Konkurseröffnung nach § 166 SchKG

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2022.89

ENTSCHEID

vom 13.

Dezember 2022

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt

Seiler

Parteien

A____ Beschwerdeführerin

[...]

Schuldnerin

gegen

B____

Beschwerdegegnerin

[...]

Gläubigerin

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 1. Dezember 2022

betreffend Konkurseröffnung nach

Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Sachverhalt

Die A____ (Schuldnerin

und Beschwerdeführerin) hat ihren Sitz in Basel. Sie bezweckt den [...]-Betrieb. Mit

Entscheid vom 1. Dezember 2022 eröffnete das Zivilgericht den Konkurs über die

Schuldnerin im Betreibungsverfahren Nr. [...] betreffend Forderungen der B____ (Gläubigerin

und Beschwerdegegnerin) von CHF 1'100.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 16. Juni

2022, CHF 60.–, CHF 13.15, CHF 50.– sowie sämtliche Betreibungs- und

Konkurseröffnungskosten.

Mit Beschwerde

vom 8. Dezember 2022 beantragt die Schuldnerin beim Appellationsgericht

Basel-Stadt, es sei der Konkurs über sie aufzuheben. Zudem beantragte sie die

Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Mit Verfügung vom 9. Dezember 2022

gewährte der verfahrensleitende Gerichtspräsident des Appellationsgerichts der

Beschwerde die aufschiebende Wirkung und ordnete die Aufnahme eines

Güterverzeichnisses durch das Konkursamt Basel-Stadt an. Auf die Einholung

einer Beschwerdeantwort bei der Gläubigerin wurde verzichtet. Hingegen wurden

die Akten des Konkursamts beigezogen. Der vorliegende Entscheid erging auf dem

Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Der

Entscheid des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen

mit Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)

angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung

und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Die 10-tägige Beschwerdefrist ist vorliegend

eingehalten worden. Auf die auch formgerecht erhobene Beschwerde ist somit

einzutreten. Zuständig für die Beurteilung der Beschwerde ist das Dreiergericht

des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG, SG 154.100]).

1.2

Wenn

die Gläubigerin inzwischen vollständig befriedigt worden ist, ist ihr

schutzwürdiges Interesse an einer Weiterführung des Verfahrens entfallen. In

ausnahmsweiser Abweichung von Art. 322 Abs. 1 ZPO kann daher trotz Gutheissung

der Beschwerde von der Einholung einer Beschwerdeantwort abgesehen werden (AGE

BEZ.2018.6 vom 6. Februar 2018 E. 1.2 mit Nachweisen).

2.

2.1

Die

Beschwerdeinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn die Schuldnerin ihre

Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen

die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete

Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden der Gläubigerin hinterlegt ist oder

die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174

Abs. 2 SchKG). Die Erfüllung dieser beiden Voraussetzungen muss innerhalb

der Beschwerdefrist belegt werden (BGE 139 III 491 E. 4 S. 492 ff.).

2.2

Die

Schuldnerin kann auch geltend machen, sie habe die Forderung bereits vor der

Konkurseröffnung bezahlt. In diesem Fall muss sie ihre Zahlungsfähigkeit nicht

glaubhaft machen. Dies wird gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG nur für den

Fall der nachträglichen Zahlung verlangt. Auch bei Bezahlung der Forderung vor

der Konkurseröffnung setzt die Aufhebung der Konkurseröffnung voraus, dass die

Schuldnerin die in Betreibung gesetzte Forderung einschliesslich Zinsen und

Kosten getilgt hat (AGE BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022 E. 2.2, BEZ.2020.46 vom

30.

September 2020 E. 3.1). Zu den Kosten gehören die Betreibungskosten

einschliesslich der Kosten der Konkursandrohung, die Gerichtskosten eines

allfälligen Rechtsöffnungsverfahrens, eine allfällige Parteientschädigung für

ein allfälliges Rechtsöffnungsverfahren, die Gerichtskosten des Verfahrens der

Konkurseröffnung und eine allfällige Parteientschädigung für das Verfahren der

Konkurseröffnung. Bei einer Tilgung oder Hinterlegung nach der Konkurseröffnung

gehören zu den Kosten zudem die Kosten des Konkursamts. Die Tilgung der Schuld

ist von der Schuldnerin durch Urkunden zu beweisen. Andere Beweismittel als Urkunden

genügen nicht, sofern die Gläubigerin die Tilgung nicht vor dem Konkursgericht

selbst zugesteht (AGE BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022 E. 2.2, BEZ.2020.46 vom

30.

September 2020 E. 3.1; vgl. Giroud/Theus

Simoni, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2021, Art. 172 SchKG N 8 und 11

sowie Art. 174 SchKG N 21c).

3.

Im vorliegenden

Fall macht die Schuldnerin geltend, sie habe die in Betreibung gesetzte

Forderung einschliesslich der Zinsen und Kosten bereits vor der

Konkurseröffnung beglichen. Dies ist zutreffend. In der Abrechnung des

Betreibungsamts vom 30. November 2022 sind alle in der Konkursandrohung

vom 3. August 2022 und im angefochtenen Entscheid erwähnten Forderungen

erwähnt. Die Zinsen wurden per Valutadatum vom 30. November 2022 berechnet. In

der Abrechnung werden auch die Betreibungskosten und die Kosten der

Konkursandrohung berücksichtigt. Schliesslich findet sich unter der Bezeichnung

«Kosten ROE» der Betrag von CHF 350.–. Gemäss der Zeichenerklärung soll es

sich dabei um die Rechtsöffnungskosten handeln. In den Akten findet sich jedoch

kein Hinweis auf ein Rechtsöffnungsverfahren. Zudem entspricht der Betrag den

Gerichtskosten der Konkurseröffnung. Unter diesen Umständen ist davon

auszugehen, dass es sich bei den CHF 350.– um die Gerichtskosten des

Verfahrens der Konkurseröffnung handelt (vgl. BEZ.2022.74 vom 10. Oktober 2022

E 3). Damit steht fest, dass in der Abrechnung vom 30. November 2022 die gesamte

in Betreibung gesetzte Forderung einschliesslich der Zinsen bis zu diesem Datum

und aller im Zeitpunkt der Konkurseröffnung zu berücksichtigenden Kosten

aufgeführt worden sind und dass diese an diesem Tag beim Betreibungsamt

einbezahlt worden sind. Damit hat die Schuldnerin durch Urkunden bewiesen, dass

sie die in Betreibung gesetzte Schuld, Zinsen und Kosten inbegriffen, vor der

Konkurseröffnung getilgt hat. Daher ist die Konkurseröffnung unabhängig von der

Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin aufzuheben.

4.

Aus den

vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen und der

angefochtene Konkursentscheid aufzuheben ist.

Die

Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106

Abs. 1 ZPO). Unnötige Prozesskosten hat gemäss Art. 108 ZPO jedoch der

Verursacher zu bezahlen. Wenn die Schuldnerin die in Betreibung gesetzte

Forderung einschliesslich der Zinsen und Kosten nach dem Konkursbegehren und

vor der Konkurseröffnung tilgt und es unterlässt, die Tilgung im

erstinstanzlichen Verfahren rechtzeitig durch Urkunden zu beweisen, verursacht

sie die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens, des Beschwerdeverfahrens und

des Konkursamts unnötig. Zumindest grundsätzlich hat sie daher in diesem Fall

trotz ihres Obsiegens die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens und

des Beschwerdeverfahrens sowie die Kosten des Konkursamts zu tragen (vgl. AGE BEZ.2022.74

vom 10. Oktober 2022 E. 4 mit weiteren Hinweisen).

Nach der

bundesgerichtlichen Rechtsprechung soll es in Ausnahmefällen unzulässig sein,

die Ursache für die Prozesskosten allein im Verhalten der Schuldnerin zu sehen

und ihr die gesamten Prozesskosten aufzuerlegen (vgl. BGer 5A_519/2019 vom

29.

Oktober 2019 E. 3.5.4; zustimmend Giroud/Theus/Simoni,

a.a.O., Art. 174 SchKG N 15c). Ein solcher Ausnahmefall liegt nicht vor. Die

Schuldnerin hat die Anzeige der auf den 1. Dezember 2022 angesetzten

Konkursverhandlung am 15. November 2022 entgegengenommen. Erst am Tag vor dieser

Verhandlung, d.h. am 30. November 2022, hat sie die Forderung beim

Betreibungsamt beglichen und es in der Folge unterlassen, das Konkursgericht

über diese Zahlung zu informieren. Aus ihrer Behauptung, sie sei aufgrund einer

entsprechenden telefonischen Auskunft eines Mitarbeiters des Betreibungsamts

davon ausgegangen, dass das Betreibungsamt die Tilgung sofort dem Zivilgericht

melde (Beschwerde S. 2), kann die Schuldnerin nichts zu ihren Gunsten ableiten.

Die Schuldnerin verweist betreffend die behauptete Auskunft des Betreibungsamts

auf zwei der Beschwerde beiliegende E-Mails. Diesen ist allerdings lediglich

die entsprechende Behauptung seitens der Schuldnerin zu entnehmen. Die

Schuldnerin vermag damit den erforderlichen Beweis für ihre Behauptung nicht zu

erbringen. Zudem war das Betreibungsamt gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung nicht dazu verpflichtet, das Konkursgericht von sich aus über

eine erhaltene Zahlung zu orientieren (vgl. BGer 5A_519/2019 vom 29. Oktober

2019.

E. 3.4.2). Gerade angesichts der Einzahlung erst am Tag vor der

Konkursverhandlung hätte es selbst bei einer – vorliegend allerdings nicht

belegten – Auskunft des Betreibungsamts, wonach dieses den Zahlungseingang dem

Konkursgericht mitteilen würde, an der Schuldnerin gelegen, den rechtzeitigen

Eingang der Zahlungsbestätigung beim Konkursgericht selbst sicherzustellen. Es

ist daher angebracht, die Kosten in dieser Konstellation der Schuldnerin

aufzuerlegen, zumal die Kostentragungspflicht einer Partei gemäss Art. 108

ZPO kein vorwerfbares Verhalten bzw. Verschulden voraussetzt (Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur

Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2021, Art. 108 N 2; vgl. BGer

5A_519/2019 vom 29. Oktober 2019 E. 3.5).

Eine

Parteientschädigung ist nicht zuzusprechen, da auf Seiten der Gläubigerin

mangels Einholung einer Beschwerdeantwort kein zu entschädigender Aufwand

entstanden ist.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde wird gutgeheissen und der

Konkursentscheid des Zivilgerichts vom 1. Dezember 2022 ([...]) wird

aufgehoben.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des

erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 350.– und die Gerichtskosten des

Beschwerdeverfahrens von CHF 600.–.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführerin

-

Beschwerdegegnerin

-

Zivilgericht Basel-Stadt

-

Konkursamt Basel-Stadt

-

Betreibungsamt Basel-Stadt

-

Grundbuch- und Vermessungsamt Basel-Stadt

-

Handelsregisteramt Basel-Stadt

-

Staatliche Schlichtungsstelle für Mietstreitigkeiten

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000

Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel

in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.