Forderung (Gerichtsgutachten)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2023.28

ENTSCHEID

vom 4.

März 2024

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____ Beschwerdeführerin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____ Beschwerdegegnerin

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

und/oder [...], Advokat,

[...]

C____ Streitberufene

1

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

D____ Streitberufene

2

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

E____ Streitberufene

3

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und/oder [...], Rechtsanwalt,

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 13. März 2023

betreffend Forderung

(Gerichtsgutachten)

Sachverhalt

Sachverhalt

Im Sommer 2014 stellte die A____ (Beschwerdeführerin) beim

Handelsgericht des Kantons Aargau ein Gesuch um Durchführung einer

vorsorglichen Expertise in Bezug auf eine in den Jahren 2008 bis 2009 monolithisch

gebaute Dämm­betonfassade der Liegenschaft «[...]» in [...]. Die F____ war für

die Beschwerdeführerin als Tragwerksplanerin im Neubauprojekt

«Zentrumsüberbauung [...]» tätig. Das Handelsgericht beauftragte in der Folge G____

mit der Durchführung der vorsorglichen Expertise. Dieser erstellte in der Folge

ein Gutachten vom 7. November 2014 und eine Ergänzung vom 22. Mai

2015 mit Beantwortung von Zusatzfragen.

Am 12. April 2021 reichte die Beschwerdeführerin beim

Zivilgericht Basel-Stadt eine Klage ein gegen die B____ (Rechtsnachfolgerin der

F____, Beschwerdegegnerin). Darin beantragt sie, es sei die Beschwerdegegnerin

zur Zahlung von CHF 1‘616‘386.76 nebst Zins zu 5 % seit 11. März 2011 an

die Beschwerdeführerin zu verurteilen. Geltend gemacht werden Schadenersatzansprüche

im Zusammenhang mit Aufwendungen für die Sanierung der genannten Fassade.

Parteien im vorinstanzlichen Verfahren waren die Beschwerdeführerin als

Klägerin und die Beschwerdegegnerin als Beklagte, welche der C____

(Streitberufene 1), der D____ (Streitberufene 2) und der E____ (Streitberufene

3) den Streit verkündete. Nach der Durchführung eines doppelten

Schriftenwechsels teilte die Zivilgerichtspräsidentin mit Verfügungen vom 30.

September 2022 und 2. November 2022 mit, dass eine Ergänzung zur vorsorglichen

Expertise vom 7. November 2014 und 22. Mai 2015 mit dem Experten G____ durchgeführt

werde. Den Parteien wurde mit Verfügung vom 2. November 2022 Frist gesetzt zur

Stellungnahme zum Fragenkatalog. Die Anträge auf Einholung weiterer Gutachten

(im Bestreitungsfall) wurden einstweilen abgewiesen. Mit Eingaben vom 10.

Oktober 2022 und 27. Januar 2023 wandte sich die Beschwerdeführerin gegen einen

erneuten Beizug von G____ als Gutachter.

Die Zivilgerichtspräsidentin erliess am 13. März 2023 eine

Verfügung mit folgendem Inhalt:

1. Herr G____, Dip. Bauingenieur

FH/SIA REG A, Chur, wird als Gutachter ernannt, um die nachfolgenden

Ergänzungsfragen zu seiner im Auftrag des Handelsgerichts des Kanton Aargau

erstellten vorsorglichen Expertise vom 7. November 2014/22. Mai 2015 zu

beantworten:

1. Das vorliegend zu beurteilende

Gebäude wurde im Herbst 2009 fertiggestellt. Die I____ und J____ haben Mitte

2015 die Risse an der Fassade nochmals gemessen (Bericht vom 7. Juli 2015 sowie

vom 20. Juli 2015). Handelt es sich um die gleichen Messstellen wie 2013?

Weichen die Messungen der I____ vom 7. Juli 2015 und/oder jene von J____ vom

20. Juli 2015 von Ihrer Einschätzung (Antwort zu Frage 33 des Gutachtens vom 7.

November 2014 und Antwort zur Frage 60.1 des Gutachtens vom 22. Mai 2015) über

die Entwicklung der Rissbildung ab? Bitte begründen Sie Ihre Antwort (soweit

möglich unter Bezugnahme auf einschlägige Fachliteratur).

2. Wenn ja, weichen die 2015

gemessenen Risse von der Nutzungsvereinbarung vom 9./15. Juli bzw. 14.

August 2008 ab und inwiefern? War nach 2015 mit einer weiteren Verschlechterung

des Rissbildes zu rechnen und wäre der voraussichtliche Endzustand von der

Nutzungsvereinbarung abgewichen? Wenn ja, inwiefern und mit welcher

Wahrscheinlichkeit (sicher, überwiegend wahrscheinlich, wahrscheinlich oder

unwahrscheinlich)?

3. Die I____ hat auf Ihre Anregung

hin (Antwort zu Frage 60.3) im Auftrag der Klagpartei am 24. September 2015 an

verschiedenen Orten der Fassade die Bewehrungsüberdeckung gemessen und darüber

berichtet. Genügt die Anzahl Messstellen und deren Standort, um eine für den

Gesamtbau verlässliche Antwort zu geben? Würden Sie die Frage 11 des Gutachtens

vom 7. November 2014 aufgrund dieser Messresultate anders beantworten? Wenn ja,

wie? Wenn nein, weshalb nicht?

4. Wem obliegt gemäss einschlägigen

SIA-Normen die Verantwortung für die planmässige Ausführung der Ingenieurpläne?

Wem obliegt gemäss einschlägigen SIA-Normen die Kontrolle, ob die

Ingenieurpläne (Bewehrung/Mindestarmierung und deren Lage) planmässig

ausgeführt worden ist?

Bitte begründen Sie Ihre Antworten jeweils soweit möglich

unter Bezugnahme auf einschlägige Fachliteratur.

2. Im Übrigen werden

anderslautende Begehren der Parteien abgewiesen.

3. Es ist vorgesehen, dem

Gutachter die bereits bei Erstellung der vorsorglichen Expertise zur Verfügung

gestandenen Unterlagen vorzulegen (KB 1,9, 10, 8, 7, 5, 13, 14, 69,

Separatbeilage 1 zur Klage, 15. 18, 17, 19, 23, 24, 25, 27, 26, 30, 31, 32, 34,

35, 33 - Reihenfolge wie im Gutachten).

Ferner wird ihm der

Vollständigkeit halber ein aktueller Handelsregisterauszug der Klägerin und

Beklagten (sowie der gelöschten F____), der [...] (Beilage 7 Gutachten) und der E____ (Beilage 13

gemäss Gutachten) vorgelegt.

Zusätzlich sind ihm die

(neuen) Unterlagen gemäss KB 54 - 56 vorzulegen.

4. Die Klägerin wird gebeten, die

Beilage 2 gemäss Gutachten vom 7. November 2014 innert Frist bis 18. April 2023

(Fristenstillstand berücksichtigt) einzureichen bzw. mitzuteilen, ob diese

Beilage einer bereits eingereichten Beilage entspricht. Sie wird ferner

gebeten, innert gleicher Frist die Beilagen 12 und 15 gemäss Gutachten

einzureichen, soweit diese nicht den in Separatbeilage 1 zur Klage und

Klagbeilage 18 eingereichten Unterlagen entsprechen.»

Gegen diese Verfügung vom 13. März 2023 erhob die Beschwerdeführerin

am 27. März 2023 Beschwerde beim Appellationsgericht Basel-Stadt. Darin

beantragt sie, es sei die Verfügung vom 13. März 2023 aufzuheben und es sei die

Sache an das Zivilgericht zur Neubeurteilung der Expertisefrage im Sinn der

Erwägungen zurückzuweisen. Zudem wurde ein Antrag auf Anordnung der

aufschiebenden Wirkung gestellt. Mit Verfügung vom 28. März 2023 wurde der

Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannt. Die Zivilgerichtspräsidentin

nahm mit Eingabe vom 5. April 2023 zur Beschwerde Stellung. Die

Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 24. April 2023, es

sei auf die Beschwerde nicht einzutreten; eventualiter sei sie abzuweisen.

Mit Verfügung vom 3. Mai 2023 wurden der Beschwerdeführerin

und der Beschwerdegegnerin mitgeteilt, dass geplant sei, aufgrund der

vorliegenden Rechtsschriften und Akten zu entscheiden. Auf telefonische Anfrage

der Streitberufenen 3 hin, wurde den Streitberufenen 1–3 mit Verfügung vom

10. November 2023 die Beschwerde der Beschwerdeführerin zugestellt und

ihnen Gelegenheit zur Einreichung einer Stellungnahme zur Beschwerde gewährt.

Die Streitberufenen 1–3 verzichteten in der Folge jedoch explizit oder implizit

auf die Einreichung einer Stellungnahme. Der vorliegende Entscheid erging unter

Beizug der Akten des Zivilgerichts auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Eintreten

1.1

Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen

die Verfügung der Zivilgerichtspräsidentin, mit welcher G____ als Gutachter mit

der Beantwortung von Ergänzungsfragen zu seiner im Auftrag des Handelsgerichts

des Kantons Aargau erstellten vorsorglichen Expertise vom 7. November

2014/22. Mai 2015 beauftragt wird und damit gegen eine Beweisverfügung

nach Art. 154 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) (vgl. BGE 147 III 582 E. 4.). Beweisverfügungen stellen prozessleitende Verfügungen im

Sinn von Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO dar und können folglich nur dann mit

Beschwerde angefochten werden, wenn durch sie ein nicht leicht

wiedergutzumachender Nachteil droht (BGer 5A_679/2019 vom 5. Juli 2021 E.

13.2; Sutter-Somm/Seiler, in:

Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2021,

Art. 154 N 16). Gemäss der Praxis des Appellationsgerichts erfasst Art.

319.

lit. b Ziff. 2 ZPO sowohl Nachteile rechtlicher Natur als auch solche

rein tatsächlicher Natur. Die rechtliche Natur eines Nachteils setzt voraus,

dass sich dieser auch mit einem späteren günstigen Entscheid nicht oder nicht

gänzlich beseitigen lässt. Im Fall eines Nachteils rein tatsächlicher Natur

setzt die Zulässigkeit der Beschwerde voraus, dass die Lage der betroffenen

Partei durch den angefochtenen Entscheid erheblich erschwert wird. Die

beschwerdeführende Partei hat substanziiert zu behaupten und zu beweisen, dass

ein nicht leicht wiedergutzumachender Nachteil droht, sofern dies nicht

offenkundig ist (AGE BEZ.2021.53 vom 2. Februar 2022 E. 1.2.1, BEZ.2019.70

vom 11. Dezember 2019 E. 1.1.1 mit weiteren Hinweisen).

Die Beschwerdeführerin führt in diesem Zusammenhang aus, dass

der aufgrund der angefochtenen Verfügung unmittelbar drohende Nachteil darin

bestehe, dass die Vorinstanz gestützt auf eine (falsche) summarische

Beurteilung der vorliegenden Expertisen mit vielen, mehr oder weniger wirren

Fragen im Endeffekt aus einer vorsorglichen Expertise nur über den Zustand und

die geplante Sanierung gemäss Art. 158 ZPO eine materielle Gerichtsexpertise im

Sinn von Art. 183 ff. ZPO über die Schadensursache machen wolle. Das verletze

nicht bloss das Recht der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör und damit

das Recht auf ordentliche Abnahme ihrer Beweisofferten, sondern sei zudem auch

geeignet, die Lage der Beschwerdeführerin erheblich zu erschweren, da diese Art

von summarischer Erledigung eines im ordentlichen Verfahren geführten Falles

zwangsläufig Berufungen und Beschwerden nach sich ziehen würde (Beschwerde Rz.

25). Die Beschwerdegegnerin weist in ihrer Beschwerdeantwort zu Recht darauf

hin, dass die Beschwerdeführerin damit nicht substantiiert aufzeigt, welcher

nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil ihr aufgrund der angefochtenen

Verfügung drohe (Beschwerdeantwort Rz. II/001–009). Der blosse Hinweis auf die

geltend gemachte Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung kann nicht als

substantiierte Darlegung eines solchen Nachteils genügen. Der Hinweis, wonach

das Vorgehen gemäss der angefochtenen Verfügung «zwangsläufig Berufungen und

Beschwerden nach sich ziehen würde» ist schwer nachvollziehbar, da ja bereits

eine Beschwerde erhoben worden ist und ein Entscheid in der Sache zweifellos

mit Berufung angefochten werden kann. Die blosse Tatsache, dass eine geltend

gemachte Rechtsverletzung oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts erst in

einer Berufung gegen den Entscheid in der Sache vorgebracht werden könnte,

vermag als solches keinen nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteil gemäss

Art. 319 lit. b Ziff. 2 ZPO zu begründen, da ein solcher ansonsten bei

jeder Anfechtung einer prozessleitenden Verfügung anzunehmen wäre. Ob in dieser

Situation auf die Beschwerde einzutreten ist, kann vorliegend aber offenbleiben,

da diese aus den nachfolgend aufgeführten Gründen ohnehin abzuweisen ist (vgl.

unten E. 2 und 3).

1.2

Die Beschwerde wurde innert der 10-tägigen

Beschwerdefrist (vgl. Art. 321 Abs. 2 ZPO) eingereicht.

Zuständig zum Entscheid über die Beschwerde ist das

Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gesetzes

betreffend die Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft [GOG, SG

154.100]). Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und die

offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden

(Art. 320 ZPO).

1.3

Aus der gesetzlichen Pflicht, die Beschwerde

zu begründen (Art. 321 Abs. 1 ZPO), fliesst die Pflicht, mit der Beschwerde konkrete

Anträge zu stellen, ansonsten auf die Beschwerde nicht eingetreten werden kann.

Mit den konkreten Rechtsbegehren gibt die beschwerdeführende Person bekannt, in

welchem Umfang der vorinstanzliche Entscheid angefochten wird, mithin dieser

Entscheid zu ihren Gunsten abgeändert werden soll (näher dazu Kunz, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber

[Hrsg.], ZPO Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Kommentar zu den Art.

308–327a ZPO, Basel 2013, Art. 321 N 30 und Art. 311 N 60 f.; Freiburghaus/Afheldt, in: Sutter-Somm et

al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage,

Zürich 2016, Art. 321 N 14 und Reetz/Theiler,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 311 N 34). Eine Beschränkung

darauf, lediglich die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheids zu beantragen,

genügt nicht, sondern es muss ein Antrag in der Sache gestellt werden (AGE

BEZ.2019.5 vom 29. März 2019 E. 1.3, BEZ.2013.45 vom 1. November 2013 E. 2.1,

BEZ.2013.2 vom 18. Januar 2013 E. 1.2; Jeandin,

in: Bohnet et al. [Hrsg.], Commentaire romand. Code de

procédure civile, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 321 ZPO N 5).

Die Beschwerdeführerin beantragt im vorliegenden Fall, es sei die Verfügung vom

13.

März 2023 aufzuheben und es sei die Sache an das Zivilgericht

Basel-Stadt zur «Neubeurteilung der Expertisefrage im Sinne der Erwägungen»

zurückzuweisen. Ob ein solcher Antrag als ein genügend bestimmter Antrag in der

Sache gemäss den vorstehenden Ausführungen angesehen werden kann, muss als

fraglich bezeichnet werden, zumal aus den Ausführungen in der Beschwerde keine

klaren Rechtsbegehren in der Sache hervorgehen. Die Beschwerdeführerin

präzisiert in der Beschwerde lediglich, dass die Sache an das Zivilgericht

zurückzuweisen sei «zur Durchführung einer ordentlichen Gerichtsexpertise

gemäss Art. 183 ff. ZPO im Sinne der Erwägungen» (Beschwerde Rz. 54). Damit

wird aber nicht ausgeführt, zu welchen Fragen ein Gutachten im Sinn von Art. 183 ff. ZPO

eingeholt werden soll. Ob unter diesen Umständen überhaupt auf die Beschwerde

eingetreten werden kann, kann vorliegend aus den bereits genannten Gründen (vgl.

oben E. 1.1) offengelassen werden.

2.

Offensichtlich unrichtige Feststellung des

Sachverhalts

2.1

Die Beschwerdeführerin macht zunächst eine

offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend. Diese liege

erstens darin, dass gemäss den Ausführungen in der angefochtenen Verfügung der

Gerichtsgutachter G____ angeblich selbst Messungen vor Ort gemacht habe, was jedoch

nicht zutreffe (Beschwerde Rz. 27 f.). Zweitens sei die Vorinstanz zu

Unrecht zum Ergebnis gekommen, dass die Gutachten des G____ bei summarischer

Beurteilung keine Widersprüchlichkeiten zeigten (Beschwerde Rz. 29 f.).

Drittens bezeichne die Vorinstanz die Computermodelle gemäss den

Klage-Separatbeilagen 3 und 4 zu Unrecht als Parteibehauptungen (Beschwerde Rz.

31.

ff.). Viertens behaupte die Vorinstanz zu Unrecht, dass die Frage der

Nutzungsdauer in den Rechtsschriften nicht thematisiert worden sei und

namentlich, dass die Parteien in der Nutzungsvereinbarung eine Nutzungsdauer

von 50 Jahren vereinbart hätten (Beschwerde Rz. 35 ff.).

2.2

Nach der Rechtsprechung gelten

vorinstanzliche Feststellungen dann als offensichtlich unrichtig, wenn sie

willkürlich erhoben worden sind (BGE 140 III 115 E. 2; BGer 9C_174/2020

vom 2. November 2020 E. 2.2; BGer 5A_703/2019 vom 27. April 2020 E. 2.2.2).

Die Prüfungsbefugnis der Beschwerdeinstanz beschränkt sich daher auf Willkür

hinsichtlich der vom erstinstanzlichen Gericht festgestellten Tatsachen. Zudem

ist zu beachten, dass vorliegend lediglich eine prozessleitende Verfügung

angefochten ist und daher keine für die materielle Beurteilung der Streitsache

verbindliche Festlegung des Sachverhalts vorliegt. Grundlage für die

prozessleitenden Verfügungen ist lediglich eine vorläufige Beurteilung der sich

stellenden Rechts- und Sachfragen. Aus diesem Grund können an die Ausführungen

zum Sachverhalt in der Begründung einer prozessleitenden Verfügung auch nicht

die gleichen Anforderungen gestellt werden, wie dies bei einem End- oder

Zwischenentscheid der Fall ist. Die Beschwerdeführerin vermag keine Willkür

hinsichtlich der in der Begründung der angefochtenen prozessleitenden Verfügung

aufgeführten tatsächlichen Feststellungen aufzuzeigen. Es ist wohl zutreffend,

dass die Aussage in den Anmerkungen zur angefochtenen Verfügung, wonach der Gerichtsgutachter

G____ selbst Messungen durchgeführt habe, so nicht richtig ist, da er selbst

wohl keine Messungen durchgeführt hat. Allerdings wurden ihm

unbestrittenermassen die Ergebnisse von vorgenommenen Messungen vorgelegt (so

unbestrittenermassen richtig angegeben im Dispositiv der angefochtenen

Verfügung) und er hat gemäss Angaben in seinem Gerichtsgutachten im Rahmen von

zwei Besichtigungen eine Plausibilitätskontrolle durchgeführt (Klagebeilage 48,

S. 4). In der etwas verkürzten Ausführung in den Anmerkungen zur angefochtenen

Verfügung kann keine Willkür gesehen werden, zumal im Verfügungsdispositiv bzw.

in den Gutachterfragen selbst auf die von der I____ und von J____ vorgenommenen

Messungen hingewiesen wird.

Wenn die Beschwerdeführerin ausführt, die Vorinstanz habe in

der angefochtenen Verfügung zu Unrecht angegeben, die Ausführungen des

Gerichtsgutachters seien zumindest bei summarischer Beurteilung

widerspruchsfrei und sie sei auf die von der Beschwerdeführerin geltend

gemachten Einwände nur ganz verkürzt eingegangen, so kann auch darin keine

offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts gesehen werden, zumal

die Beschwerdeführerin auch nicht angibt, an welcher Stelle der angefochtenen

Verfügung ausgeführt worden sei, die Auskünfte des Gerichtsgutachters G____

seien zumindest bei summarischer Beurteilung widerspruchsfrei. Solche

Ausführungen sind denn auch in der Verfügung nicht zu finden.

Ebenfalls keine offensichtliche unrichtige Feststellung des

Sachverhalts kann im Hinweis in der angefochtenen Verfügung gesehen werden,

wonach es sich bei den von der Beschwerdeführerin in Eigenregie veranlassten

Computermodellen um eine Parteibehauptung bzw. um eine Simulation handle.

Inwiefern es sich bei der unbestrittenermassen von der Beschwerdeführerin in

Auftrag gegebenen Computermodellen nicht um eine Parteibehauptung bzw. um eine

Simulation handeln soll, erschliesst sich nicht. Daran ändert entgegen den

Ausführungen der Beschwerdeführerin nichts, dass die Vornahme dieser

Modellierung und der darauf basierenden beiden Filme aufwändig gewesen sei und

dass die getroffenen Annahmen konservativ seien. Die Rüge, wonach die

Modellierungen bzw. Filme dem Gerichtsgutachter hätten zur Verfügung gestellt

werden müssen, betrifft nicht den Sachverhalt, sondern eine Rechtsfrage. Darauf

ist weiter unten einzugehen (vgl. unten E. 3).

Weiter kann auch keine offensichtlich unrichtige Feststellung

des Sachverhalts in der von der Beschwerdeführerin gerügten Ausführung in den

Anmerkungen zur angefochtenen Verfügung gesehen werden, wonach die «Frage der

Nutzungsdauer […] von der Klägerin in den Rechtsschriften insoweit nicht

thematisiert [wurde] als sie behauptet hätte, die Parteien hätten in der

Nutzungsvereinbarung eine Nutzungsdauer von 50 Jahren vereinbart, die nicht

hätte eingehalten werden können.» Die Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach

sie in den Rechtsschriften unter Verweis auf Klagebeilage 13 Ziff. 13 darauf

hingewiesen habe, dass die Parteien betreffend die Fassade eine Nutzungsdauer

von 25 Jahren vereinbart hätten (Beschwerde Rz. 36), steht nicht im Widerspruch

zu den Ausführungen in der angefochtenen Verfügung. Die Rügen einer

offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhalts sind somit

unbegründet.

3.

Unrichtige Rechtsanwendung

3.1

Die Beschwerdeführerin rügt sodann eine

unrichtige Rechtsanwendung. Die Ernennung von G____ als Gutachter zwecks

Beantwortung von vier Ergänzungsfragen zu seiner im Auftrag des Handelsgerichts

des Kantons Aargau erstellten Gutachten sei nicht zulässig. Das Verfahren

betreffend vorsorgliche Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO sei ohne

Beweiswürdigung abgeschlossen. Die Beweiswürdigung erfolge im Hauptverfahren

und unterliege den entsprechenden Verfahrensvorschriften. Erweise sich das im

Rahmen der vorsorglichen Beweisführung eingeholte Gerichtsgutachten als

lückenhaft und/oder widersprüchlich, sei eine neue Expertise anzuordnen. Die im

Rahmen der vorsorglichen Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO eingeholte Expertise

könne kaum den Anforderungen von Art. 187 ZPO gerecht werden. Eine

summarische Beurteilung dieses Gutachtens im neuen Hauptverfahren sei nicht

zulässig und verletze den Anspruch der Parteien auf Gewährung des rechtlichen

Gehörs im ordentlichen Verfahren. Auch eine Ergänzung eines widersprüchlichen

und/oder aufgrund neuer Tatsachen lückenhaften vorsorglichen Gutachtens sei

nicht statthaft. Vorliegend gehe es auch nicht um eine Ergänzung, sondern um

eine eigentliche Überprüfung bzw. Kontrolle des Gutachtens. Der Gutachter sei

im Rahmen von Art. 158 ZPO in einem summarischen Verfahren eingesetzt worden,

was dagegenspreche, ihm im Rahmen einer «ordentlichen Gerichtsexpertise» erneut

einzusetzen. Die vier durch das Gericht in eigener Regie vorbereiteten,

oberflächlichen und in technischer Hinsicht an der Sache vorbeigehenden Fragen

würden den Anforderungen von Art. 187 ff. ZPO widersprechen. Es müsse eine neue

Expertise in Auftrag gegeben werden. Entgegen den Ausführungen in der

angefochtenen Verfügung könne der Gutachter nicht mehr als neutral betrachtet

werden. Diesbezüglich sei auch unverständlich, weshalb dem Gutachter die

Computermodelle in den Klage-Sonderbeilagen 3 und 4 nicht zugestellt werden

sollten. Hier werde offensichtlich und ohne erkennbaren Grund mit

unterschiedlichen Ellen gemessen, wenn man bedenke, dass der Gerichtsgutachter G____

über alle Pläne und sonstigen Unterlagen sowie über alle Gutachten und

Messungen verfügt habe, aber ihm nun das Architektur-und Tragwerksmodell

vorenthalten werden soll, dass eigentlich von ihm zu erwarten gewesen wäre. Es

entspreche auch der Lehre und herrschenden Rechtsprechung, dass es unzulässig

sei, einem früheren Experten den Auftrag zu erteilen, seine eigene Expertise zu

überprüfen oder objektiv zu kontrollieren (Beschwerde Rz. 47– 51).

3.2

Den Ausführungen der Beschwerdeführerin kann

nicht gefolgt werden. Bei dem vom Gerichtsgutachter G____ erstellten Gutachten

vom 7. November 2014 und dessen Ergänzung vom 22. Mai 2015 handelt es sich

unbestrittenermassen um ein Gerichtsgutachten, zumal dieses vom Handelsgericht

Aargau angeordnet worden ist. Gerichtsgutachten sind in Art. 183–188 ZPO

geregelt. Das Gericht kann auf Antrag oder von Amtes wegen bei einem oder

mehreren Sachverständigen ein Gutachten einholen (Art. 183 Abs. 1 ZPO). Für die

rechtliche Qualifikation eines Gerichtsgutachtens als solches gemäss Art. 183

ff. ZPO spielt es keine Rolle, ob dieses im Rahmen einer vorsorglichen

Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO oder im Rahmen eines ordentlichen Verfahren

angeordnet wurde (vgl. Fellmann,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 158 N 18). Es ist Aufgabe

des im Hauptprozess zuständigen Gerichts, darüber zu entscheiden, inwieweit das

im Verfahren der vorsorglichen Beweisführung eingeholte Gutachten im

Hauptprozess zuzulassen ist und dieses − soweit es relevant ist −

zu würdigen. Eine vorsorgliche Beweisführung schliesst eine Beweisabnahme zum

gleichen Thema im Hauptprozess nicht aus. Dementsprechend können im

Hauptprozess auch noch ein Zweitgutachten oder eine Ergänzung des vorsorglich

eingeholten Gutachtens angeordnet werden (vgl. OGer ZH LF120006 vom 3. April

2012.

E. 3.3; Fellmann, a.a.O.,

Art. 158 N 18). Desgleichen kann das Gericht gerichtliche Gutachten, welche in

einem anderen Verfahren eingeholt wurden, als gerichtliches Gutachten

beiziehen, wenn den Parteien im Hauptprozess das rechtliche Gehör gewährt wird,

dies zur Person des Gutachters, zum Inhalt des Gutachtens und für Ergänzungsfragen.

Gerichtliche Gutachten aus einem anderen Verfahren sind ebenso beweistauglich

wie die vom Zivilgericht selbst eingeholten Gutachten, wobei sich die

Beweiskraft stets nach dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung richtet (BGE 140 III 24 E. 3.3.1.3).

Vorliegend wurden das im Rahmen der vorsorglichen

Beweisführung gemäss Art. 158 ZPO vom Handelsgericht Aargau angeordnete Gerichtsgutachten

vom 7. November 2014 und dessen Ergänzung vom 22. Mai 2015 im

vorinstanzlichen Hauptverfahren von der Beschwerdeführerin selbst eingebracht

(Klagebeilage 48 und 49). Gemäss der angefochtenen Verfügung sollten dem

Gerichtsgutachter Ergänzungsfragen gestellt werden. Die Parteien hatten im

Vorfeld der angefochtenen Verfügung Gelegenheit, sich zu den vorgenannten

Fragen zu äussern und auch Ergänzungsfragen vorzuschlagen. Entgegen den

Ausführungen der Beschwerdeführerin widerspricht die Ergänzung eines in einem

früheren Verfahren angeordneten Gerichtsgutachten im neuen Verfahren nicht den

Regeln von Art. 183 ff. ZPO, sondern steht im Einklang mit den

bundesgerichtlichen Vorgaben über den Umgang mit einem solchen Gutachten.

Gerade in einem Fall, wie dem vorliegenden, in welchem die Beschwerdeführerin

moniert, dass das vom Handelsgericht Aargau angeordnete Gerichtsgutachten vom 7.

November 2014 und dessen Ergänzung vom 22. Mai 2015 lückenhaft seien und dass

sich der Gerichtsgutachter nicht zu den Abweichungen von den ihm vorgelegten

Messungen durch die [...] bzw. der Beurteilung durch die [...] äussere

(Beschwerde Rz. 29), besteht offensichtlich Anlass, dem Gerichtsgutachter

Ergänzungsfragen zu stellen. Dass diese Ergänzungsfragen dem Gerichtsgutachter

selbst gestellt werden, obwohl sich dieser mit den vorgenannten Gutachten

bereits zur Sache geäussert hat, spricht entgegen den Ausführungen der

Beschwerdeführerin nicht gegen die Zulässigkeit dieses Vorgehens. Die

Vorbefassung bei der Beantwortung von Ergänzungsfragen ist vielmehr

systemimmanent: Ergänzungsfragen sind notwendigerweise dem ursprünglichen

Gutachter – und nicht einem neuen Gutachter – zu unterbreiten und von diesem zu

beantworten. Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin ändert es nichts

am Charakter als Ergänzungsfragen, wenn der Gerichtsgutachter dazu befragt

wird, ob er bei Kenntnisnahme von Informationen, welche ihm im Zeitpunkt der

Gut­achtenserstellung noch nicht vorlagen, zum gleichen Ergebnis gekommen wäre.

Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang zwar geltend, dass die dem

Gerichtsgutachter vorgelegten Fragen falsch formuliert seien. Die von der

Gerichtspräsidentin vorbereiteten Fragen seien oberflächlich und würden in

technischer Hinsicht an der Sache vorbeigehen (Beschwerde Rz. 38). Eine den

Anforderungen an die Begründung einer Beschwerde genügenden Substantiierung

dieser Rügen fehlt aber ebenso wie eine Formulierung der nach Ansicht der

Beschwerdeführerin angebrachten Ergänzungsfragen an den Gerichtsgutachter.

Soweit die Beschwerdeführerin in einer Fussnote der Beschwerde auf die im

vorinstanzlichen Verfahren geäusserte Kritik verweist (Beschwerde S. 2) genügt

sie ihrer Begründungspflicht nicht. Die Beschwerdeführerin stellt denn auch

keine konkreten Anträge betreffend die Fragen, welche dem Gutachter gestellt

werden sollen. Darauf ist somit nicht weiter einzugehen. Das gilt auch für die

Kritik der Beschwerdeführerin, wonach dem Gerichtsgutachter das von der

Beschwerdeführerin in Auftrag gegebene «der Wirklichkeit nachgebildete

Computer-Modell» (so die Formulierung in Beschwerde Rz. 50) vorenthalten werde.

Die Vorinstanz weist in der angefochtenen Verfügung zutreffend darauf hin, dass

es sich dabei um eine von der Beschwerdeführerin in Auftrag gegebene Simulation

handelt und dass die diesem Modell zugrunde gelegten Annahmen auf den

Aktennotizen der WMM Ingenieure vom 5. Februar 2014 und 31. Januar 2014

(Klagbeilagen 34 und 35) basieren und die im Zeitpunkt der vorsorglichen

Expertise dem Gerichtsgutachter ebenfalls vorgelegen hatten und berücksichtigt

wurden. Dies wird von der Beschwerdeführerin in der Beschwerde nicht

bestritten, sondern im Ergebnis bestätigt, wenn sie ausführt, dass dem

Gerichtsgutachter alle Pläne und Messungen vorgelegt worden seien und dass das

Architektur- und Tragwerksmodell, welches nun im Auftrag der Beschwerdeführerin

ausgearbeitet worden sei, eigentlich vom Gerichtgutachter zu erwarten gewesen

wäre (so Beschwerde Rz. 50). Die Beschwerdeführerin vermag nicht aufzuzeigen,

welche der dem Gerichtsgutachter gestellten Ergänzungsfragen er ohne Zustellung

des im Auftrag der Beschwerdeführerin erstellten Computer-Modells nicht oder

nicht richtig beantwortet werden könnte. Im Übrigen enthält die Beschwerde auch

keinen Antrag bzw. Eventualantrag in Bezug auf die Zustellung des

Computer-Modells an den gerichtlichen Gutachter. Darauf ist auch aus diesem

Grund nicht weiter einzugehen.

3.3

Die Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach

im vorliegenden Fall nur Raum bestehe für die Anordnung eines neuen Gutachtens

im Sinn von Art. 183 ff. ZPO, ist nicht begründet. Entgegen den

Ausführungen der Beschwerdeführerin handelt es sich bei dem vom Handelsgericht

Aargau angeordneten Gerichtsgutachten vom 7. November 2014 und dessen Ergänzung

vom 22. Mai 2015 um ein umfassendes beweistaugliches Gutachten in Bezug auf die

dem Gutachter unterbreiteten Fragen. Dabei ist zu beachten, dass dem

Gerichtsgutachter Fragen unterbreitet wurden, welche weit über die Feststellung

der Schäden und die Angemessenheit der gewählten Sanierung hinausgehen (es

wurden ihm 59 Fragen unterbreitet und es wurde ihm die Befugnis erteilt, unter

seiner Aufsicht eine spezialisierte Hilfsperson – namentlich einen Bauphysiker

– beizuziehen; vgl. Entscheid des Handelsgerichts Aargau vom 25. Juni 2015,

Klagebeilage 58). Die in der angefochtenen Verfügung angeordnete Stellung von

Ergänzungsfragen zum Gerichtsgutachten vom 7. November 2014 und dessen

Ergänzung vom 22. Mai 2015 ist dementsprechend nicht zu beanstanden. In der

angefochtenen Verfügung wird zutreffend darauf hingewiesen, dass das Gericht

nach Eingang der Antworten des Gerichtsgutachters zu den Ergänzungsfragen –

unter Berücksichtigung der Beweisanträge der Parteien – darüber zu entscheiden

haben wird, ob allenfalls ein neues Gutachten in Auftrag gegeben werden soll.

Die Beschwerdeführerin ist damit nicht in der Lage, eine

fehlerhafte Rechtsanwendung durch die Vorinstanz aufzuzeigen.

4.

Entscheid und Prozesskosten

Die Beschwerde gegen die angefochtene prozessleitende

Verfügung erweist sich aus den vorgenannten Gründen als unbegründet und ist

folglich abzuweisen, soweit überhaupt darauf eingetreten werden kann.

Entsprechend dem

Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Prozesskosten des

Beschwerdeverfahrens zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten

betragen bei Beschwerden gegen prozessleitende Verfügungen CHF 200.– bis

CHF 10'000.– (§ 13 Abs. 2 des Gerichtsgebührenreglements [GRR, SG 154.810]). Im

vorliegenden Fall werden die Gerichtskosten auf CHF 5’000.– festgesetzt. Die Beschwerdeführerin hat der Beschwerdegegnerin zudem eine

angemessene Parteientschädigung auszurichten. Das

Honorar bemisst sich gemäss § 12 Abs. 1 des Reglements über das Honorar

und die Entschädigung der berufsmässigen Vertretung im Gerichtsverfahren (HoR,

SG 291.400) nach dem Zeitaufwand. Da die Beschwerdegegnerin im

Beschwerdeverfahren auch nach der Mitteilung an die Parteien, dass kein

weiterer Schriftenwechsel angeordnet werde und dass der Entscheid aufgrund der

eingegangenen Rechtsschriften und Akten ergehen werde (Verfügung vom 3. Mai

2023), keine Kostennote eingereicht hat, wird der Aufwand

ihrer anwaltlichen Vertretung praxisgemäss geschätzt (AGE BEZ.2021.48

vom 19. Oktober 2021 E. 3.2). Für die Beschwerdeantwort vom 24. April 2023

erscheint ein Aufwand von knapp 14 Stunden als angemessen. Der Zeitaufwand von

14.

Stunden ergibt in Anwendung des üblichen Überwälzungstarifs von CHF 250.–

pro Stunde (vgl. dazu AGE BEZ.2021.48 vom 19. Oktober 2021 E. 3.2 mit

weiteren Hinweisen) und unter Mitberücksichtigung der notwendigen Auslagen eine

Parteientschädigung von CHF 3'600.–. Davon ausgehend,

dass die Beschwerdegegnerin betreffend Mehrwertsteuer vorabzugsberechtigt ist,

ist die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen (AGE BEZ.2020.43

vom 24. März 2021 E. 4, BEZ.2020.28 vom 9. Dezember 2020 E. 5.2).

Die in der Lehre

umstrittene Frage, ob auch den Nebenparteien eine Parteientschädigung

zuzusprechen ist (vgl. dazu Sutter-Somm/Seiler,

Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2021, Art. 106 N

15.

mit weiteren Hinweisen), kann vorliegend offenbleiben, da den

Streitberufenen 1–3 mangels Einreichung einer Stellungnahme zur Beschwerde

ohnehin keine solche zuzusprechen ist.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde gegen die Verfügung des

Zivilgerichts vom 13. März 2023 (K5.2021.8 EGJ1) wird abgewiesen, soweit darauf

eingetreten werden kann.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des

Beschwerdeverfahrens von CHF 5'000.– und bezahlt der Beschwerdegegnerin

für das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'600.–.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführerin

-

Beschwerdegegnerin

-

Streitberufene 1

-

Streitberufene 2

-

Streitberufene 3

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG

erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis

bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht

dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an

deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des

Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.