Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2022.74

ENTSCHEID

vom 10.

Oktober 2022

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____

Beschwerdeführer

[...] Schuldner

gegen

B____ Beschwerdegegnerin

[...]

Gläubigerin

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 27. September 2022

betreffend Konkurseröffnung nach

Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Sachverhalt

In der

Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamts Basel-Stadt stellte die B____ (Gläubigerin)

gegen A____ (Schuldner) beim Zivilgericht Basel-Stadt ein Konkursbegehren für

Forderungen von CHF 2'170.50 zuzüglich Zins zu 5% seit dem

1. September 2020, CHF 125.10, CHF 180.–, CHF 80.– sowie sämtlichen

Betreibungs- und Konkurseröffnungskosten. Im Anschluss an die

Konkursverhandlung vom 27. September 2022, zu der weder Gläubigerin noch

Schuldner erschienen waren, eröffnete das Zivilgericht den Konkurs über den

Schuldner.

Gegen diesen

Entscheid vom 27. September 2022 erhob der Schuldner am 3. Oktober 2022

Beschwerde beim Appellationsgericht Basel-Stadt, worin er die Aufhebung des

Konkurses beantragt. Mit Verfügung vom gleichen Tag hiess der

verfahrensleitende Präsident des Appellationsgericht (Verfahrensleiter) das

ebenfalls in der Beschwerde gestellte Gesuch um Gewährung der aufschiebenden

Wirkung gut und ordnete die Aufnahme eines Güterverzeichnisses an. Auf die

Einholung einer Beschwerdeantwort bei der Gläubigerin wurde verzichtet.

Hingegen wurden die Akten des Konkursamts beigezogen. Der vorliegende Entscheid

erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Der

Entscheid des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen

mit Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)

angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung

und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Diese Frist wurde vorliegend eingehalten. Auf

die auch formgerecht erhobene Beschwerde ist somit einzutreten. Zuständig für

die Beurteilung der Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts

(§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

Wenn

die Gläubigerin inzwischen vollständig befriedigt worden ist, ist ihr

schutzwürdiges Interesse an einer Weiterführung des Verfahrens entfallen. In

ausnahmsweiser Abweichung von Art. 322 Abs. 1 ZPO kann daher trotz Gutheissung

der Beschwerde von der Einholung einer Beschwerdeantwort

abgesehen werden (AGE BEZ.2022.62 vom 30. August 2022 E. 1.2 mit Nachweisen).

2.

2.1

Gemäss

Art. 174 Abs. 2 SchKG kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung

aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch

Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und

Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz

zuhanden der Gläubigerin hinterlegt ist oder die Gläubigerin auf die

Durchführung des Konkurses verzichtet. Die Voraussetzungen für die Aufhebung

der Konkurseröffnung gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG müssen innerhalb der

Beschwerdefrist glaubhaft gemacht bzw. bewiesen werden. Neue

Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind bei der Beurteilung einer

Beschwerde gegen einen Entscheid des Konkursgerichts im Sinn von Art. 174 SchKG

nur zu berücksichtigen, wenn sie innerhalb der Beschwerdefrist vorgebracht

worden sind (AGE BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022 E. 2.1).

2.2

Der

Schuldner kann auch geltend machen, er habe die Forderung bereits vor der

Konkurseröffnung bezahlt. In diesem Fall muss er seine Zahlungsfähigkeit nicht

glaubhaft machen. Dies wird gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG nur für den

Fall der nachträglichen Zahlung verlangt. Auch bei Bezahlung der Forderung vor

der Konkurseröffnung setzt die Aufhebung der Konkurseröffnung voraus, dass der

Schuldner die in Betreibung gesetzte Forderung einschliesslich Zinsen und

Kosten getilgt hat (AGE BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022 E. 2.2). Zu den Kosten

gehören die Betreibungskosten einschliesslich der Kosten der Konkursandrohung,

die Gerichtskosten eines allfälligen Rechtsöffnungsverfahrens, eine allfällige

Parteientschädigung für ein allfälliges Rechtsöffnungsverfahren, die

Gerichtskosten des Verfahrens der Konkurseröffnung und eine allfällige

Parteientschädigung für das Verfahren der Konkurseröffnung. Bei einer Tilgung

oder Hinterlegung nach der Konkurseröffnung gehören zu den Kosten zudem die

Kosten des Konkursamts. Die Tilgung der Schuld ist vom Schuldner durch Urkunden

zu beweisen. Andere Beweismittel als Urkunden genügen nicht, sofern der

Gläubiger die Tilgung nicht vor dem Konkursgericht selbst zugesteht (AGE BEZ.2022.11

vom 9. Februar 2022 E. 2.2; vgl. Giroud/Theus

Simoni, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2021, Art. 172 SchKG N 8

und 11 sowie Art. 174 SchKG N 21c).

3.

Im vorliegenden

Fall macht der Schuldner geltend, er habe die in Betreibung gesetzte Forderung

einschliesslich der Zinsen und Kosten bereits vor der Konkurseröffnung

beglichen. Dies ist zutreffend. In der provisorischen Abrechnung des

Betreibungsamts vom 12. September 2022 sind alle in der Konkursandrohung vom 3.

August 2021 und im angefochtenen Entscheid erwähnten Forderungen erwähnt. Da

auf der provisorischen Abrechnung als Valutadatum der 26. September 2022

angegeben wird, ist davon auszugehen, dass die Zinsen bis zu diesem Datum

berechnet worden sind. Die Richtigkeit dieser Annahme bestätigte das

Betreibungsamt auf telefonische Nachfrage des Verfahrensleiters am 3. Oktober

2022.

In der provisorischen Abrechnung werden auch die Betreibungskosten und

die Kosten der Konkursandrohung berücksichtigt. Schliesslich findet sich unter

der Bezeichnung «Kosten ROE» der Betrag von CHF 350.–. Gemäss der

Zeichenerklärung soll es sich dabei um die Rechtsöffnungskosten handeln. In den

Akten findet sich jedoch kein Hinweis auf ein Rechtsöffnungsverfahren. Zudem

entspricht der Betrag den Gerichtskosten der Konkurseröffnung. Unter diesen

Umständen ist davon auszugehen, dass es sich bei den CHF 350.– um die

Gerichtskosten des Verfahrens der Konkurseröffnung handelt. Die Richtigkeit

dieser Annahme bestätigte das Betreibungsamt auf telefonische Nachfrage des

Verfahrensleiters am 3. Oktober 2022. Damit steht fest, dass die provisorische

Abrechnung vom 12. September 2022 die gesamte in Betreibung gesetzte Forderung

einschliesslich der Zinsen bis zum 26. September 2022 und aller im Zeitpunkt

der Konkurseröffnung zu berücksichtigenden Kosten berücksichtigt umfasst. Der

Schuldner belegt mit dem Empfangsschein, dass er den Betrag von

CHF 3'383.05 gemäss der provisorischen Abrechnung vom 12. September 2022

am 25. September 2022 und damit vor der Konkurseröffnung am 27. September 2022

an einem Postschalter einbezahlt hat. Damit hat der Schuldner durch Urkunden

bewiesen, dass er die in Betreibung gesetzte Schuld, Zinsen und Kosten

inbegriffen, vor der Konkurseröffnung getilgt hat. Daher ist die

Konkurseröffnung unabhängig von der Zahlungsfähigkeit des Schuldners aufzuheben.

4.

Die

Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt

(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Unnötige Prozesskosten hat gemäss Art. 108 ZPO

jedoch der Verursacher zu bezahlen. Wenn der Schuldner die in Betreibung

gesetzte Forderung einschliesslich der Zinsen und Kosten nach dem

Konkursbegehren und vor der Konkurseröffnung tilgt und es unterlässt, die

Tilgung im erstinstanzlichen Verfahren rechtzeitig durch Urkunden zu beweisen,

verursacht er die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, des Beschwerdeverfahrens

und des Konkursamts unnötig. Zumindest grundsätzlich hat er daher in diesem

Fall trotz seines Obsiegens die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens

und des Beschwerdeverfahrens sowie die Kosten des Konkursamts zu tragen (vgl.

AGE BEZ.2019.41 vom 11. Juli 2019 E. 3; OGer SH 40/2013/15/A vom 2. Juli 2013

E. 3, in: CAN 2014 Nr. 13 S. 35, 36; OGer ZH PS200030 vom 24. Februar 2020

E. 3, PS190128 vom 19. August 2019 E. 4; Diggelmann,

in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 174 N

7; Giroud/Theus Simoni, in: Basler

Kommentar, 3. Auflage 2021, Art. 174 SchKG N 15c und 19b; Kren Kostkiewicz, SchKG Kommentar, 20.

Auflage, Zürich 2020, Art. 174 N 29). Gemäss dem Bundesgericht soll es in

Ausnahmefällen unzulässig sein, die Ursache für die Prozesskosten allein im

Verhalten des Schuldners zu sehen und ihm die gesamten Prozesskosten

aufzuerlegen (vgl. BGer 5A_519/2019 vom 29. Oktober 2019 E. 3.5.4; zustimmend Giroud/Theus/Simoni, a.a.O., Art. 174

SchKG N 15c). Ein solcher Ausnahmefall liegt nicht vor. Da der Schuldner den

Betrag der in Betreibung gesetzten Forderung einschliesslich der Zinsen und

Kosten erst lange nach der Anzeige der Konkursverhandlung am Sonntag 25.

September 2022 an einem Postschalter einbezahlt hat, konnte von der Gläubigerin

offensichtlich nicht erwartet werden, dass sie die Tilgung dem Zivilgericht vor

seinem Entscheid vom 27. September 2022 mitteilt. Aus seiner Behauptung, er sei

davon ausgegangen, dass das Betreibungsamt die Tilgung sofort dem Zivilgericht

melde (Beschwerde S. 1 f.), kann der Schuldner selbst bei Wahrunterstellung

nichts zu seinen Gunsten ableiten. Erstens erscheint es fraglich, ob das

Betreibungsamt im Zeitpunkt der Konkurseröffnung von der Tilgung bereits

Kenntnis genommen hatte. Zweitens ist das Betreibungsamt ohnehin nicht

verpflichtet, das Konkursgericht von sich aus über eine erhaltene Zahlung zu

orientieren (vgl. BGer 5A_519/2019 vom 29. Oktober 2019 E. 3.4.2). Drittens

setzt die Kostentragungspflicht einer Partei gemäss Art. 108 ZPO kein

vorwerfbares Verhalten bzw. Verschulden voraus (Sutter-Somm/Seiler,

Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2021, Art. 108 N

2; vgl. BGer 5A_519/2019 vom 29. Oktober 2019 E. 3.5).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde wird gutgeheissen und der

Konkursentscheid des Zivilgerichts vom 27. September 2022 ([...]) wird

aufgehoben.

Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten des erstinstanzlichen

Verfahrens von CHF 350.– und die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von

CHF 600.–.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführer

-

Beschwerdegegnerin

-

Zivilgericht Basel-Stadt

-

Konkursamt Basel-Stadt

-

Betreibungsamt Basel-Stadt

-

Grundbuch- und Vermessungsamt Basel-Stadt

-

Handelsregisteramt Basel-Stadt

-

Staatliche Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000

Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.