Unentgeltliche Rechtspflege

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2022.77

ENTSCHEID

vom 8.

Dezember 2022

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Olivier

Steiner, lic iur. André Equey

und Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Beteiligte

A____ Beschwerdeführer

[...]

Kläger

vertreten durch [...],

[...]

gegen

B____ Beklagte

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 11. Oktober 2022

betreffend unentgeltliche

Rechtspflege

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil [...] vom 25. Januar 2013 schied das Zivilgericht

Basel-Stadt die Ehe von B____ (nachfolgend Beklagte) und A____ (nachfolgend Kläger

und Beschwerdeführer) und genehmigte die Vereinbarung der Ehegatten vom 22./23.

Januar 2013 über die Nebenfolgen der Scheidung. Danach verpflichtete sich der

Beschwerdeführer unter anderem, der Beklagten an den Unterhalt der beiden

Kinder C____, geboren am [...] 2004, und D____, geboren am [...] 2006, «einen

monatlichen und monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrag von

CHF 1'000.– bis zur Volljährigkeit und sofern sich die Kinder in

Ausbildung befinden, jeweils zuzüglich allfällig bezogener Kinderzulagen» zu

bezahlen. Dieser Unterhalt wurde gemäss Vereinbarung gerichtsüblich indexiert. Mit

Eingabe vom 7. September 2022 beantragte der Beschwerdeführer beim

Zivilgericht Basel-Stadt, «in Abänderung des Gerichtsurteils vom 25. Januar

2013, die Einstellung der Unterhaltszahlungen an die Beklagte sowie die

gemeinsamen Kinder C____ und D____. Zudem beantragte er die Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege.

Mit Verfügung vom 11. Oktober 2022 wies der

Instruktionsrichter des Zivilgerichts den Antrag des Beschwerdeführers auf Gewährung

der unentgeltlichen Rechtspflege ab und setzte ihm Frist bis zum 31. Oktober

2022 zur Leistung eines Kostenvorschusses von CHF 1'500.–, ansonsten auf seine

Klage nicht eingetreten werde.

Gegen diese

Verfügung erhob [...] in Vertretung des Beschwerdeführers mit Eingabe vom 14.

Oktober 2022 «Einsprache» beim Appellationsgericht. Mit der Eingabe beantragte

er, es sei «seinem Mandanten» im Verfahren [...] – Abänderungsklage

Ehescheidungsurteil die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen. Gleichzeitig

beantragte er, es sei «für die detailliertere Begründung (...) der klagenden

Partei die Einsprachefrist angemessen zu verlängern». Mit Verfügung vom 21.

Oktober 2022 merkte der Instruktionsrichter des Appellationsgerichts vor, dass

der Vertreter des Beschwerdeführers diesen unentgeltlich vertritt, und wies ihn

darauf hin, dass die Frist zur Beschwerdebegründung nicht erstreckt werden

kann. Mit Eingabe vom 24. Oktober 2022 begründete der Vertreter seine

«Einsprache». Dazu liess sich der Vorrichter mit Eingabe vom 28. Oktober 2022

mit dem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vernehmen. Der Beschwerdeführer

verzichtete darauf, hierzu innert gesetzter Frist zu replizieren. Von der

Einholung einer Stellungnahme bei der Beklagten wurde abgesehen. Der

vorliegende Entscheid erging unter Beizug der Akten des Zivilgerichts auf dem

Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Anfechtungsobjekt

des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist die Verfügung vom 11. Oktober 2022,

mit welcher der Zivilgerichtspräsident das Gesuch des Beschwerdeführers um

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen hat. Gegen diese

Verfügung erhob der Beschwerdeführer „Einsprache“ beim Appellationsgericht. Die

Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) sieht das Rechtsmittel

der Einsprache nicht vor. Die Abweisung des Gesuchs um Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege ist jedoch eine prozessleitende Verfügung, die mit

Beschwerde angefochten werden kann (Art. 319 lit. b Ziffer 1 in Verbindung

mit Art. 121 ZPO; BGer 4A_507/2011 vom 1. November 2011

E. 2.1; AGE BEZ.2018.27 vom 14. August 2018 E. 1). Die „Einsprache“ vom 14. und

24.

Oktober 2022 ist somit als Beschwerde entgegenzunehmen und zu behandeln. Die

angefochtene Verfügung ist dem Beschwerdeführer am 13. Oktober 2022 zugestellt

worden. Auf die unter Berücksichtigung von Art. 142 Abs. 3 ZPO frist- und

formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.

Mit der

Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich

unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO).

Zuständig für die Beurteilung der Beschwerde ist das Appellationsgericht als

Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [SG

154.100]).

1.2

Im

Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hat die formelle Gegenpartei

des Hauptverfahrens grundsätzlich keine Parteistellung. Sie hat dementsprechend

ein lediglich fakultatives Anhörungsrecht nach richterlichem Ermessen (BGE 140 III 501 E. 3.1 S. 507, 139 III 334 E. 4.2 S. 342; BGer

4A_471/2020 vom 5. Januar 2021 E. 6). Nur wenn die Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege auch die Sicherstellung der Parteientschädigung

umfasst, kommt der Gegenpartei Parteistellung zu und muss sie gemäss Art. 119 Abs. 3

ZPO zwingend angehört werden (BGer 4A_471/2016 vom 30. August 2016 E. 6;

Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar

zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2021, Art. 119 N 4). Dies

ist vorliegend nicht der Fall. Daraus folgt, dass die Beklagte im vorliegendem

Beschwerdeverfahren keine Parteistellung hat und somit eine Gutheissung der

Beschwerde auch ohne Einholung einer Stellungnahme bei der Beklagten möglich

ist.

2.

2.1

Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch

auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel zur

Führung eines Prozesses verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos

erscheint. Als mittellos gilt, wer für die Kosten eines Prozesses nicht

aufkommen kann, ohne die Mittel anzugreifen, die zur Deckung des Grundbedarfs

für sich und seine Familie benötigt werden (BGer 5A_36/2013 vom 22.

Februar 2013 E. 3.2). Die gesuchstellende Partei trifft eine umfassende

Mitwirkungsobliegenheit (BGer 5A_955/2015 vom 29. August 2016 E. 4). Sie hat

die Einkommens- und Vermögensverhältnisse sowie ihre finanziellen Verpflichtungen

umfassend darzulegen und soweit möglich zu belegen (vgl. BGer 5A_49/2017 vom

18.

Juli 2017 E. 3.2, 5A_955/2015 vom 29. August 2016 E. 4, 4A_114/2013 vom 20.

Juni 2013 E. 2.2; AGE ZB.2016.39 vom 20. Juli 2017 E. 7.1.9). Wenn sie

ihrer Mitwirkungsobliegenheit nicht nachkommt, darf das Gericht ihre Mittellosigkeit

verneinen (BGer 5A_955/2015 vom 29. August 2016 E. 4). Als aussichtslos

sind Begehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer

sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet

werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich

Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur

wenig geringer sind als diese (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218). Ob im

Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt sich aufgrund einer

vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten, wobei die

Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind (BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218; AGE BEZ.2019.14 vom 13. Februar 2019 E. 2).

Für die Mittellosigkeit sowie den Sachverhalt, der die

Nichtaussichtslosigkeit der Rechtsbegehren und die Notwendigkeit der

unentgeltlichen Verbeiständung begründet, gilt das Beweismass der

Glaubhaftmachung (AGE BEZ.2019.14 vom 13. Februar 2019 E. 2, BEZ.2018.40 vom

8.

Oktober 2018 E. 3.1, ZB.2016.39 vom 20. Juli 2017

E. 7.1.9). Die tatsächlichen Voraussetzungen sind gestützt auf die

Glaubhaftigkeit der Ausführungen der gesuchstellenden Partei unter Berücksichtigung

der Aktenlage zu prüfen, ohne dass gerichtliche Beweiserhebungen vorzunehmen

sind (BGer 4A_471/2011 vom 17. Januar 2012 E. 4.3; AGE BEZ.2019.14

vom 13. Februar 2019 E. 2). Tatsächliche Aussichtslosigkeit mangels

Beweisbarkeit darf nur dann bejaht werden, wenn es geradezu ausgeschlossen

erscheint, dass der rechtserhebliche Sachverhalt beweisbar ist (Bühler, in: Berner Kommentar, 2012, Art.

117.

ZPO N 246). Für das Glaubhaftmachen der Nichtaussichtslosigkeit genügt

mit anderen Worten, dass aufgrund der glaubhaft gemachten Tatsachen die

ernsthafte Möglichkeit besteht, dass im Hauptverfahren der Beweis der

tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs gelingen wird.

Teilweise wird in der Lehre davon ausgegangen, dass bei der

Beurteilung der tatsächlichen Aussichtslosigkeit nur die von der

gesuchstellenden Partei genannten Beweismittel zu berücksichtigen seien (vgl. Bühler, in: Berner Kommentar, 2012, Art.

117.

ZPO N 246 und Art. 119 ZPO N 41). Dies kann jedenfalls dann nicht

gelten, wenn im Hauptverfahren – wie im vorliegenden Fall – der

uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz gilt (vgl. Art. 296 Abs. 1 ZPO). Nach

der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Erfolgsaussicht eines Begehrens

in tatsächlicher Hinsicht verneint werden, wenn ein vorläufiger Entscheid über

die behauptete Tatsache möglich ist, ohne dass allfällige zusätzlich beantragte

oder denkbare weitere Beweise mit ernsthafter Wahrscheinlichkeit noch etwas

daran zu ändern vermöchten (BGer 4A_388/2014 vom 24. September 2014 E. 4.4;

vgl. auch Wuffli/Fuhrer,

Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich 2019, N 396 f.,

wonach eine bereits im Verfahren betreffend die Bewilligung der unentgeltlichen

Rechtspflege vorgenommene antizipierte Beweiswürdigung mit dem Schluss, der

Beweis werde im Hauptverfahren ungeachtet weiterer beantragter und/oder

denkbarer Beweismittel nicht gelingen, nur in Ausnahmefällen, wenn nicht

ernsthaft mit einer abweichenden Beweiswürdigung durch den Sachrichter zu

rechnen ist, gerechtfertigt sei). Bei der Beurteilung der tatsächlichen

Aussichtslosigkeit sind folglich nicht nur die bereits beantragten, sondern

auch weitere denkbare Beweismittel zu berücksichtigen.

2.2

Zur Begründung der Abweisung des Gesuchs des

Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung in dem von

ihm erhobenen Verfahren auf Urteilsabänderung hat der Vorrichter zunächst

darauf verwiesen, den Beschwerdeführer als Kläger mit Verfügung vom 16.

September 2022 aufgefordert zu haben, seine derzeitige finanzielle Situation

detailliert darzulegen und zu belegen, die entsprechenden Belege allfälliger

weiterer Kinder, für die er unterhaltspflichtig ist, samt den entsprechenden

Unterhaltstiteln einzureichen sowie seine Arbeitsbemühungen seit dem 1. Januar

2022.

zu belegen und zu begründen, weshalb er bisher keine Arbeit mehr gefunden

bzw. seine bisherigen Arbeitsstellen verloren habe, bei denen er

mindestens den im Scheidungsurteil vom 23. Januar 2013 festgesetzten

monatlichen Lohn von CHF 6'828.– inklusive aller Zulagen erzielen könne,

der es ihm erlauben würde, den gemäss dem Scheidungsurteil vom 25. Januar 2013

noch geschuldeten Unterhaltsbeitrag für die Tochter D____ zu bezahlen. Weiter

sei er für den Fall einer ganzen oder teilweisen Arbeitsunfähigkeit aufgefordert

worden, einen entsprechenden Arztbericht einzureichen (angefochtene Verfügung,

E. 2.1).

Innert der ihm gesetzten Frist habe der Beschwerdeführer zwar

seine derzeit prekäre Einkommenssituation, hingegen keinerlei Bemühungen

dargelegt, geschweige denn glaubhaft gemacht, dass er sich seit dem 1. Januar

2022.

um eine Vollzeitbeschäftigung bemüht habe, die es ihm erlaube, sowohl

seine Unterhaltspflicht gegenüber der Tochter D____ von zurzeit CHF 1'000.–/Monat

als auch gegenüber den beiden jüngeren Töchtern E____ und F____ von zurzeit CHF

1'046.– bzw. CHF 846.–/Monat zu erfüllen. Eine Arbeitsunfähigkeit mache er auch

nicht geltend. Auch wenn man seinen nicht vollständig belegten Bedarf auf CHF 2'390.–

festsetze (Grundbetrag: CHF 1'200.–, Miete: CHF 560.–, KK-Prämie: CHF 500.–,

Selbstbehalt/Franchisen-Pauschale: CHF 50.– und U-Abo: CHF 80.–),

verbleibe ihm nach Abzug dieser Unterhaltsbeiträge für die drei Kinder und

unter der Annahme, dass im Einkommen von CHF 6'828.– auch noch Kinderzulagen

von CHF 400.– für die beiden damaligen Kinder enthalten gewesen seien, ein

(hypothetischer) Überschuss von CHF 1'146.–, der es dem Beschwerdeführer auch

erlaube, seiner Steuerpflicht von monatlich gerundet CHF 370.– nachzukommen.

Bei dieser Sachlage erscheine die vorliegende Urteilsabänderungsklage als

aussichtslos im Sinne von Art. 117 ZPO (angefochtene Verfügung, E. 2.2). Es

komme hinzu, dass der Beschwerdeführer auch nicht offenlege, von welchem

(hypothetischen) Einkommen der Richter im Scheidungsurteil vom 11. Mai 2020

betreffend seine zweite Ehe ausgegangen ist und ob diesem Scheidungsurteil

Annahmen zugrunde lagen, die die Unterhaltsansprüche seiner beiden Töchter C____

und D____ aus erster Ehe berücksichtigten. Der Beschwerdeführer sei auch damit

seiner Mitwirkungspflicht nicht in genügendem Masse nachgekommen, weshalb sein

Gesuch um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege im vorliegenden

Verfahren zufolge Aussichtslosigkeit abgewiesen werden müsse (angefochtene

Verfügung, E. 2.2).

2.3

Mit seiner Beschwerde macht der

Beschwerdeführer eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend. Im

Vergleich zu den «eher oberflächlich und hypothetisch» aufgereihten Zahl in der

Begründung des Vorrichters habe ihm das Bezirksgericht Rheinfelden in seinem

Scheidungsurteil vom 11. Mai 2020 unter Einschluss von Alimenten für die Kinder

und die Ehefrau aus erster Ehe von CHF 2'700.– einen Bedarf von CHF

4'730.– angerechnet. Er lebe gemäss den dokumentierten Verlustscheinen aufgrund

betreibungsrechtlicher Massnahmen auf dem Existenzminimum und werde seit dem

12.

September 2022 von der Sozialhilfebehörde Pratteln unterstützt. Zu dieser

Unterstützung sei es nach der Beendigung einer weiteren Beziehung des

Beschwerdeführers im Juni 2022 gekommen, aufgrund der er habe ausziehen müssen.

Er lebe nun in einer Wohngemeinschaft. Die beim Zivilgericht eingereichten

Lohnbelege 2022 zeigten seine Bemühungen im Sinn der gesetzlichen

Mitwirkungspflicht, nach seiner Aussteuerung Ende 2021 wieder im Arbeitsmarkt

Fuss zu fassen. Dies sei im Alter von 51 Jahren erfahrungsgemäss nicht einfach.

Er habe vorher versucht, seine Einkommenssituation mit einer Selbständigkeit zu

verbessern, die er aber, nach dem Bruch der Beziehung, die diese Bemühungen mit

unterstützte, und mangels Aufträgen Ende Juli 2022 endgültig habe aufgeben

müssen. Es habe sich dabei um eine Beratungsaktivität mit intensivem direkten

Kundenkontakt gehandelt, für die in der lang andauernden Pandemiephase keine

genügende Kundenbasis habe geschaffen werden können. Vorgängig habe er bis

Dezember 2021 Entschädigungen der Arbeitslosenversicherung auf der Basis von

80% bei einem versicherten Gehalt von CHF 2'166.– erhalten. Er habe sich dabei

«intensivstens» um Arbeit bemüht, was die Belege der Arbeitsbemühungen RAV belegten.

Nach der Aufgabe der Bemühungen, eine selbständige Tätigkeit zu entwickeln und

der Ordnung seiner Wohnsituation habe er sich nun wieder auf seine

Bewerbungsaktivitäten fokussieren können. Seine Bemühung, in irgendeiner Form

seinen Lebensunterhalt zu bestreiten und sein Netzwerk für die Stellensuche zu

erweitern, dokumentiere auch sein Einsatz als Helfer beim Eidgenössischen

Schwing- und Älplerfest zum Stundenansatz von CHF 6.–. Dadurch werde die

unterschwellige Unterstellung des Zivilgerichts, er sei «arbeitsfaul», «ad

absurdum» geführt.

3.

3.1

Die Abänderung des in einem Scheidungsurteil

geregelten Kinderunterhalts richtet sich nach Art. 134 Abs. 2 und

Art. 286 Abs. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210). Sie

setzt eine erhebliche und dauerhafte Veränderung der Verhältnisse voraus.

Erheblich ist eine dauerhafte Veränderung der Verhältnisse, wenn sie die nach

Art. 285 ZGB massgebenden Parameter der Beitragsbemessung betrifft und im

Hinblick auf die Berechnung des Unterhaltsbeitrags bezüglich Dauer und Ausmass

von Gewicht ist (AGE ZB.2014.36 vom 19. Januar 2015 E. 2.1; Aeschlimann, in: FamKomm Scheidung,

4.

Auflage, Bern 2022, Art. 286 ZGB N 5 mit Hinweisen). Dazu gehört auch

eine Veränderung der Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen geschiedenen

Ehegatten. Ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist vorliegend nicht

abschliessend zu prüfen. Gegenstand der vorläufigen und summarischen Prüfung im

vorliegenden Verfahren ist nach dem Ausgeführten (vgl. oben E. 2.1) einzig

die Frage, ob kaum ernsthafte Aussicht besteht, dass der Beweis für die

Erfüllung der genannten Voraussetzungen im Hauptverfahren erbracht werden

könnte.

3.2

Mit seiner Urteilsänderungsklage vom 7.

September 2022 bezog sich der Beschwerdeführer einerseits auf seine

Aussteuerung per 31. Dezember 2021, die Beendigung seiner selbständigen

Erwerbstätigkeit aufgrund der belegten Kündigung seiner Agenturvereinbarung

sowie seine Unterstützung durch die Sozialhilfe.

Mit Verfügung vom 16. September 2022 verpflichtete der vorinstanzliche

Instruktionsrichter den Beschwerdeführer darauf, dem Gericht «sämtliche,

sachdienlichen Unterlagen zu seinen derzeitigen Einkommens- und

Vermögensverhältnissen (Lohnausweise 2021, Lohnabrechnungen von März 2022 bis

Juni 2022, ev. Taggeldabrechnungen der ALV, Sozialhilfeverfügungen,

Rentenverfügungen, Bankauszüge, Steuerveranlagungen und -erklärungen der

letzten beiden Jahre, usw.) sowie zu den laufenden monatlichen und jährlichen

Ausgaben (Mieten, Krankenkassenpolicen 2022, Privatversicherungen,

Steuerrechnungen etc.) einzureichen. Mit seiner Eingabe vom 10. Oktober 2022

reichte er Belege zu seinem Bedarf (aktuelle Mietkosten, Krankenkassenprämie,

Unterhaltspflicht gegenüber seinen Töchtern aus zweiter Ehe) sowie zu seinem

Einkommen ein. Diesbezüglich reichte er eine Bestätigung der Gemeinde Pratteln

über seine Sozialhilfeunterstützung ab dem 12. September 2022 sowie seine

Steuerveranlagung 2021 ein. Daraus geht hervor, dass er im Jahr 2021 bei

Einkünften von CHF 19'318.– ein steuerbares Einkommen von CHF 13'386.– erzielt

hat. Er belegt mit der Abrechnung der Öffentlichen Arbeitslosenkasse BL vom

Dezember 2021 seine Aussteuerung. Weiter reichte er Lohnabrechnungen der

Firma [...] für die Monate Februar bis August 2022 mit Nettolohnzahlung über insgesamt

CHF 5'322.05 ein, was einem durchschnittlichen monatlichen Einkommen von CHF

760.30

entspricht. Weiter reichte er eine Lohnabrechnung der Firma [...] für

den Monat Januar 2022 über den Betrag von CHF 156.50 sowie Kontoauszüge für den

Zeitraum vom 1. Juni 2022 bis zum 31. August 2022 ein. Schliesslich belegte er

seine Verschuldung mit einem Auszug aus dem Betreibungs- und

Verlustscheinregister sowie seine erneute Scheidung durch das Bezirksgericht

Rheinfelden mit Urteil vom 11. Mai 2020.

Weiter verpflichtete der vorinstanzliche Instruktionsrichter

den Beschwerdeführer mit der gleichen Verfügung, «dem Gericht durch Einreichen

sämtlicher sachdienlicher Unterlagen (Bewerbungsschreiben, Absagen etc.) seine

Arbeitsbemühungen seit dem 1. Januar 2022 zu belegen und zu begründen, weshalb

er seither bis heute keine Arbeit mehr gefunden bzw. seine bisherigen

Arbeitsstellen verloren hat, bei denen er mindestens den im Scheidungsurteil

festgesetzten monatlichen Lohn von CHF 6'828.– erzielen bzw. weshalb er

heute kein Einkommen erzielen kann, das es ihm erlaubt, den derzeit gemäss

Scheidungsurteil noch geschuldeten Unterhaltsbeitrag von CHF 1'000.– zuzüglich

allfälliger Teuerungszuschläge für die jüngere Tochter D____ zu bezahlen».

Dieser Aufforderung ist der Beschwerdeführer nicht nachgekommen. Mit seiner

Eingabe vom 10. Oktober 2022 liess er von seinem nicht anwaltlichen Vertreter

ausführen, dass er seit seiner Aussteuerung im Dezember 2021 seine

notwendigsten Verpflichtungen mit Einkünften aus temporären Arbeitsverhältnissen

bestritten habe. Er habe sich bemüht, seine selbständige Erwerbstätigkeit

aufzubauen, was aber mit seinen geringen Investitionsmöglichkeiten nicht zum

gewünschten Erfolg geführt habe, weshalb er beschlossen habe, diese

einzustellen. Daneben habe er sich «laufend bemüht eine adäquate Arbeitsstelle

zu finden, um seine Einkommenssituation zu stabilisieren, was leider mit seinem

Jahrgang 1971 bisher nicht sehr erfolgreich» gewesen sei. Sodann wies er darauf

hin, dass seine finanzielle Situation «seit längerer Zeit instabil» gewesen sei

und er «während zwei Perioden von der Arbeitslosenversicherung längerfristig

unterstützt» worden sei. Während der letzten Rahmenfrist habe sich das

versicherte Gehalt auf CHF 2'166.– belaufen. Schliesslich ergibt sich aus dem

Scheidungsurteil des Bezirksgerichts Rheinfelden vom 11. Mai 2020, dass die

weiteren Unterhaltsbeiträge, zu deren Leistung er in Ergänzung zu jenen gemäss

dem abzuändernden Urteil verurteilt worden ist, auf «hypothetischen Einkommen»

beruhen. Weiter geht daraus hervor, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom

27.

Dezember 2016 bis zum Dezember 2019 gegenüber seiner zweiten Ehefrau

Unterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF 64'470.– unbezahlt gelassen hat.

3.3

Bei der Festsetzung von

Unterhaltsbeiträgen darf vom tatsächlichen Leistungsvermögen des Pflichtigen,

das Voraussetzung und Bemessungsgrundlage der Beitragspflicht bildet,

abgewichen und statt dessen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen

werden, falls und soweit es dem Pflichtigen bei gutem Willen beziehungsweise

bei ihm zuzumutender Anstrengung möglich und zumutbar ist, ein höheres

als das tatsächlich erzielte Einkommen zu erreichen (AGE ZB.2022.11 vom

8.

Juni 2022 E. 3.2.4, ZB.2021.18 vom 17. Oktober 2021 E. 9.4 mit Hinweis

auf BGE 128 III 4 E. 4a S. 5; BGer 5A_1005/2017 vom 23. August 2018 E. 3.1.2). Wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung aber fehlt, muss

eine solche ausser Betracht bleiben (vgl. AGE ZB.2014.36 vom 19. Januar 2015 E.

3.3.5.2; Hausheer/ Spycher,

a.a.O., N 05.82 ff.; BGE 128 III 4 E. 4a S. 5 mit Hinweisen;

statt vieler: BGer 5A_547/2008 vom 19. Juni 2009 E. 3.3.1). Dass

der betroffenen unterhaltspflichtigen Person unter Berücksichtigung ihres

Alters, ihrer Gesundheit und ihrer Ausbildung weitere Anstrengungen zugemutet

werden können, genügt dabei nicht. Vielmehr muss es ihr auch möglich sein,

aufgrund dieser Anstrengungen ein höheres Einkommen zu erzielen (BGE 137 III 118 E.3.2, 137 III 102 E.4.2.2, 128 III 4 E. 4a; AGE ZB.2020.11

vom 24. September 2020 E. 2.4.1 mit Hinweis auf Six,

Eheschutz, Ein Handbuch für die Praxis, 2. Auflage, Bern 2014,

Rz. 2.148 und BGer 5A_583/2013 vom 25. September 2013 E. 3.1).

Mit seiner Eingabe vom 10. Oktober 2022 hat der Beschwerdeführer

belegt, dass er bis im Dezember 2021 während der maximalen Dauer Taggelder der

Arbeitslosenversicherung bezogen hat und dass er seit dem 12. September 2022

von der Sozialhilfe unterstützt wird. Beides wäre mit grosser

Wahrscheinlichkeit nicht möglich gewesen, wenn sich der Beschwerdeführer nicht

um Arbeit bemüht hätte. Auch wenn an die Arbeitsbemühungen des

Beschwerdeführers im Hinblick auf seine Unterhaltspflicht gegenüber unmündigen

Kindern höhere Anforderungen gestellt werden als von der

Arbeitslosenversicherung und der Sozialhilfe (vgl. BGE 137 III 118 E. 3.1

S. 121; BGer 5D_183/2017 vom 13. Juni 2018 E. 4.1; Affolter, Das hypothetische Einkommen im

Familienrecht – ein Überblick, in: AJP 2020, 833 ff., S.836 f.), ist

unter diesen Umständen zumindest von einer ernsthaften Möglichkeit auszugehen,

dass im Abänderungsverfahren, in dem die uneingeschränkte Untersuchungsmaxime

gilt, bewiesen werden kann, dass es dem Beschwerdeführer nicht mehr möglich

ist, ein Einkommen von CHF 6'828.– zu erzielen. Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer

auf erstmalige Aufforderung hin keine Beweismittel für seine Arbeitsbemühungen

eingereicht hat, genügt nicht zur Annahme, dass es keine solchen gebe. Damit

hat der Vorrichter die Aussichtslosigkeit bereits aufgrund der im Zeitpunkt des

angefochtenen Entscheids vorliegenden Akten zu Unrecht verneint.

Damit kann die Frage offengelassen werden, inwieweit der

Vorrichter aufgrund der Geltung der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime und

der daraus fliessenden gerichtlichen Fragepflicht in Kinderunterhaltsverfahren

(vgl. Sutter-Somm/Schrank, in:

Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 55 N 68) gehalten

gewesen wäre, vor einer Abweisung des Gesuchs um Bewilligung der

unentgeltlichen Prozessführung für die Einreichung der von ihm verlangten

Unterlagen eine Nachfrist anzusetzen, wenn er der Auffassung war, mit den

eingereichten, umfangreichen Unterlagen sei die fehlende Aussichtslosigkeit der

Rechtsbegehren des Beschwerdeführers als Kläger noch nicht glaubhaft gemacht

worden (so KGer BL 410 21 204 vom 30. November 2021 E. 3.4, in: BJM

2022, S. 363 f.; vgl. demgegenüber etwa Huber,

in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016,

Art. 119 N 19, wonach eine einmalige Fristansetzung grundsätzlich genüge).

3.4

Zusammengefasst kann entgegen der Auffassung

des Vorrichters nicht gesagt werden, dass die Klage des Beschwerdeführers in

dem Sinn als aussichtslos erscheint, dass die Gewinnaussichten beträchtlich

geringer sind als die Verlustgefahren und diese deshalb kaum als ernsthaft

bezeichnet werden können. Die Beschwerde erweist sich somit als begründet.

Daraus folgt, dass die angefochtene Verfügung aufzuheben und

die Sache zur (zumindest vorläufigen) Erteilung der unentgeltlichen

Prozessführung an den Beschwerdeführer an die Vorinstanz zurückzuweisen ist.

Dies ändert selbstverständlich nichts am Umstand, dass dem Beschwerdeführer die

unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 120 ZPO für das zivilgerichtliche

Verfahren wieder zu entziehen ist, sollten die Voraussetzungen gemäss Art. 117

ZPO – namentlich die fehlende Aussichtslosigkeit – im Laufe des Verfahrens

weggefallen (vgl. dazu BGer 5A_637/2015 vom 10. November 2015 E. 6.1).

4.

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben. Da der Beschwerdeführer

unentgeltlich vertreten wird, sind ihm auch keine Kosten zuzusprechen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung der Beschwerde wird die

Verfügung des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 11. Oktober 2022 aufgehoben und die

Sache zur neuen Beurteilung im Sinn der Erwägungen an das Zivilgericht

zurückgewiesen.

Das Beschwerdeverfahren ist kostenlos.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführer

-

Beklagte

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG

erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis bzw.

CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem

Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren

Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.