unentgeltliche Rechtspflege

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2023.19

BEZ.2023.20

ENTSCHEID

vom 23.

Mai 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur. André Equey, Dr. Annatina Wirz

und Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____ Beschwerdeführer

[...]

Vater

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 16. Februar 2023

betreffend unentgeltliche

Rechtspflege

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit gerichtlich

genehmigter Vereinbarung vom 26. August 2020 verpflichtete sich A____

(Vater) zur Leistung eines monatlich vorauszahlbaren Unterhaltsbeitrags von je CHF 500.–

zugunsten seiner beiden Töchter B____ und C____. Am 14. September 2022 reichte der

Vater bei der Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts Basel-Stadt ein Gesuch um

Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge und Regelung des Besuchsrechts gegen C____

und ein entsprechendes Gesuch gegen B____ ein. In beiden Verfahren wurde dem

Vater am 4. November 2022 die Klagebewilligung ausgestellt, worin ihm jeweils

in Aussicht gestellt wurde, dass ihm für ein allfälliges gerichtliches

Verfahren zufolge Aussichtslosigkeit keine unentgeltliche Rechtspflege gewährt

würde. Mit Eingabe vom 6. Februar 2023 reichte der Vater beim Zivilgericht

Basel-Stadt in Prosequierung der beiden Klagebewilligungen eine Klage gegen B____

(Verfahren [...]) und eine Klage gegen C____ (Verfahren [...]) ein, worin er

jeweils ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege stellte. Mit Ziffer 2 der Verfügung

vom 16. Februar 2023 im Verfahren [...] und Ziffer 2 der Verfügung vom

16. Februar 2023 im Verfahren [...] wies der verfahrensleitende

Gerichtspräsident des Zivilgerichts das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für

beide Verfahren ab.

Mit Eingaben vom

23. Februar 2023 erhob der Vater gegen Ziffer 2 beider Verfügungen vom

16. Februar 2023 Beschwerde beim Appellationsgericht Basel-Stadt

(Beschwerdeverfahren BEZ.2023.19 und BEZ.2023.20). Darin beantragt er jeweils

für beide Verfahren, es sei Ziffer 2 der angefochtenen Verfügung vollumfänglich

aufzuheben und es sei dem Vater für beide vorinstanzliche Verfahren sowie eventualiter

auch für beide Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung sowie

Verbeiständung zu bewilligen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt der

Vater die Vereinigung der beiden Beschwerdeverfahren. Mit Verfügung vom

3. März 2023 vereinigte der verfahrensleitende Gerichtspräsident des

Appellationsgerichts die Beschwerdeverfahren BEZ.2023.19 und BEZ.2023.20. Mit

Verfügung vom 17. März 2023 wurde dem Vater eine Frist bis zum 6. April 2023

gewährt, um Belege zur Glaubhaftmachung seiner prozessualen Bedürftigkeit nachzureichen.

Mit Eingaben vom 22. und 28. März 2023 kam der Vater dieser

Aufforderung nach. Mit Eingabe vom 6. April 2023 reichte der verfahrensleitende

Gerichtspräsident des Zivilgerichts eine Vernehmlassung ein, worin er die

Abweisung der beiden Beschwerden beantragt. Der vorliegende Entscheid erging

unter Beizug der Akten des Zivilgerichts auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Anfechtungsobjekte

der vorliegenden Beschwerdeverfahren sind die Ziffern 2 zweier Verfügungen vom

16.

Februar 2023, mit denen der Zivilgerichtspräsident die Gesuche des Vaters um

Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für Klagen auf Aufhebung der Unterhaltsbeiträge

für seine beiden Töchter abgewiesen hat. Die Abweisung des Gesuchs um Gewährung

der unentgeltlichen Rechtspflege ist eine prozessleitende Verfügung, die mit

Beschwerde angefochten werden kann (Art. 319 lit. b Ziffer 1 in Verbindung

mit Art. 121 ZPO; BGer 4A_507/2011 vom 1. November 2011

E. 2.1; AGE BEZ.2022.77 vom 8. Dezember 2022 E. 1.1). Auf die frist- und

formgerecht eingereichten Beschwerden ist einzutreten. Mit den Beschwerden

können die unrichtige Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige

Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Zuständig

für die Beurteilung der Beschwerden ist das Appellationsgericht als

Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [SG

154.100]).

1.2

Im

Verfahren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hat die formelle Gegenpartei

des Hauptverfahrens grundsätzlich keine Parteistellung. Sie hat dementsprechend

ein lediglich fakultatives Anhörungsrecht nach richterlichem Ermessen (BGE 140 III 501 E. 3.1 S. 507, 139 III 334 E. 4.2 S. 342; BGer

4A_471/2020 vom 5. Januar 2021 E. 6; AGE BEZ.2022.77 vom 8. Dezember 2022

E. 1.2). Nur wenn die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege auch die

Sicherstellung der Parteientschädigung umfasst, kommt der Gegenpartei

Parteistellung zu und muss sie gemäss Art. 119 Abs. 3 ZPO zwingend

angehört werden (BGer 4A_471/2016 vom 30. August 2016 E. 6; AGE

BEZ.2022.77 vom 8. Dezember 2022 E. 1.2; Sutter-Somm/Seiler,

Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2021,

Art. 119 N 4). Dies ist vorliegend nicht der Fall. Daraus folgt, dass

die Töchter als Beklagte im erstinstanzlichen Verfahren in den vorliegenden

Beschwerdeverfahren keine Parteistellung haben und somit eine Gutheissung der

Beschwerden auch ohne Einholung einer Stellungnahme der Töchter möglich ist.

2.

2.1

Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch

auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel

verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Die unentgeltliche

Rechtspflege umfasst die Befreiung von Vorschuss- und Sicherheitsleistungen,

die Befreiung von den Gerichtskosten sowie die gerichtliche Bestellung einer

Rechtsbeiständin oder eines Rechtsbeistands, wenn dies zur Wahrung der Rechte

notwendig ist (Art. 118 Abs. 1 ZPO). Als aussichtslos sind Begehren anzusehen,

bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die

Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können.

Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten

und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind

als diese. Ob im Einzelfall genügende Erfolgsaussichten bestehen, beurteilt

sich aufgrund einer vorläufigen und summarischen Prüfung der Prozessaussichten,

wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs massgebend sind

(BGE 138 III 217 E. 2.2.4 S. 218; AGE BEZ.2022.77 vom 8. Dezember 2022 E.

2.1).

2.2

Für die Mittellosigkeit sowie den

Sachverhalt, der die Nichtaussichtslosigkeit der Rechtsbegehren und die

Notwendigkeit der unentgeltlichen Verbeiständung begründet, gilt das Beweismass

der Glaubhaftmachung (AGE BEZ.2022.77 vom 8. Dezember 2022 E. 2.1, BEZ.2019.14

vom 13. Februar 2019 E. 2, ZB.2016.39 vom 20. Juli 2017

E. 7.1.9). Die tatsächlichen Voraussetzungen sind gestützt auf die

Glaubhaftigkeit der Ausführungen der gesuchstellenden Partei unter

Berücksichtigung der Aktenlage zu prüfen, ohne dass gerichtliche Beweiserhebungen

vorzunehmen sind (BGer 4A_471/2011 vom 17. Januar 2012 E. 4.3; AGE

BEZ.2022.77 vom 8. Dezember 2022 E. 2.1, AGE BEZ.2019.14 vom 13. Februar 2019

E. 2). Tatsächliche Aussichtslosigkeit mangels Beweisbarkeit darf nur dann

bejaht werden, wenn es geradezu ausgeschlossen erscheint, dass der

rechtserhebliche Sachverhalt beweisbar ist (AGE BEZ.2022.77 vom 8. Dezember

2022.

E. 2.1, Bühler, in: Berner

Kommentar, 2012, Art. 117 ZPO N 246). Für das Glaubhaftmachen der

Nichtaussichtslosigkeit genügt mit anderen Worten, dass aufgrund der glaubhaft

gemachten Tatsachen die ernsthafte Möglichkeit besteht, dass im Hauptverfahren

der Beweis der tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs

gelingen wird (AGE BEZ.2022.77 vom 8. Dezember 2022 E. 2.1).

2.3

Teilweise wird in der Lehre davon

ausgegangen, dass bei der Beurteilung der tatsächlichen Aussichtslosigkeit nur

die von der gesuchstellenden Partei genannten Beweismittel zu berücksichtigen

seien (vgl. Bühler, a.a.O.,

Art. 117 ZPO N 246 und Art. 119 ZPO N 41). Dies kann jedenfalls

dann nicht gelten, wenn im Hauptverfahren – wie im vorliegenden Fall – der

uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz (vgl. Art. 296 Abs. 1 ZPO)

gilt (AGE BEZ.2022.77 vom 8. Dezember 2022 E. 2.1). Nach der Rechtsprechung des

Bundesgerichts kann die Erfolgsaussicht eines Begehrens in tatsächlicher

Hinsicht verneint werden, wenn ein vorläufiger Entscheid über die behauptete

Tatsache möglich ist, ohne dass allfällige zusätzlich beantragte oder denkbare

weitere Beweise mit ernsthafter Wahrscheinlichkeit noch etwas daran zu ändern

vermöchten (BGer 4A_388/2014 vom 24. September 2014 E. 4.4;

vgl. auch Wuffli/Fuhrer,

Handbuch unentgeltliche Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich 2019, N 396 f.,

wonach eine bereits im Verfahren betreffend die Bewilligung der unentgeltlichen

Rechtspflege vorgenommene antizipierte Beweiswürdigung mit dem Schluss, der

Beweis werde im Hauptverfahren ungeachtet weiterer beantragter und/oder

denkbarer Beweismittel nicht gelingen, nur in Ausnahmefällen, wenn nicht

ernsthaft mit einer abweichenden Beweiswürdigung durch den Sachrichter zu

rechnen ist, gerechtfertigt sei). Bei der Beurteilung der tatsächlichen

Aussichtslosigkeit sind folglich nicht nur die bereits beantragten, sondern

auch weitere denkbare Beweismittel zu berücksichtigen (AGE BEZ.2022.77 vom 8.

Dezember 2022 E. 2.1).

3.

3.1

Gemäss einer mit Entscheiden des

Zivilgerichts vom gleichen Tag bewilligten Vereinbarung vom 26. August 2020 ist

der Vater verpflichtet, seinen beiden Kindern monatliche Unterhaltsbeiträge von

je CHF 500.– zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu bezahlen. Mit Klagen vom 6.

Februar 2023 beantragte der Vater, diese Unterhaltsbeiträge seien per 1.

Dezember 2022 aufzuheben. Eventualiter seien sie auf CHF 50.– zuzüglich

allfälliger Kinderzulagen herabzusetzen (Rechtsbegehren 1). Zudem sei ihm

ein angemessenes Besuchs- und Kontaktrecht zu seinem Kind im Umfang von jedem

zweiten Wochenende von Freitagabend 18:00 Uhr bis Sonntagabend 20:00 Uhr

einzuräumen (Rechtsbegehren 2). Die Gerichts- und Parteikosten seien dem Kind

aufzuerlegen. Eventualiter sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu

bewilligen (Rechtsbegehren 3). Mit den angefochtenen Ziffern 2 der Verfügungen

vom 16. Februar 2023 wies der Zivilgerichtspräsident die Begehren des

Vaters um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege hinsichtlich seiner

Rechtsbegehren 1 wegen Aussichtslosigkeit ab. Der Vater macht mit seiner

Beschwerde (Rz. 12) geltend, aufgrund seiner Sozialhilfeabhängigkeit und seiner

Arbeitsbemühungen, die durch die bisher eingereichten Unterlagen belegt seien,

seien seine Rechtsbegehren um Aufhebung oder Herabsetzung der

Unterhaltsbeiträge nicht aussichtslos. Mit seiner Klage (Rz. 7) machte der

Vater geltend, dass er seit einem Jahr von der Sozialhilfe unterstützt werde

(Klage Rz. 7), und reichte er Verfügungen des Etablissement vaudois

d’accueil des migrants (EVAM) betreffend Sozialhilfeleistungen für Februar bis

August 2022 (Klagebeilage 3) und Formulare zum Nachweis der persönlichen

Arbeitsbemühungen für August 2022 bis Januar 2023 (Klagebeilage 4) ein. Damit

ist bereits aufgrund der Klage und der Klagbeilagen offensichtlich, dass der

Vater die Nichtaussichtslosigkeit seiner Rechtsbegehren auf Aufhebung der

Unterhaltsbeiträge sinngemäss damit begründet, dass er trotz Suchbemühungen

keine Stelle gefunden habe und daraus zu schliessen sei, dass ihm die Erzielung

des hypothetischen Einkommens, auf dem die Unterhaltsbeiträge gemäss der

Vereinbarung vom 26. August 2020 beruhen, nicht möglich sei. Unter diesen

Umständen war eine weitergehende Begründung der Nichtaussichtslosigkeit

entgegen der Ansicht des Zivilgerichtspräsidenten entbehrlich. Dass der Zivilgerichtspräsident

dem Vater mit einem Hinweis auf der Klagebewilligung vom 4. November 2022 in

Aussicht gestellt hat, dass ihm für ein allfälliges gerichtliches Verfahren

zufolge Aussichtslosigkeit keine unentgeltliche Rechtspflege gewährt würde, ändert

daran entgegen der Ansicht des Zivilgerichtspräsidenten nichts. Im Übrigen

ergibt sich aus den nachstehenden Erwägungen, dass der erwähnte Hinweis auf

einer unrichtigen Einschätzung der Rechts- und Sachlage durch den Zivilgerichtspräsidenten

beruht.

3.2

Bei erheblicher Veränderung der Verhältnisse

setzt das Gericht gemäss Art. 286 Abs. 2 ZGB den Unterhaltsbeitrag auf

Antrag eines Elternteils oder des Kindes neu fest oder hebt ihn auf. Soweit die

Abänderung im Vertrag nicht ausgeschlossen worden ist, gilt diese Bestimmung

auch für mit einem von der Kindesschutzbehörde oder vom Gericht genehmigten

Unterhaltsvertrag festgelegte Unterhaltsbeiträge (vgl. BGer 5A_672/2017 vom 20.

April 2018 E. 3.1; Fountoulakis,

in: Basler Kommentar, 7. Auflage 2022, Art. 287 ZGB N 17; Hegnauer, in: Berner Kommentar, 1997,

Art. 286 ZGB N 42).

3.3

Von Februar 2018 bis Juni 2019 erzielte der

Vater als Arbeitnehmer der Taxi [...] ein Monatseinkommen von brutto CHF

3'050.– und netto CHF 2'800.70 (vgl. Schreiben der Arbeitslosenkasse vom 26.

September 2019 und Lohnabrechnungen Januar bis Mai 2019 [Akten Zivilgericht [...]]).

Ab dem 5. August 2019 bezog er Arbeitslosenentschädigungen von durchschnittlich

brutto CHF 2'440.– und netto rund CHF 2'180.– (vgl. Schreiben der

Arbeitslosenkasse vom 3. Oktober 2019 sowie Abrechnungen der Arbeitslosenkasse

für Juli bis Dezember 2019 und Mai 2020). Anlässlich der

Instruktionsverhandlung vom 26. August 2020 verpflichtete sich der Vater,

seinen Kindern mit Wirkung ab Februar 2021 einen monatlichen vor­auszahlbaren

Unterhaltsbeitrag von je CHF 500.– zuzüglich allfälliger Kinderzulagen zu

bezahlen. Gemäss der Vereinbarung vom 26. August 2020 basiert dieser

Unterhaltsbeitrag auf einem spätestens ab Januar 2021 erzielbaren monatlichen

Nettoeinkommen des Vaters von CHF 3'500.– und einem Bedarf des Vaters von CHF

2'500.– sowie einem Bedarf der Kinder von je CHF 825.– (ohne

Drittbetreuungskosten). Mit Entscheiden vom 26. August 2020 genehmigte das Zivilgericht

diese Vereinbarung.

3.4

Wenn die Unterhaltsbeiträge auf einer

Vereinbarung betreffend Eheschutzmassnahmen, vorsorgliche Massnahmen im

Scheidungsverfahren oder Scheidungsfolgen beruhen, ist eine Anpassung an

erheblich veränderte Verhältnisse bezüglich Tatsachen, die vergleichsweise

definiert worden sind, um eine ungewisse Sachlage zu bewältigen (sog. caput

controversum), grundsätzlich ausgeschlossen. Auch diesbezüglich ist eine

Anpassung jedoch möglich, wenn eine neue Tatsache vorliegt, die klarerweise

ausserhalb des Spektrums der künftigen Entwicklungen liegt, die aus Sicht der

Vergleichsparteien zwar ungewiss, aber möglich erschienen. Zudem kann eine

Anpassung verlangt werden, wenn die erhebliche Veränderung der Verhältnisse

einen Teil des Sachverhalts betrifft, der im Zeitpunkt der Vereinbarung als feststehend

betrachtet worden ist (vgl. BGE 142 III 518 E. 2.6 S. 519 f.; E. 4.2). Es

erscheint fraglich, ob der grundsätzliche Ausschluss einer Anpassung bezüglich

vergleichsweise definierter Tatsachen für die Festlegung eines hypothetischen

Einkommens überhaupt gelten kann (vgl. Affolter,

Das hypothetische Einkommen im Familienrecht – ein Überblick, in: AJP 2020 S.

833, 845). Gemäss Bundesgericht ist es jedenfalls nicht evident, dass die

Festlegung eines hypothetischen Einkommens und darauf beruhender Unterhaltsbeiträge

in einer gerichtlich genehmigten Vereinbarung der Aufhebung der

Unterhaltsbeiträge entgegensteht, wenn sich die Erzielung des hypothetischen

Einkommens als unmöglich erweist (vgl. BGer 5D_130/2018 vom 19. Dezember 2018

E. 2.3). Weiter fragt sich, ob die vorstehend erwähnte Einschränkung angesichts

der Offizial- und Untersuchungsmaxime (Art. 296 ZPO) auch für

Unterhaltsverträge nach Art. 287 ZGB gelten können. Diese Frage wurde vom

Bundesgericht offengelassen (BGer 5A_253/2016 vom 24. November 2016

E. 4.2). Schliesslich erscheint es fraglich, ob die Parteien im

vorliegenden Fall mit der Annahme eines Nettoeinkommens des Vaters von

mindestens CHF 3'500.– ab Januar 2021 überhaupt eine ungewisse Sachlage

vergleichsweise bewältigt haben. Bei provisorischer und summarischer

Beurteilung aufgrund der dem Appellationsgericht derzeit vorliegenden Akten

erscheint es ohne weiteres möglich, dass die Parteien im Zeitpunkt des

Vertragsschlusses überzeugt gewesen sind, dass es dem Vater möglich sein wird,

spätestens bis Januar 2021 eine Stelle zu finden, an der er mindestens CHF 3'500.–

verdient, und dass sie damals nicht mit der Möglichkeit gerechnet haben, dass

sich dies als unmöglich erweisen könnte. In diesem Fall stünde der Umstand,

dass die Unterhaltsbeiträge auf einer Vereinbarung beruhen, ihrer Abänderung

unabhängig vom Anwendungsbereich der Einschränkungen der Abänderung bezüglich

vergleichsweise definierter Tatsachen nicht entgegen. Aufgrund der vorstehend

dargelegten offenen Fragen lässt sich die Aussichtslosigkeit der

Abänderungsklagen nicht damit begründen, dass die Unterhaltsbeiträge und das

hypothetische Einkommen in einer gerichtlich genehmigten Vereinbarung

festgelegt worden sind.

3.5

3.5.1

Die angefochtene Verfügung und seine

Stellungnahme vermittelt den Eindruck, der Zivilgerichtspräsident sei der

Ansicht, eine relevante Veränderung der Verhältnisse setzte voraus, dass die

Unmöglichkeit, ein Nettoeinkommen von mindestens CHF 3'500.– zu erzielen,

auf einem spezifischen Grund beruhte, der im Zeitpunkt des Abschlusses des

Unterhaltsvertrags im August 2020 noch nicht bestanden hat. Dass diese

Auffassung richtig wäre, erscheint aus den nachstehenden Gründen (vgl. unten E.

3.5.2

f.) höchst zweifelhaft. Daher lässt sich die Aussichtlosigkeit der Abänderungsklagen

auch damit nicht begründen.

3.5.2

Darin, dass sich die tatsächlichen

Feststellungen, die der Festsetzung eines Unterhaltsbeitrags zugrunde gelegt

worden sind, nicht wie vorgesehen verwirklichen, liegt ein Abänderungsgrund

(BGer 5D_130/2018 vom 19. Dezember 2018 E. 2.3). Entsprechend kann eine Partei,

der ein hypothetisches Einkommen angerechnet worden ist, die Anpassung der auf

dieser Grundlage festgelegten Unterhaltsbeiträge erwirken, wenn sie keine wie

angenommen entlöhnte Stelle findet. Vorausgesetzt ist, dass sie ernsthafte

Suchbemühungen nachweist und anhand der gewonnenen Erfahrungswerte darlegt,

dass und weshalb sich die frühere Erwartung nicht verwirklichen lässt. Die

Nichtverwirklichung einer erwarteten Änderung der Verhältnisse ist einer

erheblichen und dauernden Veränderung der Verhältnisse gleichgestellt (BGer

5D_130/2018 vom 19. Dezember 2018 E. 2.3;

Affolter, a.a.O., S. 844; vgl. BGer 5A_129/2015 vom 22. Juni 2016

E. 5.4.2; OGer ZH LC160011-O/U vom 2. März 2016 E. 4 und 5.5.2; Staub, Die Abänderung

familienrechtlicher Entscheide, Zürich 2022, N 246, 249 und 251).

3.5.3

Grundlage des Abänderungsprozesses können im

Unterschied zum Rechtsmittel der Revision nur echte Noven sein, d.h. Tatsachen

und Beweismittel, die erst nach dem Zeitpunkt eingetreten oder verfügbar

geworden sind, in dem im früheren, durch rechtskräftigen Entscheid

abgeschlossenen Verfahren letztmals neue Angriffs- und Verteidigungsmittel

vorgebracht werden konnten. Dabei werden als echte Noven auch Tatsachen anerkannt,

die zwar im früheren Verfahren bereits bestanden haben und der sich darauf

berufenden Partei bekannt gewesen sind, von dieser aber damals zufolge

fehlender Möglichkeit des Beweises nicht geltend gemacht worden sind (BGer

5A_721/2007 vom 29. Mai 2008 E. 3.2 [betreffend Abänderung des

Scheidungsentscheids]). Teilweise wird die Ansicht vertreten, die Tatsache,

dass sich die Erzielung eines hypothetischen Einkommens im Nachhinein entgegen

der ursprünglichen Prognose als unmöglich erweist, genüge nicht zur Begründung

der Abänderung der Unterhaltsbeiträge, weil es in diesem Fall an einer

Veränderung der Verhältnisse fehle und die Abänderung auf eine Revision des

ursprünglichen Entscheids hinausliefe. Das hypothetische Einkommen sei dem

Unterhaltsschuldner nur dann nicht mehr oder nur noch in geringerem Umfang

anzurechnen, wenn er sich auf einen konkreten, nachträglich eingetretenen

Umstand wie etwa Veränderungen auf dem Arbeitsmarkt oder gesundheitliche

Probleme beruft (vgl. Summermatter,

Zur Abänderung von Kinderalimenten, in: FamPra.ch 2012 S. 38, 55). Sofern

als nachträglich eingetretener Umstand mehr verlangt wird als die Tatsache,

dass sich die Erzielung des hypothetischen Einkommens nachträglich als

unmöglich erweist, überzeugt diese Auffassung bei provisorischer und

summarischer Beurteilung nicht und ist mit der vorstehend dargelegten

Rechtsprechung und Lehre (vgl. oben E. 3.5.2) nicht vereinbar. Dementsprechend

Dispositiv

hat das Bundesgericht entschieden, dass sich die Aussichtslosigkeit einer

Abänderungsklage mit der erwähnten Ansicht nicht begründen lässt (vgl. BGer

5D_130/2018 vom 19. Dezember 2018 Sachverhalt lit. A sowie E. 1.1 und 2.3).

3.6

3.6.1 Die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens

setzt voraus, dass es der betroffenen Partei mit zumutbaren Anstrengungen

effektiv möglich ist, das angenommene Einkommen zu erzielen. Ob die als

zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und das angenommene Einkommen effektiv

erzielbar ist, bildet eine Tatfrage (vgl. BGE 143 III 233 E. 3.2 S. 235, 137

III 118 E. 2.3 S. 121). In einem Bundesgerichtsurteil finden sich die folgenden

Erwägungen: «[I]m Verhältnis zum unmündigen Kind [sind] besonders hohe

Anforderungen an die Ausnützung der Erwerbskraft zu stellen ([…]). […] Sodann

können die im Zusammenhang mit der Arbeitslosenversicherung geltenden Kriterien

nicht unbesehen übernommen werden. Namentlich ist die Tatsache, dass die

Beschwerdeführerin arbeitslos war und trotz entsprechender Bemühungen keine

Stelle fand, kein Beweis dafür, dass es ihr tatsächlich nicht möglich ist, eine

Erwerbstätigkeit aufzunehmen. Sodann dürfen auch Erwerbsmöglichkeiten in

Betracht gezogen werden, die keine abgeschlossene Berufsausbildung erfordern

und sich im Tieflohnbereich befinden» (BGE 137 III 118 E. 3.1 S. 121).

Aufgrund des Kontextes liegt es nahe, dass mit entsprechenden Bemühungen den

Anforderungen der Arbeitslosenversicherung genügende Arbeitsbemühungen gemeint

sind. Davon scheint auch die Lehre auszugehen (vgl. Geiser, Familienrechtliche Rechtsprechung 2011, in: AJP 2011

S. 1670, 1673). Aus dem erwähnten Urteil kann daher kaum geschlossen

werden, auch Arbeitsbemühungen, die nicht nur den arbeitslosenversicherungs-

oder sozialhilferechtlichen, sondern auch den höheren familienrechtlichen

Anforderungen genügen (vgl. dazu AGE BEZ.202.77 vom 8. Dezember 2022 E. 3.3 mit

Nachweisen), könnten zum Beweis der Unmöglichkeit der Erzielung eines

hypothetischen Einkommens nicht geeignet sein. Bei provisorischer und

summarischer Beurteilung ist vielmehr davon auszugehen, dass die Tatsache, dass

die betroffene Partei trotz quantitativ und qualitativ den familienrechtlichen

Anforderungen genügenden Stellensuchbemühungen über einen längeren Zeitraum

keine zumutbare Stelle gefunden hat, ein Indiz darstellt, das geeignet sein

kann, die Unmöglichkeit der Erzielung des hypothetischen Einkommens mittelbar

zu beweisen (vgl. zum Beweis der Unmöglichkeit der Erzielung des

hypothetischen Einkommens Affolter,

a.a.O., S. 844; vgl. allgemein zum Indizienbeweis Grolimund, in: Staehelin/Staehelin/Grolimund,

Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2019, § 18 N 17 und Sutter-Somm, Schweizerisches

Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2017, N 337 ff. und 767).

3.6.2 Als Beilage 3 seiner Klage reichte der Vater

Verfügungen des Etablissement vaudois d’accueil des migrants (EVAM) ein, gemäss

denen er in der Zeit von Februar bis August 2022 die folgenden

Unterstützungsleistungen erhielt: Februar CHF 969.– (Geldleistungen CHF 350.–

und Naturalleistungen CHF 619.–), März CHF 1'544.50 (Geldleistungen CHF 387.50

und Naturalleistungen CHF 1'157.–), April CHF 1'532.– (Geldleistungen CHF 375.–

und Naturalleistungen CHF 1'157.–), Mai CHF 1'636.85 (Geldleistungen CHF 387.50

und Naturalleistungen CHF 1'249.35), Juni CHF 1'624.35 (Geldleistungen CHF

375.– und Naturalleistungen CHF 1'249.35) sowie Juli und August je CHF 1'636.85

(Geldleistungen CHF 387.50 und Naturalleistungen CHF 1'249.35). Mangels

gegenteiliger Hinweise ist bei provisorischer und summarischer Beurteilung

davon auszugehen, dass der Vater in der erwähnten Zeit keine zusätzlichen

Einkünfte erzielt hat. Mit einem tatsächlichen Einkommen von maximal

CHF 1'636.85 pro Monat ist der Vater bei provisorischer und summarischer

Beurteilung offensichtlich nicht in der Lage, Unterhaltsbeiträge für seine

Kinder zu bezahlen. Dies gilt erst recht unter Berücksichtigung des Umstands,

dass ihm dieses Einkommen im Umfang von CHF 1'249.35 in Form von

Naturalleistungen ausgerichtet worden ist.

Obwohl der Vater in seiner Klage (Rz. 7) behauptet hat,

weiterhin von der Sozialhilfe unterstützt zu werden, hat er für die behaupteten

Unterstützungsleistungen für die Zeit ab September 2022 im erstinstanzlichen

Verfahren bisher keinen Beleg eingereicht. Im Beschwerdeverfahren sind neue

Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO

ausgeschlossen. Die Geltung dieses Novenverbots für Beschwerden gegen

Entscheide betreffend unentgeltliche Rechtspflege ist in der Lehre zwar umstritten

(dafür: Emmel, in: Sutter-Somm et

al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage,

Zürich 2016, Art. 121 N 5; Sutter-Somm/Seiler,

Art. 121 N 8; Wuffli/Fuhrer,

a.a.O., N 1003 f.; dagegen: Bühler,

a.a.O., Art. 119 ZPO N 50 f. und Art. 121 ZPO N 24; zweifelnd Rüegg/Rüegg, in: Basler Kommentar, 3.

Auflage 2017, Art. 121 ZPO N 1a), wird vom Bundesgericht aber bejaht (BGer

5A_14/2015 vom 16. Juli 2015 E. 3.2, 5A_405/2011 vom 27. September 2011 E. 4.5;

zustimmend wohl Huber, in: Brunner

et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 119 N 4 und

Art. 121 N 10). Die im Hinblick auf das Gesuch um unentgeltliche

Rechtspflege für das Beschwerdeverfahren eingereichten Belege sind daher bei

der Beurteilung der Beschwerde nicht zu berücksichtigen. Trotzdem erscheint es

naheliegend, dass das Fehlen von Belegen für die Zeit ab September 2022 in den

Akten der Vorinstanz nicht darauf zurückzuführen ist, dass der Vater entgegen

seiner Darstellung nicht mehr sozialhilfeabhängig ist. Gemäss der Begründung

der angefochtenen Verfügung bezieht der Vater «wohl nunmehr Sozialhilfe». Unter

diesen Umständen erscheint es wahrscheinlich, dass der Zivilgerichtspräsident

die Sozialhilfeabhängigkeit des Vaters anlässlich der Schlichtungsverhandlung

nicht in Frage gestellt hat und der Vater daher davon ausgegangen ist,

Beweismittel für deren Fortdauern seien entbehrlich. Aufgrund der für die Zeit

von Februar bis August 2022 eingereichten Verfügungen ist davon auszugehen,

dass der Vater im erstinstanzlichen Herabsetzungsverfahren ohne weiteres Belege

für die Unterstützungsleistungen für die Zeit ab September 2022 nachreichen

kann, falls er entsprechend seiner Darstellung weiterhin von der Sozialhilfe

unterstützt wird. In diesem Fall ist mangels gegenteiliger Hinweise bei

provisorischer und summarischer Beurteilung davon auszugehen, dass der Vater

auch in der Zeit ab September 2022 keine zusätzlichen Einkünfte erzielt hat.

Damit wäre bei provisorischer und summarischer Beurteilung voraussichtlich

bewiesen, dass der Vater keine Arbeitsstelle gefunden hat, an der er ein

Einkommen erzielt, mit dem er Unterhaltsbeiträge bezahlen kann, und dass er

spätestens seit Februar 2022 und damit seit mehr als einem Jahr tatsächlich

bloss Einkünfte erzielt, mit denen ihm die Leistung von Unterhaltsbeiträgen

unmöglich ist. Fraglich wäre damit bloss noch, ob ihm im Abänderungsverfahren

der Beweis gelingen kann, dass es ihm nicht möglich ist, eine zumutbare Stelle

zu finden, an der er ein höheres Einkommen erzielt.

3.6.3 Als Beilage 4 seiner Klage reichte der Vater

Formulare «Preuves des recherches personnnelles effectuées en vue de trouver un

emploi» (Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen) der

Arbeitslosenversicherung für die Monate August 2022 bis Januar 2023 ein. Gemäss

diesen hat er sich pro Monat bei sieben bis zehn Arbeitgeberinnen oder

Arbeitgebern beworben (August 2022 zehn, September 2022 zehn, Oktober 2022

neun, November 2022 neun, Dezember 2022 neun, Januar 2023 sieben). Falls das

Zivilgericht der Ansicht ist, die unterschriftlich bestätigten Behauptungen des

Vaters auf den Formularen genügten nicht zum Beweis der betreffenden

Bewerbungen, hat es ihn gestützt auf den Untersuchungsgrundsatz (Art. 296 Abs.

1 ZPO) darauf hinzuweisen. Da gemäss den Angaben des Vaters alle Bewerbungen

persönlich oder telefonisch erfolgt sind, dürfte er zurzeit kaum über Belege

dafür verfügen. Es besteht aber die ernsthafte Möglichkeit, dass er

nötigenfalls bei den Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern schriftliche

Bestätigungen für die Bewerbungen und Absagen erhältlich machen könnte.

Ob die in den eingereichten Formularen erwähnten

Stellensuchbemühungen den familienrechtlichen Anforderungen entsprechen, hat

das Zivilgericht im Abänderungsverfahren zu beurteilen. Der

Zivilgerichtspräsident ist der Ansicht, die Formulare genügten nicht zum Beweis

entsprechender Stellensuchbemühungen, weil nicht erkennbar sei, in welcher

Weise sich der Vater um welche Anstellungen beworben habe (vgl. Stellungnahme

S. 3). Diese Auffassung beruht auf einer aktenwidrigen und damit offensichtlich

unrichtigen Sachverhaltsfeststellung. Auf den Formularen wird für jede

Bewerbung die Stelle mit einem Stichwort («chauffeur») beschrieben und

angegeben, ob sich der Vater persönlich oder telefonisch beworben hat. Falls es

die Angaben auf den Formularen als ungenügend erachten sollte, hat das

Zivilgericht im Übrigen in Anwendung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 296

Abs. 1 ZPO) den Vater um nähere Informationen zu ersuchen. In den Formularen

für August 2022 bis Januar 2023 werden nur Bewerbungen für Stellen als

Chauffeur erwähnt. Dieser vom Zivilgerichtspräsidenten nicht erwähnte Umstand

spricht dafür, dass sich der Vater in der betreffenden Zeit nur auf Stellen im

Bereich seiner bisherigen Tätigkeit beworben und andere Erwerbstätigkeiten wie

beispielsweise Reinigungsarbeiten nicht in Betracht gezogen hat. Aufgrund

dieser Beschränkung erscheint es fraglich, ob die Stellensuchbemühungen den

familienrechtlichen Anforderungen entsprechen. Dies genügt bei provisorischer

und summarischer Beurteilung aber nicht zur Annahme, es bestehe keine

ernsthafte Möglichkeit, dass sich die Stellensuchbemühungen zumindest unter

Mitberücksichtigung näherer Angaben des Vaters als genügend erweisen könnten

und damit der Beweis der Unmöglichkeit der Erzielung des hypothetischen

Einkommens gelingen könnte. Dabei können insbesondere die folgenden Indizien

mitberücksichtigt werden: Der Rekurrent wurde am [...] 1968 geboren und ist

damit bald 55 Jahre alt. Er ist irakischer Staatsangehöriger, reiste am [...] 2003

in die Schweiz ein und verfügt als vorläufig aufgenommener Ausländer über einen

Ausweis F (Akten Zivilgericht [...] Klagebeilage 4). Es ist notorisch, dass

ältere Arbeitnehmer je nach Branche sowie persönlichen und fachlichen

Qualifikationen Schwierigkeiten haben können, nach einem Stellenverlust binnen

nützlicher Frist eine neue Stelle zu finden (BGer 5A_129/2015 vom 22. Juni 2016

E. 5.4.2). In der arbeitsrechtlichen Literatur wird die Ansicht vertreten,

Arbeitnehmer seien ab dem 55. Altersjahr als älter zu qualifizieren (Humbert, Die Alterskündigung, in: AJP

2015 S. 868 ff., 883). Der Rekurrent erhielt Sozialhilfeleistungen von

maximal CHF 1'636.85 pro Monat. Davon wurden ihm maximal CHF 387.50 für

die Bestreitung seines Lebensunterhalts ohne Wohnkosten und Kosten der

medizinischen Versorgung ausgerichtet (vgl. oben E. 3.6.2). Dies entspricht

weniger als 40 % des Grundbedarfs für den Lebensunterhalt von CHF 1'031.–

gemäss Kap. C.3.1 Abs. 2 der SKOS-Richtlinien. Damit lebt der Vater in sehr

prekären wirtschaftlichen Verhältnissen. Selbst wenn er an einer Arbeitsstelle

bloss ein Nettoeinkommen von rund CHF 2'800.– wie bis Juni 2019 erzielte und

die Unterhaltsbeiträge von je CHF 500.– für seine beiden Kinder in vollem

Umfang bezahlte, verblieben ihm für seinen eigenen Lebensbedarf gut CHF 150.–

pro Monat mehr als im Fall des Bezugs von Sozial­hilfe. Unter diesen Umständen

erscheint es nach der allgemeinen Lebenserfahrung wahrscheinlich, dass der

Vater nicht freiwillig auf die Erzielung eines Einkommens verzichtet, sondern

sich ernsthaft um eine Arbeitsstelle bemüht. Soweit der Zivilgerichtspräsident

der Ansicht sein sollte, bei einem 54 Jahre alten, gesunden, erwerbsfähigen und

erwerbswilligen Vater sei die Möglichkeit der Erzielung eines hypothetischen

Einkommens in jedem Fall zu bejahen (vgl. Stellungnahme S. 2 f.), könnte ihm

nicht gefolgt werden. Es ist notorisch, dass es immer wieder Menschen in

entsprechenden Situationen gibt, die trotz aller zumutbaren Stellensuchbemühungen

langzeitarbeitslos bleiben. Aus den vorstehenden Gründen lässt sich die

Aussichtslosigkeit der Abänderungsklagen des Vaters im vorliegenden Fall auch

nicht damit begründen, dass die Unmöglichkeit der Erzielung des hypothetischen

Einkommens nicht beweisbar sei.

3.7 Aus

den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Rechtsbegehren 1 der Klagen des

Vaters auf Aufhebung der Unterhaltsbeiträge bei provisorischer und summarischer

Beurteilung entgegen der Ansicht des Zivilgerichtspräsidenten nicht aussichtslos

sind. Aus dem Umstand, dass der Zivilgerichtspräsident dem Vater mit Ziff. 4

der Verfügungen vom 16. Februar 2023 für den Fall der Leistung des für die

Rechtsbegehren 1 verlangten Kostenvorschusses vorbehaltlos die Gewährung der

unentgeltlichen Rechtspflege für die Rechtsbegehren 2 in Aussicht gestellt

hat, ist zu schliessen, dass der Zivilgerichtspräsident die prozessuale

Bedürftigkeit des Vaters als glaubhaft und eine anwaltliche Vertretung als

notwendig erachtet. Folglich hat der Vater hinsichtlich der Rechtsbegehren 1

seiner Klagen vom 6. Februar 2023 für das erstinstanzliche Gerichtsverfahren

Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege mit seinem Rechtsvertreter als

unentgeltlichem Rechtsbeistand.

4.

4.1 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass

der Vater im vorliegenden Beschwerdeverfahren vollständig obsiegt. Die

Prozesskosten umfassen die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95

Abs. 1 ZPO). Sie werden gemäss Art. 106 Abs. 1 ZPO der unterliegenden

Partei auferlegt. Wenn der Gesuchsteller die Abweisung seines Gesuchs um

unentgeltliche Rechtspflege mit Beschwerde anficht, liegt ein

Zweiparteienverfahren mit dem Gesuchsteller und der ersten Instanz als Parteien

im Sinn dieser Bestimmung vor. Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts hat

der Beschwerdegegner daher im Fall der Gutheissung seiner Beschwerde gestützt

auf Art. 106 Abs. 1 ZPO gegenüber dem Kanton Anspruch auf eine

Parteientschädigung (BGE 140 III 501 E. 3.1 S. 507, E. 4.1 S. 508 f. und E.

4.3.2 S. 510 f.). Welche Behörde innerhalb des Kantons die

Parteientschädigung zu bezahlen hat, ist dem einschlägigen Bundesgerichtsurteil

nicht zu entnehmen. Da die Kosten durch den Entscheid der ersten Instanz, der

sich als unrichtig erweist, veranlasst werden und die erste Instanz Partei des

Beschwerdeverfahrens im Sinn von Art. 106 Abs. 1 ZPO ist, ist die

Parteientschädigung der ersten Instanz aufzuerlegen. Folglich hat das

Zivilgericht dem Vater für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung zu

bezahlen. Auf die Erhebung von Gerichtskosten zulasten des Zivilgerichts wird

hingegen in Anwendung von § 40 des Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810)

verzichtet.

4.2 Das

Honorar des Rechtsvertreters des Vaters für die Beschwerdeverfahren bemisst

sich nach dem Zeitaufwand (§ 12 Abs. 2 des Honorarreglements [HoR,

SG 291.400]). Dieser wird mangels Einreichung einer Kostennote geschätzt.

Für die beiden abgesehen von den Namen der Kinder identischen Beschwerden

erscheint ein Zeitaufwand von rund drei Stunden angemessen. Dies ergibt multipliziert

mit dem praxisgemässen Stundenansatz für die Parteientschädigung in

durchschnittlichen Fällen von CHF 250.– ein Honorar von CHF 750.–. Zusätzlich

ist eine Auslagenpauschale von CHF 30.– zu berücksichtigen (§ 23 Abs. 1 HoR).

Der Aufwand für die Eingaben vom 22. und 28. März 2023, mit welcher der

Rechtsvertreter des Vaters aktuelle Belege für dessen prozessuale Bedürftigkeit

nachgereicht hat, ist unnötig, weil der Rechtsvertreter des Vaters Anlass

gehabt hätte, die Belege bereits mit den Beschwerden einzureichen. Der damit

verbundene Aufwand ist daher nicht zu entschädigen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: In Gutheissung der Beschwerde werden die

Ziffern 2 der Verfügungen des Zivilgerichtspräsidenten vom 16. Februar 2023 ([...]

und [...]) aufgehoben und dem Beschwerdeführer für das erstinstanzliche

Verfahren vor dem Zivilgericht hinsichtlich der Rechtsbegehren 1 seiner Klagen

vom 6. Februar 2023 die unentgeltliche Rechtspflege mit Advokat [...] als

unentgeltlichem Rechtsbeistand bewilligt.

Auf die Erhebung von Gerichtskosten für das Beschwerdeverfahren wird

verzichtet.

Das Zivilgericht hat dem Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren

eine Parteientschädigung von CHF 780.–, zuzüglich 7,7 % MWST von CHF 60.–, zu

bezahlen.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführer

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG

erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis

bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht

dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an

deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des

Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in

der gleichen Rechtsschrift einzureichen.