Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG / Ausstandsgesuch

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BEZ.2022.60

ENTSCHEID

vom 11.

Januar 2023

Mitwirkende

lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____ Beschwerdeführerin

[...]

gegen

B____ Beschwerdegegnerin

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 4. Juli 2022

betreffend Feststellungsklage

nach Art. 85a SchKG / Ausstandsgesuch

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit

Entscheid vom 4. Juli 2022 stellte das Zivilgericht fest, dass die A____

(nachfolgend Beschwerdeführerin) als Klägerin innert Nachfrist den

Kostenvorschuss von CHF 300.– nicht geleistet habe, erkannte, dass auf die

Klage demgemäss nicht eingetreten werde, und auferlegte der Beschwerdeführerin

eine Abstandsgebühr von CHF 200.–. Mit Eingabe vom 4. Juli 2022 (Postaufgabe

13. Juli 2022) erhob die Beschwerdeführerin gegen diesen Entscheid

„Widerspruch“.

Mit

Verfügung vom 15. Juli 2022 setzte der verfahrensleitende

Appellationsgerichtspräsident (nachfolgend Verfahrensleiter) der

Beschwerdeführerin eine Frist bis zum 14. September 2022 zur Leistung eines

Kostenvorschusses von CHF 450.– an. Nachdem der Kostenvorschuss innert Frist

nicht eingegangen war, setzte der Verfahrensleiter mit Verfügung vom 19.

September 2022 der Beschwerdeführerin für die Leistung des Kostenvorschusses

eine nicht erstreckbare Nachfrist von 10 Tagen ab Zustellung der Verfügung an

mit dem Hinweis, dass bei Nichteinhaltung dieser Frist auf die Beschwerde in

Anwendung von Art. 101 Abs. 3 der Schweizerischen Zivilprozessordnung

(ZPO, SR 272) nicht eingetreten werde. Mit zwei Eingaben vom 21. September

2022 machte die Beschwerdeführerin geltend, sie habe keine Rechnung erhalten,

und ersuchte sie um deren Zustellung. Zudem wies sie darauf hin, dass sich ihr

Geschäftsführer bis einschliesslich 30. September nicht in der Schweiz befinde.

Dass sie daher keine fristauslösenden Sendungen entgegennehmen oder keine

Zahlungen auslösen könne, machte sie nicht geltend. In einer ihrer beiden

Eingaben vom 21. September 2022 erklärte die Beschwerdeführerin zudem, sie

reiche einen Befangenheitsantrag ein, weil der „Appellationsrichter“ erneut den

Anschein erwecke, die andere Partei zu bevorteilen. Dieses Ausstandsgesuch

richtet sich offensichtlich gegen den Verfahrensleiter. Mit Verfügung vom 23.

September 2022 ordnete der Verfahrensleiter an, dass der Beschwerdeführerin

eine Rechnung mit einem Einzahlungsschein für den Kostenvorschuss zugestellt

werde. Zudem setzte er die Nachfrist für die Leistung des Kostenvorschusses neu

an und bestimmte, dass sie 10 Tage ab Zustellung der Verfügung dauere und nicht

erstreckbar sei. Schliesslich wies er darauf hin, dass bei Nichteinhaltung

dieser Frist in Anwendung von Art. 101 Abs. 3 ZPO auf die Beschwerde nicht

eingetreten werde. Betreffend die Frage der Rechnung für den Kostenvorschuss

bemerkte er, dass diese der Beschwerdeführerin bereits mit Schreiben vom 18.

Juli 2022 zusammen mit der Kostenvorschussverfügung vom 15. Juli 2022

zugestellt worden sein sollte. Ob ihr die Rechnung tatsächlich zugestellt

worden sei, könne mangels Rechtserheblichkeit offenbleiben.

Gemäss

Sendungsverfolgung wurde die Verfügung vom 23. September 2022 der

Beschwerdeführerin am 28. September 2022 zugestellt. Der Kostenvorschuss ist

beim Gericht bis heute nicht eingegangen. Die Akten des Zivilgerichts wurden

beigezogen. Eine Beschwerdeantwort der Beklagten oder eine Stellungnahme des

Zivilgerichts wurde nicht eingeholt.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Hat

wegen Säumnis ein Nichteintretensentscheid zu ergehen oder fällt das

Rechtsmittel wegen Säumnis von Gesetzes wegen dahin, so ist gemäss § 44

Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Organisation der Gerichte und der

Staatsanwaltschaft (GOG, SG 154.100) der Einzelrichter bzw. der

Verfahrensleiter einschliesslich des Kostenentscheids zuständig.

2.

2.1

Am 21. September 2022 stellte die

Beschwerdeführerin ein Ausstandsgesuch gegen den Verfahrensleiter.

2.2

2.2.1

Gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. f

ZPO tritt eine Gerichtsperson in den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen als

den in Art. 47 Abs. 1 lit. a-e ZPO genannten, insbesondere wegen Freundschaft

oder Feindschaft mit einer Partei oder ihrer Vertretung, befangen sein könnte.

Art. 47-51 ZPO konkretisieren den verfassungs- und

menschenrechtlichen Anspruch der Parteien gemäss Art. 30 Abs. 1 der

Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV, SR 101) und

Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und

Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) (AGE BEZ.2020.55 vom 10. März 2021 E. 2; Kiener, in: Oberhammer et al. [Hrsg.],

Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 47 N 1).

Befangenheit und damit ein Ausstandsgrund ist generell anzunehmen, wenn

Umstände bestehen, die geeignet sind, Misstrauen in die Unparteilichkeit der Gerichtsperson

zu erwecken. Das subjektive Empfinden einer Partei ist bei der Beurteilung

solcher Umstände nicht massgebend. Vielmehr müssen die Umstände bei objektiver

Betrachtung den Anschein der Befangenheit oder Voreingenommenheit begründen.

Dass die Gerichtsperson tatsächlich befangen ist, wird nicht verlangt (AGE

BEZ.2020.55 vom 10. März 2021 E. 2; vgl. BGE 140 I 240 E. 2.2

S. 242, 139 I 121 E. 5.1 S. 125; Kiener, a.a.O., Art. 47 ZPO N 2). Verfahrensfehler oder

inhaltlich falsche Entscheide einer Gerichtsperson vermögen im Allgemeinen

keinen objektiven Verdacht der Befangenheit zu begründen. Sie können somit

grundsätzlich nicht als Begründung für die Befangenheit herangezogen werden,

sondern sind im dafür vorgesehenen Rechtsmittelverfahren zu rügen (AGE

BEZ.2020.55 vom 10. März 2021 E. 2, BEZ.2019.63 vom 13. November 2019

E. 2; vgl. BGE 116 Ia 135 E. 3a S. 138; BGer 5A_472/2009

vom 10. November 2009 E. 6.2; Kiener,

a.a.O., Art. 47 N 19; Rüetschi, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 47

ZPO N 50). Dies gilt auch für willkürliche

prozessleitende Entscheide (AGE BEZ.2020.55 vom 10. März 2021 E. 2,

BEZ.2019.63 vom 13. November 2019 E. 2; Livschitz,

in: Baker & McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar ZPO,

Bern 2010, Art. 47 N 19). Befangenheitsbegründend

sind nur besonders qualifizierte oder wiederholte Fehler, die als schwere

Amtspflichtverletzungen zu betrachten sind (AGE BEZ.2020.55 vom 10. März 2021

E. 2, BEZ.2019.63 vom 13. November 2019 E. 2; vgl. BGE 116 Ia 135

E. 3a S. 138; BGer 5A_472/2009 vom 10. November 2009 E. 6.2; Kiener, a.a.O., Art. 47

N 19; Rüetschi, a.a.O., Art. 47 ZPO N 50). Dabei müssen objektiv gerechtfertigte Gründe

zur Annahme bestehen, dass sich in den Verfahrensfehlern gleichzeitig eine

Haltung manifestiert, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht (AGE

BEZ.2020.55 vom 10. März 2021 E. 2, BEZ.2019.63 vom 13. November 2019

E. 2; vgl. BGer 4A_220/2009 vom 17. Juni 2009 E. 4.1,

5A_203/2008 vom 28. Mai 2008 E. 4.1.2, 5A_206/2008 vom 23. Mai

2008.

E. 2.2). Die den Ausstand begründenden Tatsachen sind von der Partei,

die eine Gerichtsperson ablehnen will, glaubhaft zu machen (Art. 49 Abs. 1

ZPO).

2.2.2

Über ein streitiges Ausstandsbegehren

gegen eine als Einzelrichter handelnde Gerichtsperson entscheidet gemäss § 56

Abs. 4 Ziff. 1 GOG unter Vorbehalt bundesrechtlicher Vorschriften eine

Einzelrichterin oder ein Einzelrichter des betreffenden Gerichts. Der

Grundsatz, dass die abgelehnte Gerichtsperson am Ausstandsentscheid, der sie

betrifft, nicht selber mitwirken darf, gilt jedoch nicht ausnahmslos. Auf ein

missbräuchliches oder offensichtlich unzulässiges oder unbegründetes

Ausstandsgesuch darf unter Mitwirkung der abgelehnten Gerichtsperson nicht

eingetreten werden, selbst wenn diese nach dem anwendbaren Verfahrensrecht

durch ein anderes Gerichtsmitglied zu ersetzen wäre (AGE DGZ.2020.11 vom 16.

Februar 2021 E. 4.2; VGE VD.2018.32 vom 26. Juni 2018 E. 1.3; vgl. BGE 129 III 445 E. 4.2.2 S. 464; BGer 2C_912/2017 vom 18. Dezember 2017

E. 2.1 f., 1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 E. 4.3 f., 6B_720/2015

vom 5. April 2016 E. 5.5, 1C_443/2015 vom 23. Februar 2016

E. 1; Wullschleger, in:

Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,

Art. 50 N 2).

2.3

2.3.1

Die Beschwerdeführerin begründet ihr

Ausstandsgesuch ausschliesslich damit, dass der Verfahrensleiter erneut den

Anschein erweckt habe, die andere Partei zu bevorteilen. Womit er diesen

Anschein erweckt haben sollte, legt sie nicht dar.

2.3.2

In beiden Eingaben der

Beschwerdeführerin vom 21. September 2021 findet sich die folgende

Formulierung: „Das Gericht vertritt die Ansicht nur dann verhandeln zu müssen,

wenn ein Vorschuss eingegangen ist. Steht dies im Einklang mit dem Recht auf

ein faires Verfahren und der Bundesverfassung!?“ Daher erscheint es denkbar,

dass die Beschwerdeführerin der Ansicht ist, der Verfahrensleiter habe dadurch

den Anschein erweckt, die andere Partei zu bevorteilen, dass er von der

Beschwerdeführerin einen Kostenvorschuss verlangt, ihr für die Leistung des

Kostenvorschusses eine Nachfrist gesetzt und sie darauf hingewiesen hat, dass

auf die Beschwerde nicht eingetreten werde, wenn der Kostenvorschuss innert

dieser Frist nicht geleistet wird. Damit beriefe sich die Beschwerdeführerin

zur Begründung ihres Ausstandsgesuchs auf Verfahrensfehler. Wie sich aus den

nachstehenden Erwägungen ergibt, sind die betreffenden Verfügungen des

Verfahrensleiters jedoch in keiner Art und Weise zu beanstanden. Erst recht

kann keine Rede von besonders qualifizierten oder wiederholten Fehlern sein,

die als schwere Amtspflichtverletzung zu betrachten wären.

Gemäss

Art. 98 ZPO kann das Gericht von der klagenden Partei einen Vorschuss bis zur

Höhe der mutmasslichen Gerichtskosten verlangen. Gemäss Art. 101 Abs. 1 ZPO

setzt das Gericht eine Frist zur Leistung des Vorschusses. Wird der Vorschuss auch

nicht innert einer Nachfrist geleistet, so tritt das Gericht gemäss Art. 101

Abs. 3 ZPO auf die Klage oder auf das Gesuch nicht ein. Alle diese Bestimmungen

gelten über ihren Wortlaut hinaus auch für die Beschwerde und die

beschwerdeführende Partei (vgl. Reetz,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,

Vorbemerkungen zu den Art. 308-318 N 19; Rüegg/Rüegg,

in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 98 ZPO N 4 und Art. 101 ZPO N 3; Steiner, Die Beschwerde nach der Schweizerischen

Zivilprozessordnung, Diss. Basel 2018, Zürich 2019, N 329 und 592).

Die

in der ZPO und damit in einem Gesetz im formellen Sinn vorgesehene

Sachentscheidvoraussetzung der Leistung eines Gerichtskostenvorschusses ist

auch mit dem Recht auf Zugang zu einem Gericht gemäss Art. 29a BV und Art. 6

Ziff. 1 EMRK vereinbar, soweit die Höhe des Kostenvorschusses den wirksamen

Zugang zum Gericht nicht übermässig erschwert (vgl. 143 I 227 E. 5.1 S. 239).

Dass der moderate Kostenvorschuss von CHF 800.– den wirksamen Zugang der

Beschwerdeführerin zum Appellationsgericht übermässig erschwert haben könnte,

erscheint ausgeschlossen und wird im Ausstandsgesuch nicht einmal ansatzweise

dargelegt.

2.3.3

Irgendein Umstand, der bei objektiver

Betrachtung den Anschein der Befangenheit oder Voreingenommenheit des

verfahrensleitenden Appellationsgerichtspräsidenten begründen könnte, wird im

Ausstandsgesuch nicht genannt und ist nicht ersichtlich. Aus den vorstehenden

Gründen ist das Ausstandsgesuch offensichtlich unbegründet. Darauf ist daher

mit Entscheid des abgelehnten verfahrensleitenden

Appellationsgerichtspräsidenten nicht einzutreten.

3.

3.1

Die Beschwerdeführerin erhob gegen

den Entscheid des Zivilgerichts vom 4. Juli 2022 „Widerspruch“. Die ZPO

kennt keinen „Widerspruch“ gegen erstinstanzliche Entscheide. Hingegen steht im

vorliegenden Fall entsprechend der Rechtsmittelbelehrung des Zivilgerichts die

Beschwerde offen (vgl. Art. 319 lit. a ZPO). Der „Widerspruch“ wurde daher als

Beschwerde entgegengenommen.

3.2

Mit Verfügung vom 23. September 2022

setzte der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident der

Beschwerdeführerin für die Leistung des Kostenvorschusses eine nicht

erstreckbare Nachfrist von 10 Tagen ab Zustellung der Verfügung an mit dem

Hinweis, dass bei Nichteinhaltung dieser Frist in Anwendung von Art. 101

Abs. 3 ZPO auf die Beschwerde nicht eingetreten werde. Die Verfügung vom

23.

September 2022 wurde der Beschwerdeführerin am 28. September 2022

zugestellt. Unter Berücksichtigung des Umstands, dass der 8. Oktober 2022 ein

Samstag war, endete die Nachfrist damit am 10. Oktober 2022. Der

Kostenvorschuss ging beim Gericht bis heute nicht ein. Unter diesen Umständen

ist davon auszugehen, dass er nicht innert der Nachfrist zugunsten des Gerichts

der Schweizerischen Post übergeben oder einem Post- oder Bankkonto in der

Schweiz belastet worden und damit nicht rechtzeitig geleistet worden ist (vgl.

Art. 143 Abs. 3 ZPO). Folglich ist in Anwendung von Art. 101 Abs. 3 ZPO auf die

Beschwerde nicht einzutreten (vgl. Reetz,

a.a.O., Vorbemerkungen zu den Art. 308-318 N 19).

4.

4.1

Die Prozesskosten werden

grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt, wobei bei Nichteintreten die

rechtsmittelführende Partei als unterliegend gilt (vgl. Art. 106 Abs.

1.

ZPO). Die Beschwerdeführerin hat somit die Gerichtskosten des vorliegenden

Beschwerdeverfahrens zu tragen.

4.2

Die Grundgebühr für das vorliegende

Beschwerdeverfahren beträgt gemäss § 13 Abs. 1 des

Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) das Ein- bis Anderthalbfache der

Ansätze gemäss §§ 5 bis 10 GGR. Der Streitwert beläuft sich auf

CHF 1‘504.60 (angefochtener Entscheid E. 1.4.1). Gemäss § 5 Abs. 1 GGR

beträgt die Grundgebühr bei einem Streitwert bis CHF 10‘000.– zwischen CHF

200.– und CHF 1‘000.–. Innerhalb des angegebenen Rahmens wird sie unter

Berücksichtigung der tatsächlichen und rechtlichen Komplexität festgesetzt.

Damit beträgt die Grundgebühr für das vorliegende Beschwerdeverfahren CHF 300.–

bis CHF 1‘500.–. Bei Nichteintretensentscheiden wegen fehlender

Prozessvoraussetzung kann die Grundgebühr bis auf die Hälfte ermässigt werden

(§ 16 Abs. 1 lit. b GGR). Ist die Inanspruchnahme des Gerichts besonders

gering, so kann die Grundgebühr bis auf einen Zehntel ermässigt werden (§ 16 Abs. 2 GGR). Im vorliegenden Fall ist eine Gebühr von CHF 300.– der

Bedeutung des Falls, dem Zeitaufwand des Gerichts, der tatsächlichen und rechtlichen

Komplexität des Falls sowie dem Streitwert angemessen (vgl. zu den Grundsätzen

der Gebührenbemessung § 2 GGR).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Auf das Ausstandsgesuch

gegen den verfahrensleitenden Appellationsgerichtspräsidenten C____ vom 21.

September 2022 wird nicht eingetreten.

Auf die sinngemässe Beschwerde vom 4. Juli 2022

(Postaufgabe 13. Juli 2022) gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 4. Juli

2022.

([...]) wird nicht eingetreten.

Die Beschwerdeführerin trägt die

Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 300.–.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführerin

-

Beschwerdegegnerin

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG

erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis

bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht

dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an

deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des

Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.