahlung einer Parteientschädigung von insgesamt CHF 27'018.70 an die

Bank verurteilt.

Hiergegen hat

die Auftraggeberin am 14. Januar 2022 beim Appellationsgericht

Beschwerde erhoben. Damit verlangt sie, den angefochtenen Entscheid aufzuheben,

ihr Gesuch um Anordnung einer Vollstreckungsmassnahme gutzuheissen, die

vorinstanzlichen Gerichtskosten der Bank aufzuerlegen und diese zu

verpflichten, ihr für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung

von CHF 9'000.– zuzusprechen. Eventualiter für den Fall, dass der Auftraggeberin

Prozesskosten auferlegt würden, seien allfällige vorinstanzliche Gerichtskosten

zulasten der Auftraggeberin

auf CHF 1'000.– zu reduzieren und die Parteientschädigung zugunsten der Bank

auf maximal CHF 9'000.– zu reduzieren. Die Bank beantragt mit ihrer

Beschwerdeantwort vom 14. Februar 2022 die vollumfängliche Abweisung

der Beschwerde und die vollumfängliche Bestätigung des angefochtenen

Entscheids. Das Zivilgericht hat von der Möglichkeit der Einreichung einer

Stellungnahme keinen Gebrauch gemacht. Der vorliegende Entscheid ist unter

Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Eintreten

Angefochten ist

vorliegend ein Entscheid des Zivilgerichts, der im Rahmen eines auf

Realleistung (Editionsurteil) gerichteten Vollstreckungsverfahrens nach

Art. 335 ff. der Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) ergangen ist.

Derartige Entscheide sind unabhängig vom Streitwert der Berufung entzogen und

können nur mit Beschwerde angefochten werden (Art. 319 lit. a in

Verbindung mit Art. 309 lit. a ZPO). Die Beschwerde gegen den

Entscheid des Vollstreckungsgerichts ist innert der gesetzlichen Frist von zehn

Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids (Art. 321 Abs. 2 in

Verbindung mit Art. 339 Abs. 2 ZPO) formgerecht erhoben worden,

so dass auf die Beschwerde einzutreten ist. Zuständig zur Beurteilung der

Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92

Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG,

SG 154.100]). Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und

die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht

werden (Art. 320 ZPO).

2.

Begriffliches

Im vorliegenden

Entscheid werden die folgenden Kurzbezeichnungen verwendet:

- Urteil des

Appellationsgerichts AZ.2010.19 vom 4. November 2011: Editionsurteil

- Entscheid des

Appellationsgerichts BEZ.2019.74 vom 31. März 2020: Vollstreckungsentscheid

1.

- Entscheid des

Zivilgerichts EB.2020.11 vom 9. Juli 2021: angefochtener Entscheid

- Gesuch der Auftraggeberin

um Anordnung einer Vollstreckungsmassnahme vom 17. November 2020: Vollstreckungsgesuch

2.

- Gesuchsantwort

der Bank vom 1. März 2021: Gesuchsantwort

- Stellungnahme

der Auftraggeberin vom 12. März 2021: Stellungnahme vom 12. März 2021

- Eingabe der Bank

vom 6. April 2021: Stellungnahme vom 6. April 2021

- Beschwerde der

Auftraggeberin vom 14. Januar 2022: Beschwerde

- Beschwerdeantwort

der Bank vom 14. Februar 2022: Beschwerdeantwort

Absatz 2

Spiegelstrich 2 des Dispositivs des Editionsurteils wird im vorliegenden

Entscheid wie im Vollstreckungsentscheid 1 (AGE BEZ.2019.74 vom 31. März 2020

E. 2) und der Beschwerdeantwort (Rz 5) als Gutheissung 2

bezeichnet. Die Auftraggeberin bezeichnet Abs. 2 des Dispositivs des

Vollstreckungsentscheids 1 als Gutheissung 2 (Vollstreckungsgesuch 2, Rz 9;

Beschwerde, Rz 2 und 8). Diese von der im Vollstreckungsentscheid 1

verwendeten Terminologie abweichende Bezeichnung wird nicht übernommen, weil

sie geeignet ist, Verwirrung zu stiften.

3.

Formelle Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des

Vollstreckungsentscheids 1

3.1

Das

Vollstreckungsgericht prüft, ob die Vollstreckbarkeitsvoraussetzungen erfüllt

sind und der Vollstreckung keine formellen oder materiellen Einwendungen

entgegenstehen (vgl. Droese, in:

Basler Kommentar, 3. Auflage, 2017, Art. 336 ZPO N 2, 12 und 16 sowie Art.

341.

N 3 f., 21–24, 28 und 30–37). Wenn die Vollstreckbarkeitsvoraussetzungen

erfüllt sind und der Vollstreckung keine Einwendungen entgegenstehen, ordnet

das Vollstreckungsgericht die Vollstreckung an (vgl. Kofmel Ehrenzeller, in: Oberhammer et al. [Hrsg.],

Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 341 N 16; Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger

[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich

2016.

[nachfolgend Staehelin,

Kommentar zur ZPO], Art. 341 N 16) bzw. bewilligt diese (vgl. Kellerhals, in: Berner Kommentar, 2012,

Art. 341 ZPO N 31; Kofmel Ehrenzeller,

a.a.O., Art. 341 N 1). Dabei kann die Anordnung bzw. Bewilligung der

Vollstreckung implizit durch Anordnung einer Vollstreckungsmassnahme erfolgen

(vgl. Sutter-Somm/Seiler,

Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2021, Art. 341 N

6). Wenn das Vollstreckungsgericht die Vollstreckung anordnet bzw. bewilligt,

ordnet es eine oder mehrere Vollstreckungsmassnahmen gemäss Art. 343 Abs.

1.

ZPO an (vgl. Kellerhals, a.a.O.,

Art. 341 ZPO N 33 und Art. 343 ZPO N 9; Kofmel

Ehrenzeller, a.a.O., Art. 341 N 16 sowie Art. 343 N 1 und 3; Staehelin, Kommentar zur ZPO, Art. 341 N

16.

und Art. 343 N 15).

3.2

3.2.1

Mit

dem Vollstreckungsentscheid 1 hat das Appellationsgericht betreffend die

Gutheissung 2 des Editionsurteils erkannt, dass die

Vollstreckbarkeitsvoraussetzungen bezüglich der Vermögenspositionen, für welche

die Bank im Vollstreckungsverfahren zugestanden hat, dass sie ihr als

Sicherheit für ihre Geschäftsbeziehung mit der Auftraggeberin gedient haben,

erfüllt sind und der Vollstreckung keine Einwendungen entgegenstehen (vgl. AGE

BEZ.2019.74 vom 31. März 2020 E. 5 und 8, insb. 8.3.2). Es hat die

Leistungspflicht gemäss der Gutheissung 2 des Editionsurteils konkretisiert,

die Vollstreckung der Gutheissung 2 des Editionsurteils bewilligt und eine

Vollstreckungsmassnahme in der Form einer Strafandrohung nach Art. 292

StGB angeordnet.

3.2.2

Sofern

sie sich nicht gegen ein Gestaltungsurteil richtet, ist die Beschwerde in

Zivilsachen gemäss Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG,

SR 173.110) nach der aktuellen Rechtsprechung des Bundesgerichts ein

ausserordentliches Rechtsmittel, das die formelle Rechtskraft des angefochtenen

Entscheids nicht hemmt, solange das Bundesgericht die formelle Rechtskraft

nicht aufgeschoben hat (vgl. BGE 146 III 284 E. 2.3.4 f. S. 287 ff.). Ein

Leistungs- oder Feststellungsurteil, das mit Beschwerde in Zivilsachen

anfechtbar ist, erwächst daher im Zeitpunkt seiner Eröffnung in formelle

Rechtskraft (vgl. BGer 5A_263/2020 vom 6. Juli 2020 E. 4.3) und bleibt auch

nach der Einreichung einer Beschwerde in Zivilsachen rechtskräftig und

vollstreckbar, solange das Bundesgericht die Rechtskraft nicht aufgeschoben hat

(BGE 146 III 284 E. 2.3.4 S. 287). Der Vollstreckungsentscheid 1 vom 31. März

2020.

ist kein Gestaltungsurteil. Daher erwuchs er im Zeitpunkt seiner Eröffnung

in formelle Rechtskraft. Die dagegen erhobene Beschwerde der Auftraggeberin vom

27.

Mai 2020 ändert daran nichts. Dies gilt unabhängig davon, ob die Auftraggeberin

auch die Gutheissung in Abs. 2 des Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1

angefochten hat oder nicht. Dass das Bundesgericht die Rechtskraft des

Vollstreckungsentscheids 1 aufgeschoben hätte oder die Bank gegen den

Vollstreckungsentscheid 1 Beschwerde erhoben hätte, hat keine Partei behauptet

und das Zivilgericht nicht festgestellt. Damit war der

Vollstreckungsentscheid 1 im Zeitpunkt der Einreichung des Vollstreckungsgesuchs

2.

vom 17. November 2020 formell rechtskräftig. Die gegenteilige Ansicht des

Zivilgerichts (angefochtener Entscheid, E. II.2) und der Bank

(Gesuchsantwort, Rz 5 und 18) widerspricht der massgebenden bundesgerichtlichen

Rechtsprechung. Dass das Bundesgericht inzwischen einen Entscheid gefällt habe,

mit dem die Rechtskraft des Vollstreckungsentscheids 1 aufgehoben worden wäre,

ist von keiner Partei behauptet und vom Zivilgericht nicht festgestellt worden

und im Übrigen auch nicht ersichtlich. Damit ist davon auszugehen, dass der

Vollstreckungsentscheid 1 im Zeitpunkt der Einreichung des

Vollstreckungsgesuchs 2 formell rechtskräftig und vollstreckbar gewesen ist und

im Zeitpunkt des vorliegenden Entscheids noch immer formell rechtskräftig und

vollstreckbar ist.

4.

Materielle

Rechtskraft des Vollstreckungsentscheids 1

4.1

Gemäss

der Auftraggeberin hat die Bank seit dem Vollstreckungsentscheid 1 nichts zur

Erfüllung ihrer in diesem Entscheid konkretisierten Pflicht gemäss Gutheissung

2.

des Editionsurteils unternommen (vgl. Vollstreckungsgesuch 2, Rz 4 f. und

11). Formal bestreitet die Bank dies zwar (Gesuchsantwort, Rz 45 und 47).

Irgendeine Erfüllungshandlung in der Zeit nach dem Vollstreckungsentscheid 1

wird von ihr aber nicht einmal behauptet und erst recht nicht bewiesen. Damit

bestehen keine Zweifel, dass die Bank trotz des formell rechtskräftigen und

vollstreckbaren Vollstreckungsentscheids 1 überhaupt nichts zur Erfüllung

ihrer Pflicht unternommen hat. Am 15. September 2020 reichte die Auftraggeberin

gegen die Bank bzw. ihre verantwortlichen Organe Strafanzeige wegen Ungehorsams

gegen eine amtliche Verfügung ein und beantragte die Bestrafung der

verantwortlichen Organe gemäss Art. 292 StGB (Gesuchsantwort, Rz 8). Auch

davon liessen sich die Bank und ihre verantwortlichen Organe nicht

beeindrucken. Die Bank stellt sich vielmehr trotz des formell rechtskräftigen

Vollstreckungsentscheids 1 auf den Standpunkt, sie habe die Gutheissung 2 des

Editionsurteils bereits vor dem Vollstreckungsentscheid 1 erfüllt (vgl.

Gesuchsantwort, Rz 7; Stellungnahme vom 6. April 2021,

Rz 19 f.) und Abs. 2 des Vollstreckungsentscheids sei mangels

hinreichender Bestimmtheit nicht vollstreckbar (vgl. Gesuchsantwort, Rz 27

und 29; Stellungnahme vom 6. April 2021, Rz 16). Damit zeigt sie sich

völlig uneinsichtig. Angesichts des renitenten Verhaltens der Bank ist es

offensichtlich, dass die im Vollstreckungsentscheid 1 angeordnete

Vollstreckungsmassnahme nicht zum Ziel führt.

4.2

Wenn

sich herausstellt, dass die ursprünglich angeordnete Vollstreckungsmassnahme

nicht zum Ziel führt, kann die obsiegende Partei beim Vollstreckungsgericht die

Anordnung einer weiteren Vollstreckungsmassnahme beantragen und kann das

Vollstreckungsgericht in einem zweiten Entscheid eine weitere Vollstreckungsmassnahme

anordnen (AGE BEZ.2019.74 vom 22. Oktober 2020 E. 1.2 mit zahlreichen Hinweisen).

Bei diesem Gesuch handelt es sich zwar um ein neues Vollstreckungsgesuch (AGE

BEZ.2019.74 vom 22. Oktober 2020 E. 1.2 mit Hinweis, N 350). Dies bedeutet

jedoch nicht, dass die Anordnung der weiteren Vollstreckungsmassnahme in einem

neuen Vollstreckungsverfahren erfolgt. Das erstinstanzliche

Vollstreckungsverfahren findet mit dem Vollstreckungsentscheid nicht

notwendigerweise seinen Abschluss. Wenn die obsiegende Partei beim

Vollstreckungsgericht eine weitere Vollstreckungsmassnahme beantragt, nimmt das

erstinstanzliche Vollstreckungsverfahren vielmehr seinen Fortgang (vgl. Kellerhals, a.a.O., Art. 341 ZPO

N 45 und 51). Die Tatsache, dass das Zivilgericht das Vollstreckungsgesuch

2.

formell unter einer neuen Verfahrensnummer behandelt hat, vermag daran nichts

zu ändern. Das Vollstreckungsgericht ordnet nicht erneut die Vollstreckung an,

sondern ordnet bloss zur Durchsetzung der bereits mit dem ersten

Vollstreckungsentscheid bewilligten Vollstreckung eine weitere

Vollstreckungsmassnahme an. Daher braucht die obsiegende Partei auch keinen

erneuten Antrag auf Anordnung der Vollstreckung zu stellen. Demensprechend

begnügen sich Rechtsprechung und Lehre mit einem Antrag auf Anordnung einer

weiteren Vollstreckungsmassnahme (vgl. AGE BEZ.2019.74 vom

22.

Oktober 2020 E. 1.2; OGer SO ZKBES.2017.24 vom

14.

August 2017 E. II.4.2 und II.5; Staehelin,

Kommentar zur ZPO, Art. 343 N 15). Entgegen der Ansicht der Bank (vgl.

Beschwerdeantwort, Rz 28 und 41) ist das Rechtsbegehren der Auftraggeberin, in

Ergänzung des Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1 sei zusätzlich zur

Strafandrohung nach Art. 292 StGB eine Ordnungsbusse von CHF 1'000.– für jeden

Tag der Nichterfüllung seit dem 27. Juli 2020 anzuordnen, daher nicht zu

beanstanden.

4.3

Aus

den vorstehenden Erwägungen folgt, dass das Vollstreckungsgesuch 2 im selben

Vollstreckungsverfahren beurteilt wird, in dem der Vollstreckungsentscheid 1

ergangen ist. Dass einem Entscheid des Vollstreckungsgerichts im laufenden

Vollstreckungsverfahren materielle Rechtskraft zukommt, ist zu Recht weitgehend

unbestritten (vgl. Bommer, in:

Baker & McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar ZPO, Bern 2010,

Art. 341 N 13; Droese,

a.a.O., Art. 339 ZPO N 26; Egli,

in: Gehri et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2015, Huber, Die Vollstreckung von Urteilen

nach der Schweizerischen ZPO, Diss. Basel 2014 Zürich 2016, N 249;

Kellerhals, a.a.O., Art. 341

ZPO N 42; Kofmel Ehrenzeller, a.a.O.,

Art. 341 N 16; Jenny, in: Brunner

et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 341 N

12, Staehelin, in:

Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2019

[nachfolgend Staehelin,

Zivilprozessrecht], § 28 N 38; Staehelin,

Kommentar zur ZPO, N 341). Folglich ist die Bewilligung der Vollstreckung in

Abs. 2 des Vollstreckungsentscheids 1 bei der Beurteilung des Antrags auf

Anordnung einer weiteren Vollstreckungsmassnahme grundsätzlich verbindlich und

hat das Vollstreckungsgericht beim Entscheid über die Anordnung einer weiteren

Vollstreckungsmassnahme grundsätzlich nicht mehr zu prüfen, ob die

Vollstreckbarkeitsvoraussetzungen erfüllt sind und der Vollstreckung keine

formellen oder materiellen Einwendungen entgegenstehen. Eine Ausnahme besteht

nur insoweit, als die unterliegende Partei beim Vollstreckungsgericht einen

Antrag auf Einstellung der Vollstreckung oder einer Vollstreckungsmassnahme

stellen kann (vgl. Huber, a.a.O.,

N 236; Kellerhals, a.a.O.,

Art. 341 ZPO N 51; Kofmel

Ehrenzeller, a.a.O., Art. 341 N 16; Staehelin,

Kommentar zur ZPO, Art. 341 N 21). Einen solchen Antrag kann sie aber nur mit

vollstreckungshindernden Tatsachen begründen, die nach dem

Vollstreckungsentscheid eingetreten sind (Kellerhals,

a.a.O., Art. 341 ZPO N 51; vgl. Huber,

a.a.O., N 237), oder jedenfalls nur mit Tatsachenbehauptungen oder

Beweismitteln, die sie in ihrer Stellungnahme zum ersten Vollstreckungsgesuch

gemäss Art. 341 Abs. 2 ZPO nicht vorbringen konnte (vgl. Staehelin, Kommentar zur ZPO, Art. 341

N 21). Abgesehen von einer E-Mail von C____ vom 8. Januar 2021 hat die Bank

keine Tatsachenbehauptungen oder Beweismittel vorgebracht, die der

Vollstreckung entgegenstehen könnten und die sie nicht bereits mit ihrer

Gesuchsantwort vom 1. März 2021 hätte vorbringen können. Die erwähnte E-Mail

steht der Vollstreckung aus den nachstehenden Gründen nicht entgegen (vgl.

unten E. 5.3.3). Folglich ist die Anordnung der Vollstreckung in Abs. 2 des

Vollstreckungsentscheids 1 aufgrund der materiellen Rechtskraft dieses

Entscheids im vorliegenden Verfahren weiterhin verbindlich. Wie sich aus den

nachstehenden Erwägungen ergibt (vgl. unten E. 5), wären die

Vollstreckbarkeitsvoraussetzungen aber auch bei freier Prüfung weiterhin

erfüllt und stünden die Einwendungen der Bank der Vollstreckung auch bei freier

Prüfung nicht entgegen.

5.

Vollstreckbarkeitsvoraussetzungen

und Einwendungen

5.1

5.1.1

Die

Gutheissung 2 des Editionsurteils lautet folgendermassen: Die Bank wird

verpflichtet, der Auftraggeberin «für die Monate November 2006 bis Januar 2007

eine lückenlose und detaillierte Aufstellung sämtlicher Vermögenspositionen,

welche der Bank als Sicherheit für ihre Geschäftsbeziehung mit der

Beschwerdeführerin dienten, nachzuweisen». In Konkretisierung der

Leistungspflicht gemäss Gutheissung 2 des Editionsurteils (Hervorhebung der

Konkretisierungen hinzugefügt; vgl. AGE BEZ.2019.74 vom 31. März 2020 E. 8.3.9

und 8.5) verpflichtete das Appellationsgericht die Bank mit Abs. 2 des

Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1, der Auftraggeberin «für die Monate

November 2006 bis Januar 2007 eine lückenlose und detaillierte Aufstellung

sämtlicher Vermögenspositionen (eigener und Dritter), welche der

Beschwerdegegnerin als Sicherheit für ihre Geschäftsbeziehung mit der

Beschwerdeführerin dienten (inkl. Sicherheiten aus Faustpfandverschreibungen

von Drittparteien zu Gunsten der Beschwerdeführerin), nachzuweisen.» Im

Vollstreckungsentscheid stellte das Appellationsgericht fest, dass die

Gutheissung 2 des Editionsurteils betreffend Vermögenspositionen, für welche

die Bank bestreitet, dass sie ihr als Sicherheit für ihre Geschäftsbeziehung

mit der Auftraggeberin gedient hätten, nicht hinreichend bestimmt ist.

Bezüglich Vermögenspositionen, für welche die Bank im Vollstreckungsverfahren

zugestanden hat, dass sie ihr als Sicherheit für ihre Geschäftsbeziehung mit

der Auftraggeberin gedient haben, ist die Gutheissung 2 gemäss den

Feststellungen des Appellationsgerichts hingegen hinreichend bestimmt (AGE

BEZ.2019.74 vom 31. März 2020 E. 8.3.2). Um welche Vermögenswerte welcher

Personen es sich dabei handelt, hat das Appellationsgericht mit eingehender

Begründung genau dargelegt (AGE BEZ.2019.74 vom 31. März 2020 E. 8.3.9 sowie

8.3.3

f. und 8.3.8). Aus den Erwägungen des Vollstreckungsentscheids 1 ergibt

sich klar, dass das Appellationsgericht im vorstehend erwähnten Umfang auch die

Verpflichtung gemäss Abs. 2 des Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1 für

hinreichend bestimmt gehalten hat (vgl. AGE BEZ.2019.74 vom 31. März 2020

E. 5.1.1, 5.2, 5.4, 8.3.2, 8.3.9 und 8.5). Die Bank bringt betreffend die

Frage der hinreichenden Bestimmtheit der zu vollstreckenden Leistungspflicht

weder eine neue Tatsachenbehauptung noch ein neues Beweismittel vor. Damit sind

die ausdrückliche Feststellung, dass die Gutheissung 2 des Editionsurteils im

vorstehend erwähnten Umfang hinreichend bestimmt ist, und die implizite

Feststellung, dass Abs. 2 des Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1 im

vorstehend erwähnten Umfang hinreichend bestimmt ist, auch im vorliegenden

Verfahren verbindlich. Die hinreichende Bestimmtheit wäre im vorstehend

erwähnten Umfang aber auch bei erneuter freier Prüfung zu bejahen. Zur

Begründung kann vollumfänglich auf die Erwägungen des Appellationsgerichts im

Vollstreckungsentscheid 1 verwiesen werden (vgl. Vollstreckungsentscheid 1, E.

8.3, insb. E. 8.3.2 bis 8.3.4 und 8.3.8 f. sowie 8.5). Die Bank bringt

nichts vor, was geeignet wäre, die Richtigkeit dieser Begründung in Frage zu stellen

und Zweifel an der hinreichenden Bestimmtheit der Leistungspflicht gemäss der

Gutheissung 2 des Editionsurteils und ihrer Konkretisierung in Abs. 2 des

Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1 zu wecken.

5.1.2

Die

Bank macht geltend, es sei unklar, zu welchen Mehrleistungen gegenüber den

Dokumenten, die sie der Auftraggeberin mit Schreiben vom 24. April 2013

überlassen hat, sie mit Abs. 2 des Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1

verpflichtet werde (Gesuchsantwort, Rz 25; Beschwerdeantwort, Rz 48).

Dieser Einwand ist trölerisch. Im Vollstreckungsentscheid 1 hat das

Appellationsgericht detailliert aufgezeigt, welche Angaben in diesen Dokumenten

fehlen (Vollstreckungsentscheid 1, E. 8.4.1). Darauf kann vollumfänglich

verwiesen werden. In der Begründung des Editionsentscheids 1 hat das

Appellationsgericht festgestellt, dass zu den Vermögenspositionen, die der Bank

als Sicherheit für ihre Geschäftsbeziehung mit der Auftraggeberin gedient hatten,

im Sinn der Gutheissung 2 des Editionsurteils auch die mit bestimmten

Faustpfandverschreibungen zugunsten der Auftraggeberin verpfändeten

Vermögenswerte bestimmter Drittpersonen gehören (E. 8.3.8 f., 8.4.1 und 8.5).

Diese einzelnen Vermögenswerte, die gemäss den erwähnten

Faustpfandverschreibungen der Bank zur Sicherung ihrer Forderungen gegenüber der

Auftraggeberin gedient hatten, muss die Bank gemäss der Begründung des

Vollstreckungsentscheids 1 unter anderem in der Aufstellung gemäss der

Gutheissung 2 des Editionsurteils und Abs. 2 des Dispositivs des

Vollstreckungsentscheids 1 angeben (vgl. E. 8.3.8 f.). Wie das

Appellationsgericht in der Begründung des Vollstreckungsentscheids erwogen hat,

ist die Bank mit der Gutheissung 2 des Editionsurteils aber nicht verpflichtet

worden, irgendwelche Belege oder Nachweise für die Sicherheiten zu edieren (E.

8.3.1). Daher ist sie insbesondere nicht verpflichtet, die erwähnten

Faustpfandverschreibungen als solche zu edieren. Damit besteht zwischen der

Feststellung, die Aufstellung der Vermögenspositionen gemäss der Gutheissung 2

des Editionsurteils und Abs. 2 des Vollstreckungsentscheids 1 müsse auch

Sicherheiten aus Faustpfandverschreibungen von Drittparteien zu Gunsten der Auftraggeberin

enthalten, und der Feststellung, es sei nicht zu beanstanden, dass die Bank

keine Faustpfandverschreibungen ediert hat (E. 8.3.1), entgegen der Darstellung

der Bank (vgl. Gesuchsantwort, Rz 26.1; Beschwerdeantwort, Rz 49.1)

kein Widerspruch. Schliesslich hat das Appellationsgericht in der Begründung

des Vollstreckungsentscheids 1 auch festgehalten, dass sich aus den Erwägungen

des Editionsurteils ergibt, dass zur Erfüllung der Pflicht zum Nachweis einer

lückenlosen und detaillierten Aufstellung eine lückenlose Aufstellung des Anfangsbestands

und der jeweiligen Abflüsse und Zugänge genügt und eine besondere Dokumentation

nicht erforderlich ist (E. 8.3.1 und 8.3.5). Auch diesbezüglich ist die

Behauptung der Bank, zwischen dem Dispositiv und der Begründung des

Vollstreckungsentscheids 1 bestehe ein Widerspruch (Gesuchsantwort, Rz 26.2

und 43; Beschwerdeantwort, Rz 49.2), unbegründet.

5.1.3

Die

Bank hat im Vollstreckungsverfahren zugestanden, dass ihr spätestens ab dem 1.

Dezember 2006 Vermögenspositionen der No [...] als Sicherheiten für ihre

Geschäftsbeziehung mit der Auftraggeberin gedient haben. Gemäss den Angaben der

Bank im Vollstreckungsverfahren wurden Vermögenswerte der No [...] nicht direkt

zugunsten der Auftraggeberin, sondern bloss mit Faustpfandverschreibung vom 30.

November 2005 zugunsten der D____ verpfändet (vgl.

Vollstreckungsentscheid 1, E. 8.3.8). Damit können Vermögenswerte der No [...]

gestützt auf die von der Bank im Vollstreckungsverfahren erwähnten

Faustpfandverschreibungen (vgl. dazu E. 8.3.8) nur dadurch zur Sicherung ihrer

Forderungen gegenüber der Auftraggeberin gedient haben, dass mit der

Faustpfandverschreibung vom 30. November 2005 Vermögenswerte der No [...]

zugunsten der D____ und mit Faustpfandverschreibung vom 12. Dezember 2006

Vermögenswerte der D____ zugunsten der Auftraggeberin verpfändet worden sind.

Dementsprechend hat das Appellationsgericht in E. 8.3.9 des

Vollstreckungsentscheids 1 festgestellt, dass die Bank in der Aufstellung

gemäss der Gutheissung 2 des Editionsurteils unter anderem für den Zeitraum vom

12.

Dezember 2006 bis 31. Januar 2007 die Vermögenswerte der No [...], die der Bank

gemäss den Faustpfandverschreibungen zur Sicherung ihrer Forderungen gegenüber

der Auftraggeberin gedient hatten, anzugeben hat. Mit den

Faustpfandverschreibungen sind dabei offensichtlich die Faustpfandverschreibung

der No [...] zugunsten der D____ vom 30. November 2005 und die

Faustpfandverschreibung der D____ zugunsten der Auftraggeberin vom 12. Dezember

2006.

gemeint, die bereits in E. 8.3.8 des Vollstreckungsentscheids 1 erwähnt

werden.

Aus den

vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Bank mit ihrem Zugeständnis, dass ihr

Vermögenspositionen der No [...] als Sicherheit für ihre Geschäftsbeziehung mit

der Auftraggeberin gedient haben, betreffend die Vermögenswerte der No [...]

zugestanden hat, dass sie zugunsten einer Drittperson verpfändete

Vermögenswerte als Sicherheit für ihre Geschäftsbeziehung mit der Auftraggeberin

berücksichtigt hat. Insoweit gehören auch diese Vermögenswerte zu den

Vermögenspositionen, die sie in der Aufstellung gemäss der Gutheissung 2 des

Editionsurteils aufzuführen hat, wie das Appellationsgericht in der Begründung

des Vollstreckungsentscheids 1 ausdrücklich festgehalten hat (E. 8.5). Dass bei

dieser Aufstellung andere zugunsten einer Drittperson verpfändete

Vermögenswerte berücksichtigt werden müssten, ergibt sich hingegen aus dem

Editionsurteil auch unter Berücksichtigung der Erwägungen des Editionsurteils

und des Bundesgerichtsurteils nicht und kann ohne eine unzulässige eigene Erkenntnistätigkeit

des Vollstreckungsgerichts nicht festgestellt werden. Zumindest implizit hat

das Appellationsgericht auch dies bereits in der Begründung des

Vollstreckungsentscheids 1 festgehalten (vgl. E. 8.5).

Zusammenfassend

ist damit klar, dass in der Aufstellung gemäss der Gutheissung 2 des

Editionsurteils und Abs. 2 des Vollstreckungsentscheids 1 zugunsten der D____

verpfändete Vermögenswerte der No [...] im vorstehend umschriebenen Umfang zu

berücksichtigen sind und andere zugunsten von Drittpersonen verpfändete

Vermögenswerte nicht. Ob die Berücksichtigung der Vermögenswerte der No [...]

dabei begrifflich als Berücksichtigung von Kettenverknüpfungen bezeichnet wird

oder nicht, ist für die Frage der Vollstreckbarkeit irrelevant. Aus den

vorstehenden Gründen kann auch aus der Meinungsverschiedenheit zwischen den

Parteien betreffend die Berücksichtigung von Kettenverknüpfungen (vgl.

Vollstreckungsgesuch 2, Rz 14; Gesuchsantwort, Rz 49 f.; Stellungnahme

vom 12. März 2021, Rz 13; Stellungnahme vom 6. April 2021, Rz 17)

entgegen der Ansicht der Bank (vgl. Gesuchsantwort, Rz 49 f.;

Stellungnahme vom 6. April 2021, Rz 17) nicht geschlossen werden, die

Gutheissung 2 des Editionsurteils oder die Konkretisierung in Abs. 2 des

Vollstreckungsentscheids 1 seien nicht hinreichend bestimmt.

5.2

5.2.1

Die

Auftraggeberin macht geltend, die Bank habe die Verpflichtung gemäss Abs. 2 des

Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1 nicht erfüllt (Vollstreckungsgesuch

2.

Rz 5 und 10 f.). Die Bank bestreitet dies (Gesuchsantwort, Rz 45

und 47). Sie macht geltend, sie habe die Gutheissung 2 des Editionsurteils am

24.

April 2013 erfüllt (Gesuchsantwort, Rz 7; Beschwerdeantwort, Rz 11).

Indem sie behauptet, sie sei ihrer Editionspflicht vollumfänglich nachgekommen

(Stellungnahme vom 6. April 2021, Rz 19 f.), behauptet sie sinngemäss

auch die vollständige Erfüllung ihrer Verpflichtung gemäss Abs. 2 des

Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1. Im Vollstreckungsentscheid 1

hat das Appellationsgericht festgestellt, dass die Dokumente, welche die Bank

der Auftraggeberin am 24. April 2013 hat zukommen lassen, zur Erfüllung der

Gutheissung 2 des Editionsurteils nicht genügen (vgl.

Vollstreckungsentscheid 1, E. 8.3, insb. 8.3.8 f., und 8.4). Damit hat es

implizit festgestellt, dass die Bank auch ihre gemäss Abs. 2 des Dispositivs

des Vollstreckungsentscheids 1 konkretisierte Verpflichtung nicht vollständig

erfüllt hat. Betreffend die Behauptung der Erfüllung bringt die Bank im

vorliegenden Vollstreckungsverfahren weder neue Tatsachenbehauptungen noch neue

Beweismittel vor. Damit sind die diesbezüglichen Feststellungen im

Vollstreckungsentscheid 1 verbindlich und der Einwand der Erfüllung nicht mehr

zu prüfen. Selbst wenn eine Bindung an den Vollstreckungsentscheid 1 zu verneinen

und die Frage frei zu prüfen wäre, wäre aber unter Verweis auf die Begründung

des Vollstreckungsentscheids 1 festzustellen, dass die Bank ihre Verpflichtung

gemäss der Gutheissung 2 des Editionsurteils und gemäss der Konkretisierung in

Abs. 2 des Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1 nicht vollständig

erfüllt hat. Das Appellationsgericht hat seine Feststellungen im

Vollstreckungsentscheid 1 eingehend begründet (vgl.

Vollstreckungsentscheid 1, E. 8.3, insb. 8.3.8 f., und 8.4). Die Bank

setzt sich damit überhaupt nicht auseinander und bringt nichts vor, das

geeignet wäre, die Richtigkeit der Begründung des Vollstreckungsentscheids 1

in Frage zu stellen.

5.2.2

Mit

Schreiben vom 17. Dezember 2014 stellte die Bank dem damaligen Vertreter der Auftraggeberin,

der auch noch als Vertreter weiterer involvierter Personen auftrat, weitere

Unterlagen zu und mit Schreiben vom 13. Juli 2015 überliess der Vertreter der Bank

dem damaligen Vertreter der Auftraggeberin weitere Dokumente. Im

Vollstreckungsentscheid 1 hat das Appellationsgericht festgestellt,

insbesondere aus einem Schreiben der Bank vom 29. August 2014 ergebe sich, dass

die Editionen vom 17. Dezember 2014 und 31. Juli 2015 nach Auffassung der Bank

nicht in Erfüllung des Editionsurteils erfolgt seien (Vollstreckungsentscheid 1,

E. 7.3 und 14.2). Dass diese Feststellungen unrichtig seien, wird von der Bank

nicht einmal behauptet und erst recht nicht dargelegt. Damit besteht kein

Zweifel, dass die Verpflichtung der Bank gemäss der Gutheissung 2 des

Editionsurteils und gemäss der Konkretisierung in Abs. 2 des Dispositivs

des Vollstreckungsentscheids 1 auch mit der in der Stellungnahme vom 6. April

2021.

(Rz 19) erwähnten Überlassung von Akten am 17. Dezember 2014 und

31.

Juli 2015 nicht erfüllt worden ist. Im Übrigen hat die Bank eine

Erfüllung durch diese Akten nicht ansatzweise substanziiert und bewiesen.

Erstens ist sie jeglichen Beweis für den Inhalt der Akten schuldig geblieben,

indem sie mit ihrer Stellungnahme vom 6. April 2021 bloss die Begleitschreiben

ohne Beilagen eingereicht hat. Zweitens hat sie nicht ansatzweise dargelegt,

inwiefern die am 17. Dezember 2014 und 31. Juli 2015

überlassenen Akten die zur vollständigen Erfüllung ihrer Verpflichtung gemäss

der Gutheissung 2 des Editionsurteils und gemäss der Konkretisierung in

Abs. 2 des Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1 erforderlichen

Angaben enthalten haben sollten.

5.3

5.3.1

Im

Vollstreckungsentscheid 1 hat das Appellationsgericht festgestellt, dass die Bank

eine Begründung und einen Beweis für die Unmöglichkeit der Erfüllung ihrer

Verpflichtung gemäss der Gutheissung 2 des Editionsurteils und damit implizit

auch gemäss der Konkretisierung in Abs. 2 des Dispositivs des

Vollstreckungsentscheids 1 schuldig geblieben ist (vgl. E. 8.4.2). Im

vorliegenden Vollstreckungsverfahren macht die Bank geltend, aus einer E-Mail

von C____ vom 8. Januar 2021 gehe hervor, dass die Auftraggeberin davon

ausgehe, dass die Bank die Verpflichtung gemäss Abs. 2 des Dispositivs des

Vollstreckungsentscheids 1 nicht erfüllen könne. Darauf werde die Auftraggeberin

ohne entsprechende Anerkennung seitens der Bank behaftet (Gesuchsantwort,

Rz 11 f.; Beschwerdeantwort, Rz 18 f.). Die Behauptung, die Auftraggeberin

gehe von der Unmöglichkeit der Erfüllung aus, kann aus den nachstehenden

Gründen nicht als neue Tatsachenbehauptung qualifiziert werden. Rechtserheblich

ist nicht, ob die Auftraggeberin von der Möglichkeit oder Unmöglichkeit der

Erfüllung ausgeht, sondern ob die Erfüllung tatsächlich möglich ist oder nicht.

Dass die Erfüllung nicht möglich sei, hat die Bank aber sinngemäss bereits im

ersten Vollstreckungsverfahren bestritten (vgl. Vollstreckungsentscheid 1,

E. 8.4.2). Mangels Vorbringens einer neuen rechtserheblichen Tatsache sind

die Feststellungen im Vollstreckungsentscheid 1 betreffend die Frage der

Unmöglichkeit auch im vorliegenden Vollstreckungsverfahren verbindlich, sofern

der Ansicht gefolgt wird, dass ein Antrag auf Einstellung der Vollstreckung

oder einer Vollstreckungsmassnahme nur mit vollstreckungshindernden Tatsachen

begründen, die nach dem Vollstreckungsentscheid eingetreten sind (vgl. dazu

oben E. 4.3). Da die Bank die Beweislast für die Unmöglichkeit der

geschuldeten Leistung trägt (Vollstreckungsentscheid 1, E. 5.5.2 mit

Nachweisen), wäre aus den nachstehenden Gründen mangels Beweises der

Unmöglichkeit aber auch dann von der Möglichkeit der Erfüllung der

Verpflichtung gemäss der Gutheissung 2 des Editionsurteils und der

Konkretisierung in Abs. 2 des Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1

auszugehen, wenn insoweit eine Bindungswirkung des Vollstreckungsentscheids 1

verneint würde.

5.3.2

Der

Einwand der Bank, die Auftraggeberin gehe davon aus, dass die Bank die

Verpflichtung gemäss dem Vollstreckungsentscheid nicht erfüllen könne, kann

wegen Rechtsmissbrauchs nicht berücksichtigt werden. Art. 52 ZPO enthält

implizit auch das Verbot des Rechtsmissbrauchs. Eine Verletzung von Art. 52 ZPO

stellt insbesondere widersprüchliches Verhalten dar. Rechtsmissbräuchliche Prozesshandlungen

hat das Gericht nicht zu beachten (Sutter-Somm/Seiler,

a.a.O., Art. 52 N 1, 7 und 11). Indem die Bank die Auftraggeberin darauf

behaftet, dass sie angeblich davon ausgehe, dass der Bank die Erfüllung nicht

möglich sei, will sie, dass man für den vorliegenden Entscheid zu ihren Gunsten

von der Unmöglichkeit der Erfüllung ausgeht. Indem sie ausdrücklich festhält,

sie anerkenne nicht, dass die Erfüllung der Bank unmöglich sei, behält sie sich

ausdrücklich vor, in einer anderen prozessualen Konstellation die Möglichkeit

der Erfüllung zu behaupten, wenn ihr dies nützlich erscheint. Damit will die Bank

je nach Interessenlage einmal eine Tatsache und ein anderes Mal deren

diametrales Gegenteil behaupten. Dies ist rechtsmissbräuchlich. Ein weiterer

unauflöslicher Widerspruch ergibt sich daraus, dass die Bank bestreitet, dass

sie Abs. 2 des Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1 keine Folge geleistet

habe (Gesuch, Rz 5; Gesuchsantwort, Rz 45). Damit behauptet sie

implizit, sie habe ihre Verpflichtung gemäss dem Vollstreckungsentscheid

erfüllt. Dies setzt voraus, dass die Erfüllung möglich gewesen ist. Damit

behauptet die Bank implizit, die Erfüllung sei möglich gewesen, obwohl sie die Auftraggeberin

auf der gegenteiligen angeblichen Einschätzung, die Erfüllung sei systembedingt

nicht möglich, behaften will (vgl. zum widersprüchlichen Verhalten der Bank

auch Beschwerde, Rz 13).

5.3.3

Für

den Fall, dass der Einwand der Bank zu berücksichtigen wäre, macht die Auftraggeberin

zu Recht geltend, aus der E-Mail von C____ vom 8. Januar 2021 gehe nicht

hervor, dass die Auftraggeberin davon ausgehe, die Bank könne die Verpflichtung

gemäss Abs. 2 des Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1 nicht erfüllen. In

der besagten E-Mail (S. 2 Abs. 4) macht C____ geltend, gerichtlich festgestellt

und von der Bank nicht angefochten seien die Tatsachen, «dass die Bank bis

anhin der Gutheissung 2 nicht hinreichend Folge geleistet hat und der

Rechenschaftsablegung der sogenannten Gutheissung 4 nicht Folge leisten kann.»

Zwei Absätze später behauptet C____ in der E-Mail vom 8. Januar 2021 (S. 2 Abs.

6), die Folge «des Nichtreagierens zum damaligen Zeitpunkt [sei] der nun Jahre

andauernde Rechtsstreit um die gerichtlich bestätigte erforderliche

Rechenschaftsablegung, der die Bank schlicht systembedingt nicht Folge leisten

kann.» Im Vollstreckungsentscheid 1 hat das Appellationsgericht

festgestellt, die Bank habe die Gutheissung 2 des Editionsurteils noch nicht

vollständig erfüllt (E. 8, insb. E. 8.2 und 8.4.2) und es sei davon auszugehen,

dass ihr die Erfüllung der Gutheissung 4 des Editionsurteils unmöglich sei (E. 10.5).

Die Unmöglichkeit der Erfüllung der Gutheissung 4 des Editionsurteils wurde von

der Bank sinngemäss damit begründet, dass die den vier Margin Calls zugrunde

gelegten Kennzahlen nicht gespeichert worden seien und dass sie diese

Kennzahlen nicht produzieren könne. Dies gestand die Auftraggeberin bereits im

ersten Vollstreckungsverfahren zu (vgl. E. 10.5). Damit ist es offensichtlich,

dass sich die Aussagen von C____, die Bank könne der Verpflichtung zur

Rechenschaftsablegung systembedingt keine Folge leisten, auf die Gutheissung 4

und nicht auf die Gutheissung 2 bezieht, wie die Auftraggeberin zu Recht

geltend macht (vgl. Stellungnahme vom 12. März 2021, Rz 3 und

14.

f.). Die Tatsache, dass sich das Appellationsgericht auch in den

Erwägungen betreffend die Gutheissung 2 mit dem an der Sache vorbeigehenden

Einwand der Bank, es sei technisch unmöglich, nachträglich Dokumente mit den

damaligen Marktwerten zu produzieren, auseinandergesetzt hat (vgl. E. 8.4.2),

ändert daran entgegen der Ansicht der Bank (vgl. Stellungnahme vom 6. April

2021, Rz 14 f.) nichts. Damit ist dem Einwand der Bank der Boden entzogen,

der Auftraggeberin fehle das erforderliche Rechtsschutzinteresse und ihr

Vollstreckungsgesuch sei rechtsmissbräuchlich, weil sie selbst davon ausgehe,

dass die Bank nicht in der Lage sei, ihrer Verpflichtung gemäss Abs. 2 des

Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1 nachzukommen (vgl. Gesuchsantwort,

Rz 12 f.; Beschwerdeantwort, Rz 19 f.).

5.3.4

Dass

die Bank die Unmöglichkeit der Erfüllung mit anderen Beweismitteln als der

E-Mail vom 8. Januar 2021 nicht bewiesen hat und dass nicht ersichtlich ist,

weshalb ihr die Erfüllung nicht möglich sein sollte, hat das

Appellationsgericht bereits im Vollstreckungsentscheid 1 mit eingehender Begründung

festgestellt (vgl. Vollstreckungsentscheid 1, E. 8.4.2). Die Bank setzt

sich damit überhaupt nicht auseinander und bringt nichts vor, das geeignet

wäre, die Richtigkeit der Begründung des Vollstreckungsentscheids 1 in Frage zu

stellen. Darauf kann daher vollumfänglich verwiesen werden.

5.4

Aus

den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Voraussetzungen für die

Vollstreckung der Gutheissung 2 des Editionsurteils und ihrer Konkretisierung

gemäss Abs. 2 des Vollstreckungsentscheids 1 unverändert erfüllt sind.

6.

Androhung

der Ordnungsbusse

6.1

Wie

vorstehend mit eingehender Begründung festgestellt worden ist, war der

Vollstreckungsentscheid 1 im Zeitpunkt der Einreichung des

Vollstreckungsgesuchs 2 formell rechtskräftig und vollstreckbar und war im

Zeitpunkt des Entscheids noch immer formell rechtskräftig und vollstreckbar

(vgl. oben E. 3.2.2), und verweigert die Bank standhaft die Erfüllung ihrer

Verpflichtung (vgl. oben E. 4.1 und 5.2). Unter diesen Umständen hat die Auftraggeberin

offensichtlich ein schutzwürdiges Interesse an der Anordnung einer weiteren

Vollstreckungsmassnahme. Die gegenteilige Ansicht des Zivilgerichts (vgl.

angefochtener Entscheid, E. II.2) und der Bank (vgl. Beschwerdeantwort, Rz 13

ff.) ist unbegründet, wie die Auftraggeberin zu Recht geltend macht (vgl. Beschwerde,

Rz 35). Ob die Auftraggeberin mit ihrer Beschwerde vom 27. Mai 2020 auch

Abs. 2 des Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1 angefochten und auch die

Aufhebung dieser (teilweisen) Gutheissung beantragt hat, ist umstritten und

kann mangels Entscheiderheblichkeit offen bleiben. Die Auftraggeberin hat mit

ihrer Beschwerde zusätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids die

vollumfängliche Gutheissung ihres Vollstreckungsgesuchs vom 18. März 2016

beantragt. Falls sie auch die Aufhebung von Abs. 2 beantragt hat, hat sie

somit beantragt, dass Abs. 2 des Vollstreckungsentscheids 1 durch einen

inhaltlich identischen Entscheid des Bundesgerichts ersetzt wird. Aufgrund des

Verschlechterungsverbots (Verbot der reformatio in peius; vgl. dazu Dormann, in: Basler Kommentar, 3. Auflage,

2018, Art. 107 BGG N 2) hätte das Bundesgericht Abs. 2 des Vollstreckungsentscheids

1.

nur dann aufheben dürfen, wenn es das Vollstreckungsgesuch mit seinem Urteil

zumindest in diesem Umfang gutgeheissen hätte. Damit wäre der formell

rechtskräftige und vollstreckbare Abs. 2 des Dispositivs des

Vollstreckungsentscheids 1 bloss durch ein ab der Urteilsfällung formell

rechtskräftiges und vollstreckbares inhaltlich identisches Urteil des

Bundesgerichts ersetzt worden. Auch zur Durchsetzung der damit bewilligten

Vollstreckung hätte die von der Auftraggeberin beantragte weitere

Vollstreckungsmassnahme angeordnet werden können. Der Vorwurf des Zivilgerichts

und der Bank, das Verhalten der Auftraggeberin sei widersprüchlich (angefochtener

Entscheid, E. II.2; Beschwerdeantwort, Rz 17), entbehrt damit

jeglicher Grundlage. Da die Auftraggeberin inhaltlich selbst im Fall der

Anfechtung von Abs. 2 des Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1 zumindest

die Bestätigung dieses Entscheids beantragt hat und eine Befreiung der Bank von

der Verpflichtung gemäss Abs. 2 des Dispositivs des Vollstreckungsentscheids 1

aufgrund des Verschlechterungsverbots ausgeschlossen gewesen ist, ist auch der

Einwand der Bank, es könne ihr nicht zugemutet werden, eine gerichtliche

Anordnung zu erfüllen, welche die Auftraggeberin selbst angefochten habe

(Gesuchsantwort, Rz 19; Beschwerdeantwort, Rz 17), offensichtlich

unbegründet.

6.2

Lautet

der Entscheid auf eine Verpflichtung zu einem Tun, so kann das Vollstreckungsgericht

gemäss Art. 343 Abs. 1 ZPO Folgendes anordnen: eine Strafdrohung nach

Art. 292 StGB (lit. a), eine Ordnungsbusse bis zu CHF 5'000.– (lit. b),

eine Ordnungsbusse bis zu CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung

(lit. c), eine Zwangsmassnahme wie Wegnahme einer beweglichen Sache oder

Räumung eines Grundstücks (lit. d) oder eine Ersatzvornahme (lit. e). Das

Vollstreckungsgericht entscheidet von Amtes wegen nach eigenem Ermessen, welche

Vollstreckungsmassnahmen anzuordnen sind (AGE BEZ.2019.74 vom 31. März 2020 E.

13; Jeandin, in: Commentaire

romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 338 CPC N 4 und Art. 343 CPC

N 7 f.; Jenny, a.a.O., Art.

343.

N 7; Zinsli, in: Basler

Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 343 ZPO N 4; vgl. Huber, a.a.O., N 334 ff.). Das

Vollstreckungsgericht hat die zur Durchsetzung wirksamste verhältnismässige Vollstreckungsmassnahme

zu wählen (AGE BEZ.2019.74 vom 31. März 2020 E. 13 mit Hinweisen). Im ersten

Vollstreckungsgesuch ist zusätzlich zum Antrag auf Vollstreckung kein Antrag

auf Anordnung einer bestimmten Vollstreckungsmassnahme erforderlich (Droese, a.a.O., Art. 338 ZPO N 6; Huber, a.a.O., N 135; Jeandin, a.a.O., Art. 338 CPC N 4; Kellerhals, a.a.O., Art. 338 ZPO N 4; Kofmel Ehrenzeller, a.a.O.,

Art. 338 N 4; Rohner/ Mohs,

in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 338 N 10;

Staehelin, Kommentar zur ZPO,

Art. 338 N 7; Sutter-Somm/Seiler,

a.a.O., Art. 343 N 7; a.M. für die Vollstreckung eines Besuchsrechts nach

kantonalem Recht BGE 118 II 392 E. 4a S. 393). An einen allfälligen Antrag der

Gesuchstellerin auf Anordnung einer bestimmten Vollstreckungsmassnahme ist das

Gericht nicht gebunden (Droese,

a.a.O., Art. 338 ZPO N 6; Huber,

a.a.O., N 135; Jeandin, a.a.O.,

Art. 343 CPC N 7; Jenny, a.a.O.,

Art. 343 N 7; Kellerhals, a.a.O.,

Art. 338 ZPO N 4; Rohner/Mohs,

a.a.O., Art. 338 N 10; Sutter-Somm/Seiler,

a.a.O., Art. 343 N 7; Staehelin,

Kommentar zur ZPO, Art. 338 N 7). Wenn sich herausstellt, dass die ursprünglich

angeordnete Vollstreckungsmassnahme nicht zum Ziel führt, muss es

dementsprechend genügen, dass die obsiegende Partei einen Antrag auf Anordnung

einer weiteren Vollstreckungsmassnahme stellt, und ist das Gericht an einen

allfälligen Antrag auf Anordnung einer bestimmten Vollstreckungsmassnahme nicht

gebunden. Dementsprechend wird in der Lehre ausdrücklich festgehalten, dass es

für die Androhung einer Ordnungsbusse keines Antrags der obsiegenden Partei

bedarf (Huber, a.a.O., N 416). Wie

die Auftraggeberin zu Recht geltend macht (vgl. Beschwerde, Rz 39 und 41)

ändert folglich die Tatsache, dass die Auftraggeberin mit ihrem

Vollstreckungsgesuch 2 die Anordnung einer Ordnungsbusse beantragt hat,

entgegen der Ansicht des Zivilgerichts (vgl. angefochtener Entscheid,

E. II.3) und der Bank (vgl. Beschwerdeantwort, Rz 28 und 58) nichts

daran, dass das Vollstreckungsgericht eine Ordnungsbusse anzudrohen hat, wenn

die Voraussetzungen dafür erfüllt sind.

6.3

Aus

der Natur der Sache folgt, dass die Ordnungsbusse gemäss Art. 343 Abs. 1

lit. c ZPO als indirekte Zwangsmassnahme der verpflichteten Partei in einem

ersten Schritt anzudrohen und im Fall der Nichterfüllung in einem zweiten

Schritt aufzuerlegen ist (BGE 142 III 587 E. 3 S. 589). Der Zweck der

Ordnungsbusse, die Schuldnerin zur Erfüllung zu zwingen, würde verfehlt, wenn

sie nicht angedroht, sondern sofort verhängt würde (Staehelin, Kommentar zur ZPO, Art. 343 N 22; Zinsli, a.a.O., Art. 343 ZPO N

21a). Damit kommt im vorliegenden Fall bloss die Androhung einer Ordnungsbusse

in Betracht. Erst wenn die unterlegene Partei ihre Pflicht trotz Androhung der

Ordnungsbusse nicht erfüllt hat, verhängt das Vollstreckungsgericht in einem

zweiten Entscheid auf Antrag der obsiegenden Partei die Ordnungsbusse (vgl. Huber, a.a.O., N 416 und 424 f.; Kellerhals, a.a.O., Art. 343 ZPO N 49; Staehelin, Kommentar zur ZPO, Art. 343 N

22; Zinsli, a.a.O., Art. 343 ZPO N

21b). Für die erstinstanzliche Beurteilung eines solchen Antrags ist unabhängig

davon, ob die Ordnungsbusse bereits vom Zivilgericht oder erst auf Berufung

gegen einen Entscheid des Zivilgerichts vom Appellationsgericht angedroht

worden ist, das Zivilgericht zuständig. Wenn das Appellationsgericht einen

entsprechenden Antrag als erste Instanz beurteilte, würde es als erste Instanz

darüber entscheiden, ob die unterliegende Partei ihre Pflicht nicht erfüllt hat

und ob die angedrohte Ordnungsbusse auszusprechen ist. Dadurch ginge die

unterliegende Partei einer Instanz verlustig. Zudem verstiesse dieses Vorgehen

gegen das Prinzip des doppelten Instanzenzugs gemäss (vgl. Art. 75 Abs. 2 BGG;

AGE BEZ.2019.74 vom 22. Oktober 2020 E. 1.2).

6.4

Das

Vollstreckungsgericht kann mehrere Vollstreckungsmassnahmen gemäss

Art. 343 Abs. 1 ZPO verbinden (Droese,

a.a.O., Art. 343 ZPO N 4; Huber,

a.a.O., N 348; Jenny, a.a.O.,

Art. 343 N 6; Kellerhals,

a.a.O., Art. 343 ZPO N 10; Staehelin,

Kommentar zur ZPO, Art. 343 N 15). Mehrere Autoren vertreten zwar die Ansicht,

die gleichzeitige Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB und einer

Ordnungsbusse gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b oder c ZPO sei nicht empfehlenswert

(vgl. Droese, a.a.O., Art. 343 ZPO

N 4; Staehelin, Kommentar zur ZPO,

Art. 343 N 18) oder sogar unzulässig (vgl. Bommer,

a.a.O., Art. 343 N 5; Jenny,

a.a.O., Art. 343 N 6). Dies bedeutet jedoch entgegen der Ansicht der Bank (vgl.

Beschwerdeantwort, Rz 8) keineswegs, dass es unzulässig oder unzweckmässig

wäre, mit einem zweiten Entscheid eine Ordnungsbusse gemäss Art. 343 Abs. 1

lit. b oder c ZPO anzudrohen, wenn sich die mit dem Vollstreckungsentscheid

angeordnete Strafdrohung nach Art. 292 StGB nicht zum Ziel geführt hat (vgl. Jeandin, a.a.O., Art. 343 CPC

N 11c; Staehelin, Kommentar

zur ZPO, Art. 343 N 18). Im Übrigen wird in der Lehre mit beachtlichen Gründen

auch die Ansicht vertreten, die Verbindung der Androhung der Bestrafung gemäss

Art. 292 StGB mit der Androhung einer Ordnungsbusse gemäss Art. 343 Abs. 1 lit.

b oder c ZPO sei unter Umständen zulässig und zweckmässig (Huber, a.a.O., N 349). Wenn die

Androhung der Bestrafung gemäss Art. 292 StGB nicht zum Ziel geführt hat, kann

das Vollstreckungsgericht unabhängig vom Ausgang des Strafverfahrens eine

Ordnungsbusse gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b oder c ZPO androhen (vgl. Jeandin, a.a.O., Art. 343 N 11c). Der

Umstand, dass das Strafverfahren gegen die Organe der Bank wegen Ungehorsams

gegen eine amtliche Verfügung gemäss der Darstellung der Bank noch hängig ist,

steht der Androhung einer Ordnungsbusse damit entgegen der Ansicht der Bank

(vgl. Gesuchsantwort, Rz 21 f.) nicht entgegen.

6.5

Wie

vorstehend eingehend dargelegt worden ist (vgl. oben E. 3.2.2, 4.1 und 5), hat

die Bank den rechtskräftigen und vollstreckbaren Vollstreckungsentscheid 1

bisher vollständig ignoriert und trotz Androhung der Bestrafung ihrer Organe

nach Art. 292 StGB mit einer Busse von bis zu CHF 10'000.– überhaupt nichts zur

Erfüllung ihrer Pflicht unternommen, obwohl davon auszugehen ist, dass ihr die

Erfüllung möglich wäre. Da die Androhung einer Busse von bis zu

CHF 10'000.– gemäss Art. 292 StGB ihr Ziel nicht erreicht hat, ist es

offensichtlich, dass sich die Bank auch von einer Ordnungsbusse bis zu CHF

5'000.– gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO nicht beeindrucken liesse. Unter

diesen Umständen ist die Androhung einer Ordnungsbusse für jeden Tag der Nichterfüllung

gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO zur Vollstreckung der in

Abs. 2 des Vollstreckungsentscheids 1 konkretisierten Pflicht der Bank

gemäss der Gutheissung 2 des Editionsurteils entgegen ihrer Ansicht (vgl.

Beschwerdeantwort, Rz 32) geeignet, erforderlich und zumutbar.

6.6

Die

Ordnungsbusse gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO kann auch juristischen Personen

angedroht und auferlegt werden (Huber,

a.a.O., N 406; Jeandin, a.a.O.,

Art. 343 CPC N 12a; Kellerhals,

a.a.O., Art. 343 ZPO N 50; Staehelin,

Kommentar zur ZPO, Art. 343 N 21; Zinsli,

a.a.O., Art. 343 ZPO N 20). Ihre Höhe kann bereits in der Androhung beziffert

werden (Jenny, a.a.O., Art. 343 N

15; Kellerhals, a.a.O.,

Art. 343 ZPO N 46; Maissen,

Die Zwangsvollstreckung nach Art. 343 ZPO, in: ZZZ 2010 S. 37, 53; Staehelin, Kommentar zur ZPO, Art. 343 N

22; Zinsli, a.a.O., Art. 343

ZPO N 21a). Die Höhe der Ordnungsbusse gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. c

ZPO ist nach Ermessen des Gerichts unter Berücksichtigung des Grundsatzes der

Verhältnismässigkeit zu bemessen (Huber,

a.a.O., N 414; vgl. Kofmel Ehrenzeller,

a.a.O., Art. 343 N 8). Dabei sind insbesondere das objektive Ausmass der

Zuwiderhandlung und das Verschulden der verpflichteten Person (vgl. BGE 142 III 587 E. 6.2 S. 598 f.; Zinsli,

a.a.O., Art. 343 ZPO N 21b) sowie ihre persönlichen und wirtschaftlichen

Verhältnisse (Huber, a.a.O.,

N 415) zu berücksichtigen. Im Vollstreckungsgesuch 2 behauptete die Auftraggeberin

unter dem Titel «Interessenwert des zu Grunde liegenden Rechtsstreits», bereits

aus den am 24. April 2013 edierten Unterlagen sei ersichtlich, dass sich ihre

Vermögenswerte in der Folge der Margin Calls durch Positionsglattstellungen um

ca. CHF 29.5 Mio. vermindert hätten. Daraus lasse sich der Streitwert einer

möglichen Schadenersatzklage ohne Berücksichtigung der Vermögensverminderungen

bei der D____, des entgangenen Gewinns und der Zinsen in etwa abschätzen.

Vorhandene Unterlagen bei der Auftraggeberin wiesen zudem darauf hin, dass die

gemäss dem Vollstreckungsentscheid 1 noch nachzuweisenden Sicherheiten in der

Grössenordnung von CHF 4 Mio. lägen. Dabei handle es sich um substanzielle

Sicherheiten, die bei korrekter Berücksichtigung auf die vier Margin Calls mit

Nachschussforderungen zwischen CHF 616'000.– und CHF 2,92 Mio. einen

Einfluss gehabt hätten (Vollstreckungsgesuch 1, Rz 15 f.). Die Bank

bestritt diese Behauptungen zwar (Gesuchsantwort, Rz 51). In der im

erstinstanzlichen Verfahren eingereichten Honorarnote vom 9. April 2021 legte

ihr Rechtsvertreter der Berechnung seines Honorars aber einen Streitwert von

CHF 2,92 Mio. zugrunde. In ihrer Beschwerdeantwort (Rz 62) behauptet sie zudem,

der Streitwert des Vollstreckungsgesuchs 2 sei ausserordentlich hoch. Aufgrund

dieser Angaben der Parteien besteht unabhängig von der Richtigkeit der

einzelnen Behauptungen kein Zweifel, dass die Auftraggeberin ein sehr grosses

Interesse an der Vollstreckung der in Abs. 2 des Vollstreckungsentscheids 1

konkretisierten Gutheissung 2 des Editionsurteils hat. Zudem hat die Bank die

formell rechtskräftige und vollstreckbare Verpflichtung gemäss Abs. 2 des Vollstreckungsentscheids

1.

gänzlich ignoriert und sich überhaupt nicht um die Erfüllung ihrer

Verpflichtung bemüht. Wie vorstehend mit eingehender Begründung festgestellt

worden ist (vgl. oben E. 5.1 und 5.3), ist die in Abs. 2 des

Vollstreckungsentscheids konkretisierte Verpflichtung gemäss der Gutheissung 2

des Editionsurteils hinreichend bestimmt, hat das Appellationsgericht im

Vollstreckungsentscheid 1 detailliert aufgezeigt, welche Angaben in den bisher

edierten Dokumenten fehlen, und ist davon auszugehen, dass der Bank die

Erfüllung ihrer Verpflichtung möglich wäre. Daher ist die beharrliche

Verweigerung der Erfüllung als vorsätzlich zu qualifizieren und kann entgegen

der Ansicht der Bank (vgl. Beschwerdeantwort, Rz 29 f.) keine Rede

von einem minimalen Verschulden sein. Schliesslich ist die Bank als Grossbank

sehr finanzkräftig. Unter Berücksichtigung der vorstehend erwähnten Umstände

ist der Maximalbetrag von CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung

angemessen.

6.7

Der

Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann die Ansetzung einer kurzen Frist zur

freiwilligen Erfüllung gebieten (Huber,

a.a.O., N 347; Kofmel Ehrenzeller,

a.a.O., Art. 343 N 3; Zinsli,

a.a.O., Art. 343 ZPO N 6). Bei Androhung einer Bestrafung nach Art. 292

StGB oder einer Ordnungsbusse drängt sich die Ansetzung einer kurzen Schon-

oder Gnadenfrist in der Regel auf, um der unterlegenen Partei zu ermöglichen,

durch umgehende Erfüllung eine Bestrafung zu vermeiden (vgl. Egli, a.a.O., Art. 343 N 4; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 343 N

8). Im Vollstreckungsentscheid 1 setzte das Appellationsgericht der Bank für

die Erfüllung der Gutheissung 2 eine Frist von 90 Tagen an mit der Begründung,

dass ihr die Erstellung der geschuldeten Aufstellung möglicherweise erheblichen

Aufwand verursachen werde (Vollstreckungsentscheid 1, E. 13). Da die Bank

eine solche Aufstellung inzwischen längst hätte erstellen können und müssen,

ist ihr mit dem vorliegenden Entscheid nur noch eine Schonfrist von 30 Tagen

anzusetzen.

7.

Prozesskosten

7.1

Die

Auftraggeberin obsiegt mit ihrem Vollstreckungsgesuch 2 insoweit, als die

Voraussetzungen der Anordnung einer weiteren Vollstreckungsmassnahme bejaht und

eine Ordnungsbusse für jeden Tag der Nichterfüllung angedroht wird. Sie unterliegt

jedoch insoweit, als die Ordnungsbusse entgegen ihrem Antrag mit dem

vorliegenden Entscheid nicht angeordnet, sondern bloss angedroht und

insbesondere auch ihr Antrag auf rückwirkende Anordnung der Ordnungsbusse

abgewiesen wird. Dieses hat allein für die Zeit bis zur Einreichung des

Vollstreckungsgesuchs 1 einen Streitwert von CHF 114'000.– (vgl. dazu unten E.

7.2.2). Insgesamt ist damit davon auszugehen, dass die Auftraggeberin je zur

Hälfte obsiegt und unterliegt. Folglich haben in Anwendung von Art. 106 Abs. 2

ZPO beide Parteien je die Hälfte der Gerichtskosten des erstinstanzlichen

Verfahrens und des Beschwerdeverfahrens zu tragen und sind die Parteikosten des

erstinstanzlichen Verfahrens und des Beschwerdeverfahrens wettzuschlagen. Eine

Abweichung von der Verteilung nach dem Erfolgsprinzip in Anwendung von Art. 107

Abs. 1 lit. b ZPO kommt entgegen der Ansicht der Auftraggeberin (vgl.

Beschwerde, Rz 61) nicht in Betracht, weil sie im Umfang ihres

Unterliegens nicht in guten Treuen zur Prozessführung veranlasst gewesen ist.

Die anwaltlich vertretene Auftraggeberin hätte vielmehr wissen müssen, dass

sowohl eine Anordnung einer Ordnungsbusse ohne vorgängige Androhung als auch

eine rückwirkende Anordnung einer Ordnungsbusse ausgeschlossen sind, und hätte ihre

Rechtsbegehren entsprechend ausgestalten müssen. Auch für eine Anwendung von

Art. 108 ZPO besteht im vorliegenden Fall entgegen der Ansicht der Auftraggeberin

kein Anlass. Sie begründet ihre Auffassung, dass die Auftraggeberin unnötige

Prozesskosten verursacht habe, im Wesentlichen damit, dass sie unzulässige und

unbegründete Einwände erhoben habe (vgl. Beschwerde, Rz 62–65 und 71 f.).

Die dadurch verursachten Prozesskosten hat die Bank aber bereits deshalb zu

bezahlen, weil ihr in Anwendung des Erfolgsprinzips wegen ihres hälftigen

Unterliegens die Hälfte der Prozesskosten auferlegt wird. Unbegründet ist

schliesslich auch die Ansicht der Auftraggeberin, die Prozesskosten seien der Bank

deshalb aufzuerlegen, weil ihre Verweigerung der Erfüllung ihrer in Abs. 2 des

Vollstreckungsentscheids konkretisierten Pflicht gemäss der Gutheissung 2 des

Editionsurteils eine vertragliche Erfüllungsstörung darstelle (vgl. Beschwerde,

Rz 66 f.). Prozesskosten, die unter den Begriff der Parteientschädigung im

Sinn von Art. 95 Abs. 3 ZPO fallen, könnten nicht gestützt auf

materielles Recht als Schadenersatz geltend gemacht werden (vgl. Tappy, in: Commentaire romand,

2.

Auflage, Basel 2019, Art. 95 CPC N 37 f.; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 95

N 18).

7.2

7.2.1

Im

summarischen Verfahren beträgt die Grundgebühr gemäss § 10 Abs. 1 des

Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) CHF 200.– bis CHF 20'000.–. Im

Beschwerdeverfahren beträgt die Grundgebühr das Ein- bis Anderthalbfache dieser

Ansätze (§ 13 Abs. 1 GGR). Grundlage für die Bemessung der

Gebühr innerhalb dieser Rahmen bilden gemäss § 2 Abs. 1 GGR die Bedeutung des

Falls (lit. a), der Zeitaufwand des Gerichts (lit. b), die tatsächliche und

rechtliche Komplexität des Falls (lit. c) sowie der Streitwert (lit. d).

7.2.2

Dem

Vollstreckungsgesuch 2 ging eine gut dreizehnjährige Prozessgeschichte voraus,

in deren Verlauf zahlreiche Entscheide unterschiedlicher Instanzen gefällt

wurden. Damit ist der Sachverhalt, der dem Vollstreckungsgesuch 2 zugrunde

liegt, sehr umfangreich und komplex. Zudem stellen sich im vorliegenden Fall

komplexe Rechtsfragen. Dies entspricht im Wesentlichen auch der Einschätzung

der Bank (vgl. Beschwerdeantwort, Rz 62).

Unabhängig

davon, wie das Zivilgericht entschieden hat, musste es sich zumindest einen

groben Überblick über die unübersichtliche Prozessgeschichte verschaffen. Dies

war mit einem gewissen Aufwand verbunden. Eine eingehendere Auseinandersetzung

mit dem sehr komplexen Sachverhalt und den komplexen Rechtsfragen hat es sich

aber erspart, indem es sich zur Begründung seines Entscheids mit zwei

formalistischen Argumenten begnügt hat (vgl. auch Beschwerde, Rz 82).

Zudem ist sein begründeter Entscheid mit fünf Seiten im Verhältnis zur

Bedeutung des Falls kurz ausgefallen (vgl. auch Beschwerde, Rz 80).

Wie vorstehend

dargelegt (oben E. 6.6), hat die Auftraggeberin ein sehr grosses Interesse an

der Vollstreckung der in Abs. 2 des Vollstreckungsentscheids 1 konkretisierten

Gutheissung 2 des Editionsurteils. Auch wenn sie zu Recht geltend macht, dass

der Streitwert des Vollstreckungsgesuchs 2 nicht mit demjenigen des Editionsverfahrens

gleichgesetzt werden kann (vgl. Beschwerde, Rz 55 und 83), ist daher mit dem

Zivilgericht (angefochtener Entscheid, E. III.2) zumindest von einem hohen

Streitwert des Vollstreckungsgesuchs 2 auszugehen. Mit dem Vollstreckungsgesuch

2.

vom 17. November 2020 beantragte die Auftraggeberin die Anordnung einer

Ordnungsbusse von CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung rückwirkend seit

dem 27. Juli 2020. Da im Zeitpunkt des Gesuchs bereits feststand, dass die

Bank ihre Pflicht in der Zeit vom 27. Juli bis 17. November 2020 nicht erfüllt

hatte, hätte bei Gutheissung des Antrags der Auftraggeberin die Ordnungsbusse

für diesen Zeitraum von der Bank in keinem Fall vermieden werden können und die

Bank nicht zur Erfüllung ihrer Pflicht bewegen können. Daher ist das durch die

für die Zeit vom 27. Juli bis 17. November 2020 beantragte Ordnungsbusse von

CHF 114'000.– begründete Interesse bei der Streitwertbemessung zusätzlich zum

Interesse an der Vollstreckung der Pflicht der Bank zu berücksichtigen. Da die

Ordnungsbusse nicht der obsiegenden Partei, sondern dem Staat zukommt (Kofmel Ehrenzeller, a.a.O., Art. 343 N

8; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O.,

Art. 343 N 3), macht die Auftraggeberin zwar zu Recht geltend, dass sie an der

Ordnungsbusse als solchen kein unmittelbares Interesse hat (vgl. Beschwerde,

Rz 57 und 83). Die Bank hingegen hat ein unmittelbares Interesse daran,

die beantragte Busse nicht bezahlen zu müssen. Wenn das wirtschaftliche

Interesse der Parteien nicht gleich gross ist, ist nach herrschender Lehre auf

den höheren Betrag abzustellen (vgl. Diggelmann,

in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 91 N

23; Kölz, in: Oberhammer et al.

[Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 91 N 12; Staehelin, Zivilprozessrecht, § 15 N 5; Sterchi, in: Berner Kommentar, 2012,

Art. 91 ZPO N 15; Sutter-Somm,

Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2017, N 616; a.M. Stein-Wigger, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger

[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich

2016, Art. 91 N 26). Damit begründet allein der Antrag auf rückwirkende

Anordnung einer Ordnungsbusse einen zusätzlichen Streitwert von CHF 114'000.–.

Mit Gesuch vom 17. September 2020 hatte die Auftraggeberin das mit

dem Vollstreckungsgesuch 1 gestellte Rechtsbegehren bereits direkt beim

Appellationsgericht gestellt. Mit Entscheid vom 22. Oktober 2020 (BEZ.2019.74)

trat das Appellationsgericht auf dieses Gesuch nicht ein. In der Begründung

dieses Entscheids erwog das Appellationsgericht, es sie nicht anzunehmen, dass

der Streitwert des Gesuchs mindestens CHF 100'000.– betrage (AGE

BEZ.2019.74 vom 22. Oktober 2020 E. 1.2). An dieser Einschätzung kann für das

vorliegende Verfahren aus den vorstehenden Gründen entgegen der Ansicht der Auftraggeberin

(vgl. Beschwerde, Rz 58) nicht festgehalten werden.

Zusammenfassend

sprechen die Bedeutung des Falls und der Streitwert sowie die tatsächliche und

rechtliche Komplexität des Falls für eine Gebühr im oberen Bereich des

Gebührenrahmens. Da aufgrund des angefochtenen Entscheids jedoch von einem

relativ geringen Zeitaufwand des Gerichts auszugehen ist, ist für das

erstinstanzliche Verfahren nur eine Gebühr von CHF 8'000.– angemessen. Aus dem

Umstand, dass das Appellationsgericht in seinem Nichteintretensentscheid vom

22.

Oktober 2020 eine Gebühr von CHF 1'000.– für angemessen erachtet hat, kann

die Auftraggeberin entgegen ihrer Ansicht (vgl. Beschwerde, Rz 59 und 80)

nichts zu ihren Gunsten ableiten, weil sich die beiden Fälle wesentlich

unterscheiden. Erstens ist das Appellationsgericht im mit Entscheid vom 22.

Oktober 2020 beurteilten Fall davon ausgegangen, dass der Streitwert weniger

als CHF 100'000.– betrage, und ist im vorliegenden Fall von einem deutlich

höheren Streitwert auszugehen. Zweitens kann davon ausgegangen werden, dass der

Aufwand des Appellationsgerichts im mit Entscheid vom 22. Oktober 2020

beurteilten Fall deutlich geringer gewesen ist als derjenige des Zivilgerichts

im vorliegenden Fall. Die gegenteilige Behauptung der Auftraggeberin (vgl.

Beschwerde, Rz 82) entbehrt jeglicher Grundlage. Da das

Appellationsgericht auf das Gesuch mangels funktioneller Zuständigkeit nicht

eingetreten ist, musste es sich mit dem sehr komplexen Sachverhalt und den

komplexen Rechtsfragen noch weniger befassen als das Zivilgericht im

vorliegenden Fall. Das Appellationsgericht entschied ohne Schriftenwechsel

gestützt auf ein Gesuch mit einem Umfang von bloss zwei Seiten. Im vorliegenden

Fall hingegen fand vor dem Zivilgericht ein Schriftenwechsel statt und reichten

beide Parteien je eine unaufgeforderte zusätzliche Stellungnahme ein. Insgesamt

lagen dem Zivilgericht damit Rechtsschriften im Umfang von 39 Seiten mit 16 Beilagen

vor.

Das Kostendeckungsprinzip besagt, dass der Gebührenertrag die

gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur geringfügig

übersteigen soll. Es spielt im Allgemeinen für Gerichtsgebühren keine Rolle,

weil die von den Gerichten eingenommenen Gebühren die entsprechenden Kosten

erfahrungsgemäss bei Weitem nicht decken (BGE 139 III 334 E. 3.2.3 S. 337;

AGE ZB.2021.8 vom 15. Juli 2021 E. 5.3.3). Die Rüge der Auftraggeberin, die im

angefochtenen Entscheid festgesetzte Gebühr verletze das Kostendeckungsprinzip

(Beschwerde, Rz 85), ist daher offensichtlich unbegründet.

Das Äquivalenzprinzip bestimmt, dass eine Gebühr nicht in einem

offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stehen darf

und sich in vernünftigen Grenzen halten muss (BGE 145 I 52 E. 5.2.3 S. 66 und

140.

I 176 E. 5.2 S. 180 f.; VGE VD.2021.25 vom 10. Januar 2022 E. 4.3.1). Der

Wert der Leistung bemisst sich nach dem wirtschaftlichen Nutzen, den sie dem

Pflichtigen bringt (nutzenorientierte Betrachtung aus der Optik des

Leistungsempfängers), oder nach dem Kostenaufwand der konkreten Inanspruchnahme

im Verhältnis zum gesamten Aufwand des betreffenden Verwaltungszweigs

(aufwandorientierte Betrachtung aus der Optik des Leistungserbringers; BGE 141 V 509 E. 7.1.2 S. 517 mit Hinweis und 130 III 225 E. 2.3 S. 228;

AGE ZB.2020.14 vom 16. November 2021 E. 2.4). Grundsätzlich kann zur Bemessung

des Werts der Leistung nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und des

Appellationsgerichts alternativ auf den wirtschaftlichen Nutzen für den

Pflichtigen oder den Kostenaufwand abgestellt werden (AGE ZB.2020.14 vom

16.

November 2021 E. 2.4; VGE VD.2021.25 vom 10. Januar 2022 E. 4.3.2; vgl.

BGE 130 III 225 E. 2.4 S. 229; Wiederkehr,

Bemessungsgrundsätze des Kausalabgaberechts, in: recht 2019 S. 61 ff.,

62). Da der Streitwert hoch ist und dem Zivilgericht zumindest ein gewisser

Aufwand entstanden ist, kann keine Rede davon sein, dass eine Gebühr von CHF

8'000.– für den angefochtenen Entscheid in einem offensichtlichen

Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung stünde. Zudem hält sich eine

solche Gebühr in vernünftigen Grenzen. Damit ist auch die Rüge der Verletzung

des Äquivalenzprinzips (vgl. Beschwerde, Rz 76 ff., insb. 85)

unbegründet.

7.2.3

Der

Zeitaufwand des Appellationsgerichts für den vorliegenden Entscheid war hoch.

Da das Appellationsgericht das Vollstreckungsgesuch 2 teilweise gutheisst,

musste es sich eingehend mit dem sehr umfangreichen und komplexen Sachverhalt

und den komplexen Rechtsfragen auseinandersetzen. Zudem hatte es zusätzlich zu

den Rechtsschriften im Umfang von 39 Seiten und 16 Beilagen aus dem

erstinstanzlichen Verfahren im Beschwerdeverfahren eingereichte Rechtsschriften

im Umfang von 51 Seiten mit 3 Beilagen zu berücksichtigen. Für die

Beurteilung der Bedeutung des Falls und des Streitwerts sowie der tatsächlichen

und rechtlichen Komplexität des Falls wird auf die vorstehenden Erwägungen

betreffend die erstinstanzlichen Gerichtskosten verwiesen. Damit sprechen alle

massgebenden Faktoren für eine deutlich über Mitte des Gebührenrahmens liegende

Gebühr. Unter diesen Umständen ist für das Beschwerdeverfahren eine Gebühr von

CHF 16'000.– angemessen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: In teilweiser Gutheissung der Beschwerde

wird der Entscheid des Zivilgerichts vom 9. Juli 2021 (EB.2020.11)

aufgehoben.

In Vollstreckung von Absatz 2 Spiegelstrich 2 des

Urteils des Appellationsgerichts vom 4. November 2011 (AZ.2010.19) und in

Ergänzung von Absatz 2 des Entscheids des Appellationsgerichts vom 31. März

2020.

(BEZ.2019.74) wird der Beschwerdegegnerin nach Ablauf einer Schonfrist von

30.

Tagen ab der Zustellung des vorliegenden Entscheids für jeden Tag der

Nichterfüllung ihrer Pflicht, der Beschwerdeführerin für die Monate November

2006.

bis Januar 2007 eine lückenlose und detaillierte Aufstellung sämtlicher

Vermögenspositionen (eigener und Dritter), welche der Beschwerdegegnerin als

Sicherheit für ihre Geschäftsbeziehung mit der Beschwerdeführerin dienten

(inkl. Sicherheiten aus Faustpfandverschreibungen von Drittparteien zu Gunsten

der Beschwerdeführerin), nachzuweisen, eine Ordnungsbusse von CHF 1'000.–

gemäss Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO angedroht.

Im Übrigen wird das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 17.

November 2020 abgewiesen.

Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens

von insgesamt CHF 8'000.– werden je zur Hälfte der Beschwerdeführerin und

der Beschwerdegegnerin auferlegt, so dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführer

CHF 4'000.– zu erstatten hat.

Die Parteikosten des erstinstanzlichen Verfahrens

werden wettgeschlagen.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von

insgesamt CHF 16'000.– werden je zur Hälfte der Beschwerdeführerin und der

Beschwerdegegnerin auferlegt. Sie werden mit dem Kostenvorschuss der

Beschwerdeführerin von CHF 10'000.– verrechnet, so dass die

Beschwerdegegnerin dem Gericht CHF 6'000.– und der Beschwerdeführerin CHF

2'000.– zu bezahlen hat.

Die Parteikosten des Beschwerdeverfahrens werden

wettgeschlagen.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführerin

-

Beschwerdegegnerin

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG

erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis

bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht

dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an

deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des

Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.