Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG (BGer 5A_548/2023 vom 28. August 2023)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2023.40

ENTSCHEID

vom 15.

Juni 2023

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____

Beschwerdeführerin

[...]

Schuldnerin

vertreten durch [...],

[...]

gegen

B____,

Avocate

Beschwerdegegnerin

[...]

Gläubigerin

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 30. Mai 2023

betreffend Konkurseröffnung nach

Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Sachverhalt

Die A____ (Schuldnerin)

hat ihren Sitz in Basel. Sie bezweckt den Vertrieb von, den Handel mit sowie

sämtliche Dienstleistungen im Zusammenhang mit medizinischen Geräten und

ärztlichem Praxisbedarf aller Art, ferner die Beteiligung an oder den Betrieb

von klinischen Laboratorien. Mit Entscheid vom 30. Mai 2023 eröffnete das

Zivilgericht Basel-Stadt den Konkurs über die Schuldnerin im Betreibungsverfahren

Nr. [...] betreffend Forderungen von B____ (Gläubigerin) von CHF 4'451.35, CHF 2'192.45,

CHF 783.80, CHF 190.–, CHF 145.– und CHF 115.65, je zuzüglich

Zins zu 5 % seit dem 12. Juli 2019; CHF 3'384.65 zuzüglich Zins zu 5 %

seit dem 17. Dezember 2020 und CHF 400.– sowie sämtliche Betreibungs- und

Konkurseröffnungskosten.

Mit Beschwerde

vom 1. Juni 2023 beantragt die Schuldnerin beim Appellationsgericht Basel-Stadt,

es sei der Entscheid des Zivilgerichts vom 30. Mai 2023 und damit die Konkurseröffnung

über sie aufzuheben. Mit Eingabe vom 5. Juni 2023 beantragte die Schuldnerin

zudem die Gewährung der aufschiebenden Wirkung. Mit Verfügung vom 6. Juni 2023

gewährte der Instruktionsrichter des Appellationsgerichts der Beschwerde die

aufschiebende Wirkung und ordnete die Aufnahme eines Güterverzeichnisses an. Mit

Eingabe vom 7. Juni 2023 reichte die Schuldnerin weitere Beilagen ein. Auf

die Einholung einer Beschwerdeantwort wurde verzichtet. Es wurden die Akten des

Konkursamts des Kantons Basel-Stadt beigezogen. Der vorliegende Entscheid

erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Der Entscheid des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung

kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der Schweizerischen

Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Auf die frist- und formgerechte

Beschwerde ist einzutreten. Zuständig für die Beurteilung der Beschwerde ist

das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

2.1

Die Beschwerdeinstanz kann die

Konkurseröffnung aufheben, wenn die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit

glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld,

einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag bei

der Rechtsmittelinstanz zuhanden der Gläubigerin hinterlegt ist oder die

Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Zu den

Kosten gehören die Betreibungskosten einschliesslich der Kosten der

Konkursandrohung, die Gerichtskosten eines allfälligen

Rechtsöffnungsverfahrens, eine allfällige Parteientschädigung für ein

allfälliges Rechtsöffnungsverfahren, die Gerichtskosten des Verfahrens der

Konkurseröffnung und eine allfällige Parteientschädigung für das Verfahren der

Konkurseröffnung. Bei einer Tilgung oder Hinterlegung nach der Konkurseröffnung

umfassen die Kosten zudem die Kosten des Konkursamts (AGE BEZ.2022.11 vom

9.

Februar 2022 E. 2.2; vgl. Giroud/

Theus Simoni, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2021, Art. 172 SchKG

N 11 und Art. 174 SchKG N 21c). Bei einer

Zahlung ans Betreibungsamt ist für deren Entgegennahme und Überweisung an die

Gläubigerin eine Gebühr zu entrichten von CHF 5.– bei einer Summe bis CHF 1'000.–

und 5 Promille, jedoch höchstens CHF 500.–, bei einer Summe über

CHF 1'000.– (Art. 19 Abs. 1 Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über

Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG, SR 281.35]). Diese Gebühr gehört zu

den Kosten, deren Bezahlung Voraussetzung der Aufhebung der Konkurseröffnung

bildet (vgl. BGer 5A_865/2013 vom 21. Januar 2014 E. 3; Giroud/Theus Simoni, a.a.O., Art. 174

SchKG N 21b).

2.2

Die Schuldnerin kann auch geltend machen, sie

habe die Forderung bereits vor der Konkurseröffnung bezahlt. In diesem Fall

muss sie ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft machen. Dies wird gemäss Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG nur für den Fall der

nachträglichen Zahlung verlangt. Auch bei Bezahlung der Forderung vor der

Konkurseröffnung setzt die Aufhebung der Konkurseröffnung aber voraus, dass die

Schuldnerin durch Urkunden beweist, dass sie die Schuld, einschliesslich der Zinsen

und Kosten, getilgt hat. Der Urkundenbeweis ist nur dann entbehrlich, wenn die

Gläubigerin die Tilgung vor dem Konkursgericht selbst zugesteht (vgl. AGE

BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022 E. 2.2, BEZ.2021.63 vom 20. Oktober 2021 E. 2).

3.

3.1

Im vorliegenden Fall belaufen sich die in

Betreibung gesetzten Forderungen gemäss dem Fortsetzungsbegehren und der

Konkursandrohung insgesamt auf CHF 11'262.90. Bei den im angefochtenen

Entscheid zusätzlich erwähnten CHF 400.– handelt es sich offensichtlich um

die im Fortsetzungsbegehren und in der Konkursandrohung separat ausgewiesenen

Rechtsöffnungskosten von CHF 400.–. Diese sind nicht als Bestandteil der

Forderung, sondern als Bestandteil der Kosten zu berücksichtigen. Die Zinsen

bis zum Tag der Konkurseröffnung (vgl. dazu Art. 209 Abs. 1 SchKG und Schwob/Fischer, in: Basler Kommentar, 3.

Auflage 2021, Art. 209 SchKG N 3) betragen CHF 1'544.45. Die

Betreibungskosten belaufen sich gemäss der Konkursandrohung auf CHF 186.–

zuzüglich weiterer Zustellkosten von CHF 29.–. Die Gerichtskosten des

Verfahrens der Konkurseröffnung betragen CHF 350.–. Im vorliegenden Fall

überwies eine Drittperson zwecks Tilgung der Schuld der Schuldnerin,

einschliesslich Zinsen und Kosten, CHF 3'200.– und CHF 11'000.– an das

Betreibungsamt. Die Gebühren für die Entgegennahme und Überweisung dieser

beiden Zahlungen betragen gemäss Art. 19 Abs. 1 GebV SchKG CHF 16.– und

CHF 55.–. Insgesamt beläuft sich der Betrag der Schuld, einschliesslich der

Zinsen und Kosten, bei einer Tilgung oder Hinterlegung vor der Konkurseröffnung

damit auf CHF 13'843.35.

3.2

Im vorliegenden Fall ist durch Urkunden

bewiesen, dass eine Drittperson zwecks Tilgung der Schuld der Schuldnerin,

einschliesslich Zinsen und Kosten, CHF 3'200.– und CHF 11'000.– an das

Betreibungsamt überwiesen hat. Die Summe dieser beiden Zahlungen von CHF

14'200.– übersteigt den Betrag von CHF 13'843.35, dessen Zahlung bei einer

Tilgung vor der Konkurseröffnung Voraussetzung der Aufhebung der

Konkurseröffnung ist. Die Schuldnerin behauptet, der Auftrag für die

Überweisung von CHF 3'200.– sei am 29. Mai 2023 erteilt worden (Beschwerde Rz.

1). Dies ist nicht belegt. In der Gutschriftbestätigung, die sich in den Akten

des Zivilgerichts befindet, wird als Aufgabedatum vielmehr der 30. Mai 2023

angegeben. Der von der Schuldnerin eingereichte Bankbeleg (Beschwerdebeilage 3)

spricht dafür, dass der Betrag von CHF 3'200.– am 30. Mai 2023 dem Konto der

Drittperson belastet worden ist. Durch die E-Mails, die sich in den Akten des

Zivilgerichts befinden, ist bewiesen, dass der Betrag von CHF 3'200.– am 30.

Mai 2023 vor 13:00 Uhr dem Konto des Betreibungsamts gutgeschrieben worden ist.

Durch den Bankauszug, den die Schuldnerin eingereicht hat (Beschwerdebeilage

3), ist bewiesen, dass der Auftrag für die Überweisung von CHF 11'000.– am 29.

Mai 2023 spätestens um 15:04 Uhr erteilt worden ist. Die Behauptung der

Schuldnerin, der Betrags sei am 29. Mai 2023 um 15:04 Uhr bereits vom Konto

abgebucht worden (Beschwerde Rz. 1), ist hingegen aktenwidrig. Auf allen von

der Schuldnerin eingereichten Bankbelegen (Beschwerdebeilagen 3 und 4b) wird als

Ausführungsdatum der 30. Mai 2023 angegeben. Damit erfolgte die Belastung

des Kontos zweifellos erst an diesem Tag. Im Übrigen besteht unabhängig von der

genauen Bedeutung der verschiedenen Zeitpunkte, die auf dem von der

Beschwerdeführerin eingereichten Bankauszug (Beschwerdebeilage 4b) angegeben

werden, kein Zweifel daran, dass die Belastung des Kontos spätestens im letzten

der angegebenen Zeitpunkte und damit am 30. Mai 2023 vor 10:00 Uhr erfolgt ist.

Wie der E-Mail der [...] vom 1. Juni 2023 (Beschwerdebeilage 4a) zu entnehmen

ist, erfolgte die Gutschrift auf dem Konto des Betreibungsamts am 30. Mai 2023

jedoch erst um 19:42 Uhr und damit nach der per 15:50 Uhr eröffneten Konkurs.

3.3

3.3.1

Im vorliegenden Fall sind bei der zweiten

Zahlung somit die Belastung des Kontos der Drittperson vor der Konkurseröffnung

und die Gutschrift auf dem Konto des Betreibungsamts danach erfolgt. Es fragt

sich deshalb, unter welchen Voraussetzungen bei einer bargeldlosen Überweisung

die Schuld im vorstehenden Sinn (vgl. oben E. 2.2) vor der

Konkurseröffnung getilgt worden und dies durch Urkunden bewiesen ist. Diese

Fragen müssen gleich beantwortet werden wie die Fragen, in welchem Zeitpunkt

die Schuld im Sinn von Art. 172 Ziff. 3 und Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG getilgt

ist und unter welchen Voraussetzungen der von diesen Bestimmungen dafür

geforderte Urkundenbeweis erbracht ist. Unter Tilgung ist insbesondere Zahlung

zu verstehen (Giroud/Theus Simoni,

a.a.O., Art. 174 SchKG N 21a). Tilgung durch Zahlung bedeutet Erfüllung nach

den Regeln des Obligationenrechts (OR, SR 220), insbesondere Art. 74

ff. und 85 ff. OR (vgl. OGer AG vom 7. Mai 1992 E. 2b, in: BlSchK

1993.

S. 175, 177; Cometta, in:

Commentaire romand, Basel 2005, Art. 172 LP N 7; Giroud/Theus Simoni, a.a.O., Art. 172 SchKG N 12 und Art.

174.

SchKG N 21).

3.3.2

Mangels anderer Vereinbarung sind Geldschulden

Bringschulden (vgl. Art. 74 Abs. 2 Ziff. 1 OR; BGE 119 II 232 E. 2 S. 234;

BGer I 83/07 vom 2. Mai 2007 E. 3.3). Wenn die Erfüllung durch bargeldlose

Überweisung zulässig ist, tritt die Erfüllungswirkung gemäss Bundesgericht ein,

wenn der geschuldete Geldbetrag auf dem Konto der Gläubigerin gutgeschrieben

ist (vgl. BGE 124 III 112 E. 2a S. 117; BGer 9C_912/2012 vom 13. Mai 2013 E. 3,

I 83/07 vom 2. Mai 2007 E. 3.3). Ein Teil der Lehre teilt diese Auffassung (Kren Kostkiewicz, in: Kren Kostkiewicz

et al. [Hrsg.], Orell Füssli Kommentar OR, 4. Auflage, Zürich 2023, Art. 74 N

6; Schwenzer/ Fountoulakis,

Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8. Auflage, Bern 2020,

N 7.11a und 75.08; Weber, in:

Berner Kommentar, 2. Auflage, Bern 2005, Art. 74 OR N 124 und 125 f.; Wullschleger, in: Furrer/Schnyder

[Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage, Zürich 2016, Art.

74.

OR N 7). Für diese Ansicht spricht insbesondere, dass die Gläubigerin

erst im Zeitpunkt der Gutschrift auf ihrem Konto über den geschuldeten Betrag

verfügen kann (vgl. BGE 124 III 112 E. 2a S. 117; Schwenzer/Fountoulakis, a.a.O., N 75.08).

Wenn die Gläubigerin der Schuldnerin einen

Post-Einzahlungsschein zugestellt hat und der geschuldete Betrag an einem

Postschalter auf ein Postkonto einbezahlt wird, tritt die Erfüllungswirkung

gemäss Bundesgericht bereits mit der Bareinzahlung ein (vgl. BGE 124 III 145 E.

2a S. 147 f.; BGer 4C.172/2005 vom 14. September 2005 E. 2.2 f.). Bei

einer solchen Zahlung handelt es sich um eine Art der halbbaren Zahlung (vgl.

dazu Gauch/Schluep/Emmenegger,

a.a.O., 2320 f.; Koller,

Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 4. Auflage, Bern 2017, N

41.42). Teilweise wird die Ansicht vertreten, es sei aufgrund der

Verkehrsauffassung kaum verständlich, weshalb bei einer bargeldlosen

Überweisung bezüglich des Erfüllungszeitpunkts anders zu entscheiden sein

sollte als bei einer halbbaren Zahlung (vgl. OGer TG BR.2006.98 vom 12. Februar

2007.

E. 2, in: RBOG 2007 S. 101 102; Talbot,

in: Kren Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum SchKG, 4. Auflage, Zürich

2017, Art. 172 N 9). Diese Auffassung überzeugt bereits deshalb nicht, weil bei

einer bargeldlosen Überweisung keine Bareinzahlung erfolgt und daher zur

Bestimmung des Zeitpunkts der Erfüllung notwendigerweise an eine andere

Tatsache angeknüpft werden muss. Zudem bestehen durchaus sachliche Gründe für

eine unterschiedliche Behandlung der beiden Zahlungsarten. Das Bundesgericht

begründet das Abstellen auf den Zeitpunkt der Bareinzahlung an einem

Postschalter in erster Linie damit, in der Zustellung eines

Post-Einzahlungsscheins liege regelmässig die Bezeichnung der Post als

Zahlstelle und es entspreche der allgemeinen Verkehrsauffassung, dass die

Einzahlung am Postschalter zur Wahrung der Zahlungsfrist genüge, wenn die

Gläubigerin die Schuldnerin auffordert, den Betrag mit einem zugesandten Einzahlungsschein

auf ein Postkonto einzuzahlen (BGE 124 III 145 E. 2a S. 147; vgl. BGer

4C.172/2005 vom 14. September 2005 E. 2.2 f.). Mit der Aufforderung, den

geschuldeten Betrag auf ein Bankkonto der Gläubigerin zu überweisen, bezeichnet

diese jedenfalls bei einer Kettenüberweisung offensichtlich nicht die Bank der

Schuldnerin als Zahlstelle. Zumindest bei Kettenüberweisungen entspricht es

auch offensichtlich nicht der allgemeinen Verkehrsauffassung, dass die

Belastung des Kontos der Schuldnerin zur Wahrung der Zahlungsfrist genügt, wenn

die Gläubigerin die Schuldnerin auffordert, den Betrag auf ein Konto der

Gläubigerin zu überweisen. Damit spricht die Rechtsprechung des Bundesgerichts

zu halbbaren Zahlungen jedenfalls nicht dafür, dass die Erfüllung bei bargeldlosen

Kettenüberweisungen bereits mit der Belastung des Kontos der Schuldnerin

eintritt.

Gemäss einem Teil der Lehre ist bei bargeldlosen

Überweisungen zu unterscheiden zwischen Hausüberweisungen, bei denen die

Schuldnerin und die Gläubigerin bei derselben Bank über ein Konto verfügen, und

Kettenüberweisungen, bei den sich die Konten der Schuldnerin und der

Gläubigerin bei verschiedenen Banken befinden (Gauch/Schluep/Emmenegger,

OR AT, 11. Auflage, Zürich 2020, N 2314, 2323 und 2324; Gross, in: Honsell [Hrsg.], Kurzkommentar OR, Basel 2014,

Art. 74 N 12; Huguenin,

Obligationenrecht Allgemeiner und Besonderer Teil, Zürich 2012, N 719; Koller, a.a.O. N 41.44 ff. und 41.64 Schraner, in: Zürcher Kommentar, 3.

Auflage 2000, Art. 74 OR N 103 ff. und Art. 84 OR N 174). Da die [...]

über eine Banklizenz verfügt, ist sie mit dem Begriff Bank mitgemeint (Gauch/Schluep/ Emmenegger, a.a.O., N

2312). Die Erfüllung erfolge im Fall der Hausüberweisung im Zeitpunkt der

Abbuchung des Betrags vom Konto der Schuldnerin (Gauch/Schluep/Emmenegger, a.a.O., N 2323; Koller, a.a.O., N 41.67 und 41.69) oder

der Gutschrift auf dem Konto der Gläubigerin (Gross,

a.a.O., Art. 74 N 12; Huguenin,

a.a.O., N 720; Schraner, a.a.O.,

Art. 74 OR N 104 und Art. 84 OR N 174) und im Fall der Kettenüberweisung im

Zeitpunkt der Abbuchung des Betrags vom Konto der Bank der Schuldnerin (Gauch/Schluep/Emmenegger, a.a.O., N 2324),

der Interbankbuchung (Huguenin,

a.a.O., N 721; Schraner,

a.a.O., Art. 74 OR N 105 und Art. 84 OR N 174) oder der Gutschrift auf dem

Konto der Bank der Gläubigerin (Gross,

a.a.O., Art. 74 N 12; Schraner,

a.a.O., Art. 84 OR N 174; vgl. Koller,

a.a.O., N 41.65 und 41.70). Beim Swiss Interbank Clearing (SIC), das für den

inländischen Zahlungsverkehr eingeführt worden ist (Schraner, a.a.O., Art. 74 OR N 109), erfolgen die

Abbuchung vom Konto der Bank der Schuldnerin, die Interbankbuchung und die Gutschrift

auf dem Konto der Bank der Gläubigerin bei genügender Deckung zeitgleich (vgl. Gauch/Schluep/Emmenegger, a.a.O., N 2324

f.; Hess, Rechtliche Aspekte der

Banküberweissung unter besonderer Berücksichtigung des

Interbankzahlungsverkehrssystems Swiss Interbank Clearing [SIC], in: SZW 1991

S. 101,111; vgl. zum Clearingverfahren und den erwähnten Zeitpunkten Gauch/Schluep/Emmenegger, a.a.O., N 2314

und 2324 f.; Huguenin, a.a.O., N

721.

f. und Schraner, a.a.O., Art.

74.

OR N 109).

Bei der Überweisung von CHF 11'000.– handelt es sich im

vorliegenden Fall um eine Kettenüberweisung. Bei einer solchen tritt die

Erfüllungswirkung auch nach den von der Rechtsprechung des Bundesgerichts

abweichenden Lehrmeinungen frühestens im Rahmen der Überführung des zu

überweisenden Betrags in die Bank der Gläubigerin im Zeitpunkt der Abbuchung

vom Konto der Bank der Schuldnerin ein und genügt die Abbuchung vom persönlichen

Konto der Schuldnerin nicht. Die Schuldnerin setzt sich mit der Rechtsprechung

des Bundesgerichts und den abweichenden Meinungen zum Zeitpunkt der Erfüllung

bei bargeldlosen Überweisungen überhaupt nicht auseinander und behauptet nicht

einmal, bei der Überweisung von CHF 11'000.– sei die Abbuchung vom Konto

der Drittperson, die Interbankbuchung oder die Gutschrift auf dem Konto der

Bank des Betreibungsamts vor der Konkurseröffnung erfolgt. Unter diesen

Umständen besteht im vorliegenden Fall kein Anlass zur Prüfung, ob angesichts

der in der Lehre teilweise vertretenen abweichenden Auffassungen der

Rechtsprechung des Bundesgerichts in jeder Hinsicht gefolgt werden kann. Damit

ist im Folgenden davon auszugehen, dass die Erfüllungswirkung bei bargeldloser

Überweisung nach den Regeln des OR entsprechend der Rechtsprechung des

Bundesgerichts im Zeitpunkt der Gutschrift des geschuldeten Betrags auf dem

Konto der Gläubigerin eintritt. Zudem ist zu berücksichtigen, dass die

Belastung des Kontos der Schuldnerin bei Überweisungen von der Art der

vorliegend zu beurteilenden Überweisung von CHF 11'000.– nach den Regeln des OR

gemäss soweit ersichtlich einhelliger neuerer Lehre für den Eintritt der Erfüllungswirkung

nicht genügt.

3.3.3

Entgegen der in E. 3.3.2 dargestellten

Auffassung stellt das Obergericht des Kantons Zürich für die Beantwortung der

Frage, ob die Tilgung bei einer Zahlung an die Gläubigerin mittels bargeldloser

Überweisung vor der Konkurseröffnung erfolgt ist, auf das Datum der Belastung des

Kontos der Schuldnerin ab (OGer ZH PS170119-O/U vom 8. August 2017 E. 4b;

ähnlich wohl Talbot, a.a.O., Art.

172.

N 7 und 9). Das Obergericht des Kantons Thurgau ist sogar der Ansicht, dass

die Tilgung im Sinn von Art. 172 Ziff. 3 SchKG bei einer bargeldlosen

Überweisung bereits dann vor der Konkurseröffnung erfolgt sei, wenn die

Schuldnerin den Auftrag für die Überweisung vorher erteilt hat (OGer TG

BR.2006.98 vom 12. Februar 2007 E. 2, in: RBOG 2007 S. 101 101 ff.).

Den vorstehend erwähnten Ansichten kann nicht gefolgt werden, weil kein

hinreichender Grund besteht, für die Beantwortung der Frage, ob die Tilgung vor

der Konkurseröffnung erfolgt ist, auf einen anderen Zeitpunkt abzustellen als

für die Beantwortung der Frage, wann die Forderung gemäss OR erfüllt worden

ist.

Gemäss dem Obergericht des Kantons Thurgau und einem

Kommentator von Art. 74 OR ist in der Lehre und Praxis umstritten, ob die

Schuldnerin beim bargeldlosen Zahlungsverkehr nur dann rechtzeitig erfüllt,

wenn die Gutschrift auf dem Konto der Gläubigerin innerhalb der Erfüllungszeit

erfolgt, oder ob es bereits genügt, dass sie innert Frist einzahlt oder den

Überweisungsauftrag erteilt (OGer TG BR.2006.98 vom 12. Februar 2007 E. 2,

in: RBOG 2007 S. 101 101 f.; Weber,

a.a.O., Art. 74 OR N 124). Dies entspricht nicht dem aktuellen

Meinungsstand. Soweit ersichtlich wird abgesehen vom zitierten Urteil des

Obergerichts des Kantons Thurgau selbst in keinem neueren Urteil und in keinem

neueren Standardwerk die Ansicht vertreten, dass bei einer bargeldlosen

Überweisung die Erfüllung bereits im Zeitpunkt des Überweisungsauftrags

erfolge. Zumindest die jüngsten beiden vom Obergericht des Kantons Thurgau und

im erwähnten Kommentar zu Art. 74 OR zitierten Urteile betreffen halbbare

Zahlungen (vgl. BGE 124 III 145 E. 2 S. 147 f.; OGer BL vom 11. Januar 1994 E.

2, in: BJM 1995 S. 138, 138 f.).

Gemäss dem Obergericht des Kantons Thurgau ist nicht

einzusehen, weshalb mit Bezug auf die Rechtzeitigkeit der Zahlung im

Schuldbetreibungs- und Konkursrecht anders als z.B. im Mietrecht entschieden

werden sollte (OGer TG BR.2006.98 vom 12. Februar 2007 E. 2, in: RBOG 2007

S. 101 102). Dies ist zutreffend, spricht aber entgegen der Ansicht des

Obergerichts des Kantons Thurgau gerade dafür, dass auch im Konkursverfahren

erst die Gutschrift auf dem Konto der Gläubigerin als Zeitpunkt der Tilgung

gilt. Nach herrschender Meinung ist die Zahlungsfrist bei bargeldloser

Überweisung auch im Mietrecht nur gewahrt, wenn der geschuldete Betrag vor

Fristablauf dem Konto des Vermieters gutgeschrieben wird (Brändli, in: Mietrecht für die Praxis,

10.

Auflage, Zürich 2022, Kap. 27.2.5.2; Wettstein,

in: Mietrecht für die Praxis, 10. Auflage, Zürich 2022, Kap. 13.2.5; vgl. Reudt, in: Das schweizerische Mietrecht,

4.

Auflage, Zürich 2018, Art. 257d N 35; a. M. Wessner,

in: Bohnet et al. [Hrsg.], Commentaire pratique Droit du

bail à loyer et à ferme, 2. Auflage, Basel 2017, Art. 257d CO N 25).

Das Obergericht des Kantons Zürich verweist zur Begründung

seiner Ansicht auch auf Art. 143 Abs. 3 ZPO (OGer ZH PS170119-O/U vom 8.

August 2017 E. 4b). Diese Bestimmung gilt gemäss ihrem eindeutigen Wortlaut nur

für Zahlungen an das Gericht. Sie kann mangels vergleichbarer Interessenlage

für die Beantwortung der Frage, ob die Tilgung vor der Konkurseröffnung erfolgt

ist, genauso wenig analog herangezogen werden wie für die Beantwortung der

Frage, wann die Erfüllung gemäss OR eintritt.

Schliesslich wird geltend gemacht, es sei im Konkursverfahren

nicht praktikabel, von der Schuldnerin einen Beweis für die Gutschrift des überwiesenen

Betrags auf dem Konto der Gläubigerin zu fordern (vgl. OGer TG BR.2006.98 vom

12.

Februar 2007 E. 2, in: RBOG 2007 S. 101 102; Talbot, a.a.O., Art. 172 N 9). Allfällige

Beweisschwierigkeiten rechtfertigen keine Vorverlegungen des

Tilgungszeitpunkts. Soweit dies für erforderlich erachtet wird, kann ihnen

allenfalls mit den nachstehend erwähnten Beweisregeln (vgl. unten E. 3.3.4) begegnet

werden.

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass für die

Beantwortung der Fragen, wann die Schuld im Sinn von Art. 172 Ziff. 3 und Art.

174.

Abs. 2 Ziff. 1 SchKG getilgt worden ist und ob die Tilgung vor der

Konkurseröffnung erfolgt ist, auf den Zeitpunkt abzustellen ist, in dem nach

den Regeln des OR die Erfüllungswirkung eingetreten ist. Wenn betreffend den

Zeitpunkt des Eintritts der Erfüllungswirkung nach den Regeln des OR der

Rechtsprechung des Bundesgerichts gefolgt wird, wird die Forderung bei einer

Zahlung an die Gläubigerin mittels bargeldloser Überweisung in dem Zeitpunkt im

Sinn von Art. 172 Ziff. 3 und Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG getilgt, in dem der

Betrag dem Konto der Gläubigerin gutgeschrieben wird, und erfolgt die Tilgung

nur dann vor der Konkurseröffnung, wenn der Betrag vorher dem Konto der

Gläubigerin gutgeschrieben wird. Dies entspricht auch einer in der Lehre

vertretenen Ansicht (Giroud/Theus Simoni,

a.a.O., Art. 172 SchKG N 16). Selbst wenn für die Bestimmung des Zeitpunkts des

Eintritts der Erfüllungswirkung nach den Regeln des OR der von der

Rechtsprechung des Bundesgerichts abweichenden Lehre gefolgt würde, genügte bei

einer bargeldlosen Überweisung von der Art der im vorliegenden Fall zu

beurteilenden Überweisung von CHF 11'000.– die Belastung des Kontos der

Gläubigerin vor der Konkurseröffnung nicht zur Annahme, die Tilgung sei vor der

Konkurseröffnung erfolgt.

Gemäss Art. 12 Abs. 2 SchKG erlischt die Schuld durch die

Bezahlung an das Betreibungsamt. Für den Zeitpunkt des Erlöschens müssen

mangels einer abweichenden diesbezüglichen Regelung die gleichen Regeln gelten

wie für die Bezahlung an die Gläubigerin. Dementsprechend erfolgt die Tilgung

bei bargeldloser Überweisung an das Betreibungsamt gemäss den Kommentaren zu

Art. 12 SchKG im Zeitpunkt der Gutschrift des Betrags auf dem Konto des

Betreibungsamts (Emmel, in: Basler

Kommentar, 3. Auflage 2021, Art. 12 SchKG N 14; Möckli,

in: Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 12 N 9;

Weingart, in: Kren

Kostkiewicz/Vock [Hrsg.], Kommentar zum SchKG, 4. Auflage, Zürich 2017, Art. 12

N 14).

3.3.4

Ein Teil der Lehre anerkennt zwar, dass die

Tilgung bei einer Zahlung an die Gläubigerin mittels bargeldloser Überweisung

erst im Zeitpunkt der Gutschrift auf ihrem Konto erfolgt, ist aber der Ansicht,

dass die Belastungsanzeige der Bank der Schuldnerin grundsätzlich als

Urkundenbeweis für die Tilgung gelte, solange die Gläubigerin nicht mit einem

eigenen Kontoauszug nachweist, dass ihr der Betrag nicht gutgeschrieben worden

ist (vgl. Giroud/Theus Simoni,

a.a.O., Art. 172 SchKG N 16 und Art. 174 SchKG N 24; Staehelin, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2021, Art. 81

SchKG N 9b). Zur Begründung werden mehrere Argumente vorgebracht: Erstens könne

es nicht sein, dass der zahlenden Schuldnerin kein Beweismittel für die Tilgung

zugestanden werden, obwohl Zahlungen üblicherweise bargeldlos erfolgten, die

entsprechenden Instruktionen von der Gläubigerin stammten und die Schuldnerin

von der Bank der Gläubigerin keinen Auszug über deren Konto erhalte. Zweitens

sei bei einer nachgewiesenen Belastung des Kontos der Schuldnerin nach dem

gewöhnlichen Lauf der Dinge auch eine Gutschrift auf dem Konto der Gläubigerin

erfolgt. Diese könne jedoch durch Vorlage eines eigenen Kontoauszugs

nachweisen, dass der Betrag ihrem Konto nicht gutgeschrieben worden sei. Erst

dann werde die Belastungsanzeige als Beweis neutralisiert (vgl. Staehelin, a.a.O., Art. 81 SchKG N 9b).

Ob dieser Ansicht grundsätzlich gefolgt werden kann (vgl. dazu auch OGer ZH

RT150200-O/U vom 12. April 2016 E. 4.2), braucht im vorliegenden Fall

mangels Entscheidrelevanz nicht entschieden zu werden. Jedenfalls könnte der

Gegenbeweis betreffend die Gutschrift auf dem Konto der Gläubigerin

selbstverständlich mit jeder beweistauglichen Urkunde und nicht nur mit einem

Kontoauszug erbracht werden. Im vorliegenden Fall ist durch E-Mails erstellt,

dass der Betrag von CHF 3'200.– vor der Konkurseröffnung und derjenige von CHF

11'000.– nach der Konkurseröffnung dem Konto des Betreibungsamts gutgeschrieben

worden ist (vgl. oben E. 3.2). Im Übrigen erscheint es fraglich, ob eine

Belastungsanzeige der Bank der Schuldnerin auch bei einer Zahlung an das

Betreibungsamt grundsätzlich als Urkundenbeweis für die Tilgung anerkannt

werden könnte. Dagegen spräche insbesondere, dass das Betreibungsamt nicht als

Partei am Verfahren beteiligt ist und dass sich die Schuldnerin bei

rechtzeitiger bargeldloser Überweisung an das Betreibungsamt ohne weiteres ein

Beweismittel für die Tilgung beschaffen kann. Das Betreibungsamt hat der

Schuldnerin für die Zahlung eine Quittung auszustellen (Emmel, a.a.O., Art. 12 SchKG N 17) und wird ihr regelmässig

zeitnah nach der Gutschrift der Zahlung auf seinem Konto eine Quittung und

Abrechnung ausstellen. Damit kann die Schuldnerin den Urkundenbeweis für die

Tilgung der Schuld erbringen (Giroud/Theus

Simoni, a.a.O., Art. 174 SchKG N 21b).

3.4

Im vorliegenden Fall wurde der Betrag von CHF

11'000.– am 30. Mai 2023 erst um 19:42 Uhr und damit nach der um 15:50 Uhr erfolgten

Konkurseröffnung dem Konto des Betreibungsamts gutgeschrieben und behauptet die

Schuldnerin nicht einmal, dass der Betrag bereits vor der Konkurseröffnung vom

Konto der Bank der zahlenden Drittperson abgebucht worden sei. Aus den

vorstehenden Gründen ist die Schuld damit nicht vor der Konkurseröffnung

getilgt worden.

3.5

Die Schuldnerin behauptet, sie habe im

erstinstanzlichen Verfahren mehrmals geltend gemacht und mit einer

Zahlungsbestätigung der Bank belegt, dass der Betrag von CHF 11'000.– bereits

auf dem Weg gewesen sei, und das Zivilgericht um ein paar Stunden Geduld

ersucht. Dieses habe ihr jedoch nur eine 45-minütige Erstreckung gewährt

(Beschwerde Rz. 1). Die Behauptung, im Zeitpunkt des Entscheids des

Zivilgerichts habe eine Zahlungsbestätigung der Bank für die Überweisung von

CHF 11'000.– vorgelegen, ist aktenwidrig. Betreffend diese Überweisung

befindet sich in den Akten des Zivilgerichts bloss ein Ausdruck aus dem

E-Banking für das Konto der zahlenden Drittperson vom 29. Mai 2023 um 15:04

Uhr. Dieser bestätigt nur die Erteilung des Überweisungsauftrags. Da der

Ausdruck vom 29. Mai 2023 um 15:04 Uhr stammt und als Ausführungsdatum der

30.

Mai 2023 angegeben wird, kann die Ausführung der Zahlung oder die Belastung

des Kontos der zahlenden Drittperson darin noch nicht bestätigt werden.

Im Übrigen wäre das Vorgehen des Zivilgerichts auch bei

Wahrunterstellung der Darstellung der Schuldnerin nicht zu beanstanden. Mit

Anzeige vom 15. Mai 2023 teilte das Zivilgericht den Parteien mit, dass die

Konkursverhandlung am 30. Mai 2023 um 15:00 Uhr stattfinde, und wies es die

Schuldnerin darauf hin, dass eine Zahlung zur Abwendung des Konkurses bis zu

diesem Zeitpunkt erfolgen müsste und ein Aufschub unter keinen Umständen

eintreten könne. Die Beweismittel für die Tilgung sind von der Schuldnerin im

erstinstanzlichen Verfahren sofort einzureichen (Giroud/Theus Simoni, a.a.O., Art. 172 SchKG N 8) und das

Dispositiv

Gericht entscheidet gemäss Art. 171 SchKG ohne Aufschub. Die Aussetzung des

Entscheids über den Konkurs ist in Art. 173 f. SchKG nur für die Fälle

vorgesehen, dass die Einstellung der Betreibung verfügt wird, dass im

vorangegangenen Verfahren eine nichtige Verfügung erlassen worden ist, dass ein

Gesuch um Nachlassstundung oder Notstundung eingereicht worden ist oder dass

Anhaltspunkte für eine unmittelbare Sanierung oder für das Zustandekommen eines

Nachlassvertrags bestehen. Dass eine dieser Voraussetzungen erfüllt gewesen

sei, behauptet die Schuldnerin nicht einmal. Aus den vorstehenden Gründen war

das Zivilgericht nicht verpflichtet, mit dem Konkursentscheid zuzuwarten, bis

der Betrag von CHF 11'000.– dem Konto des Betreibungsamts gutgeschrieben und

die Schuld damit getilgt worden wäre. Ohne einen Grund für eine Aussetzung des

Entscheids gemäss Art. 173 f. SchkG mit dem Konkursentscheid über den

angesetzten Termin der Konkursverhandlung hinaus zuzuwarten, um der Schuldner

die rechtzeitige Tilgung der Schuld zu ermöglichen, wäre im Hinblick auf die

Pflicht, ohne Aufschub zu entscheiden, vielmehr zumindest problematisch, wenn

nicht gar unzulässig.

3.6 Die Schuldnerin macht sodann geltend, weil

ihr das Zivilgericht wegen seines eigenen Fehlers eine weitere Frist von 15

Tagen gewährt habe, hätte es auch ihr Gesuch, den Entscheid über den Konkurs um

ein paar Stunden hinauszuschieben, gutheissen müssen (vgl. Beschwerde Rz. 1

f.). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Am 22. Februar 2023 stellte die

Gläubigerin unter Verweis unter anderem auf das Fortsetzungsbegehren vom 10.

Januar 2023 und die Konkursandrohung vom 13. Januar 2023 beim Zivilgericht

das Konkursbegehren. Im Fortsetzungsbegehren und in der Konkursandrohung werden

sieben Forderungen in Höhe von insgesamt CHF 11'262.90 erwähnt. Mit

Anzeige vom 28. April 2023 teilte das Zivilgericht den Parteien mit, dass die

Konkursverhandlung am 15. Mai 2023 um 15:00 Uhr stattfinde, und wies die

Schuldnerin darauf hin, dass eine Zahlung zur Abwendung des Konkurses bis zu

diesem Zeitpunkt erfolgen müsste und ein Aufschub unter keinen Umständen

eintreten könne. Dabei erwähnte es nur sechs der sieben Forderungen und die

Rechtsöffnungskosten. Die Forderung in Höhe von CHF 2'192.45 wird auf der

Anzeige nicht erwähnt. Am 15. Mai 2023 erstellte das Zivilgericht eine

betreffend die Forderungen rektifizierte Anzeige. Damit teilte es den Parteien

mit, dass die Konkursverhandlung am 30. Mai 2023 um 15:00 Uhr stattfinde, und

wies es die Schuldnerin erneut darauf hin, dass eine Zahlung zur Abwehr des

Konkurses bis zu diesem Zeitpunkt erfolgen müsste und ein Aufschub unter keinen

Umständen eintreten könne. In dieser Anzeige werden alle sieben im

Fortsetzungsbegehren und in der Konkursandrohung aufgeführten Forderungen und

die Rechtsöffnungskosten erwähnt. Zwischen dem Verhalten des Zivilgerichts, das

Anlass für die Ansetzung eines neuen Verhandlungstermins gebildet hat, und dem

Verhalten der Schuldnerin, das sie zum Gesuch um Aufschub des Entscheids über

den Konkurs veranlasst hat, besteht ein wesentlicher Unterschied. Das

Zivilgericht hat offensichtlich versehentlich in der ersten Anzeige eine in

Betreibung gesetzte Forderung nicht erwähnt und musste nach der Korrektur

dieses Versehens zwingend einen neuen Verhandlungstermin ansetzen, um den

Parteien die in Art. 168 SchKG vorgesehene Frist zwischen der Anzeige und der

Verhandlung zu gewähren. Die Schuldnerin hingegen hat es in Kenntnis des

Termins der Verhandlung unterlassen, die Zahlung der Schuld rechtzeitig zu

veranlassen. Vor allem aber gewährte das Zivilgericht der Schuldnerin zumindest

für den schon in der ersten Anzeige erwähnten Anteil von CHF 9'070.45 der

Schuld von CHF 11'262.90 bereits mit der Ansetzung eines neuen

Verhandlungstermins faktisch eine zusätzliche Zahlungsfrist von 15 Tagen. Unter

diesen Umständen bestand erst recht kein Anlass, den Entscheid über den Konkurs

zugunsten der Schuldnerin erneut hinauszuschieben. Da die Zahlungen erst am 30.

Mai 2023 erfolgt sind, wäre die Schuld vollständig unbezahlt geblieben, wenn

dem Zivilgericht kein Versehen unterlaufen wäre und die Verhandlung wie mit der

ersten Anzeige angekündigt bereits am 15. Mai 2013 stattgefunden

hätte.

3.7 Wie vorstehend festgestellt worden ist,

beläuft sich der Betrag der Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, bei

einer Tilgung oder Hinterlegung vor der Konkurseröffnung auf CHF 13'843.35

(vgl. oben E. 3.1). Da die Schuld nicht vor der Konkurseröffnung getilgt worden

ist, umfassen die zu tilgenden Kosten zusätzlich die Kosten des Konkursamts,

die zwischen der Konkurseröffnung durch die erste Instanz und der Aufhebung der

Konkurseröffnung durch die Beschwerdeinstanz anfallen (BGer 5A_829/2014 vom 9.

Februar 2015 E. 3.5, 5A_865/2013 vom 21. Januar 2014 E. 3; Giroud/Theus Simoni, a.a.O., Art. 174

SchKG N 21c). Die Kosten des Konkursamts sind für die Schuldnerin nur durch

eine Anfrage beim Amt zu ermitteln (BGer 5A_829/2014 E. 3.6; Diggelmann, in: Hunkeler [Hrsg.],

Kurzkommentar SchKG, 2. Auflage, Basel 2014, Art. 174 N 10). Zwecks

Tilgung der Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, wurden am 30. Mai

2023 CHF 14'200.– an das Betreibungsamt überwiesen (vgl. oben E. 3.2). Damit

verbleiben für die Tilgung der Kosten des Konkursamts bloss CHF 356.65. Mit

Verfügung vom 6. Juni 2023 (E. 2.3.2) lud der Verfahrensleiter die

Schuldnerin ein, Zwecks Nachweises der Höhe der Kosten des Konkursamts dieses

um eine Aufstellung der bisher aufgelaufenen Kosten zu ersuchen, und diese dem

Gericht innert der Beschwerdefrist einzureichen. Die Schuldnerin hat innert der

Beschwerdefrist kein entsprechendes Dokument eingereicht und in ihrer Eingabe

vom 7. Juni 2023 keine Angaben zu den Kosten des Konkursamts gemacht. Damit hat

die Schuldnerin nicht bewiesen, dass sie auch die Kosten des Konkursamts

vollständig getilgt hat. Folglich ist die Beschwerde bereits mangels Beweises

der Tilgung der Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, abzuweisen. Im

Übrigen ist die Aufhebung der Konkurseröffnung auch mangels Glaubhaftmachung

der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin ausgeschlossen (vgl. unten E. 4).

4.

4.1 Da die Schuld nicht vor der Konkurseröffnung

getilgt worden ist, setzt die Aufhebung der Konkurseröffnung im vorliegenden

Fall voraus, dass die Schuldnerin ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht (vgl.

oben E. 2).

Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel

zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden sind. Dabei sind nur sofort und

konkret verfügbare, nicht aber zukünftige, zu erwartende oder mögliche Mittel

zu berücksichtigten. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die

Schuldnerin noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine

wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation

zu erkennen sind und sie auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Wenn die

Schuldnerin nicht über ausreichende liquide Mittel verfügt, um alle fälligen

Forderungen umgehend zu begleichen, muss sie aber glaubhaft machen, dass sie

unter Berücksichtigung der fälligen und der noch nicht fälligen Forderungen in

absehbarer Zeit imstande ist, ihren Zahlungsverpflichtungen nachzukommen. Falls

gegen die Schuldnerin weitere vollstreckbare Betreibungen vorliegen, setzt die

Bejahung ihrer Zahlungsfähigkeit voraus, dass sie das Vorhandensein objektiv

ausreichender liquider Mittel zur umgehenden Erfüllung aller fälligen

Forderungen glaubhaft macht (AGE BEZ.2022.54 vom 29. Juni 2022 E. 2.3,

BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022 E. 4.1 mit Nachweisen). Eine Betreibung

ist vollstreckbar, wenn die Schuldnerin keinen Rechtsvorschlag erhoben hat oder

dessen Wirkungen beseitigt worden sind (AGE BEZ.2022.54 vom 29. Juni 2022

E. 2.3, BEZ.2022.31 vom 14. März 2022 E. 2.3.1). Die Beurteilung der

Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten der

Schuldnerin gewonnenen Gesamteindruck. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache

dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das

Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht

haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies,

dass die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin wahrscheinlicher sein muss als ihre

Zahlungsunfähigkeit. Es liegt an der Schuldnerin, Beweismittel vorzulegen, die

geeignet sind, ihre Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der

wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist der Auszug aus dem

Betreibungsregister (AGE BEZ.2022.54 vom 29. Juni 2022 E. 2.3, BEZ.2022.11 vom

9. Februar 2022 E. 4.1 mit Nachweisen).

4.2 Die Schuldnerin macht geltend, ihre

Zahlungsfähigkeit sei glaubhaft (Beschwerde Rz. 3).

Im Auszug aus dem

Betreibungsregister betreffend die Schuldnerin finden sich unter anderem die

folgenden Betreibungen:

Betreibung Nr.:

Forderung:

Gläubiger:

Status:

[...]

CHF 1'419.65

[...]

Zahlungsbefehl

[...]

CHF 6'640.95

[...]

Konkurseröffnung

[...]

CHF 813.65

Kanton Basel-Stadt

Pfändung

[...]

CHF 215.00

Einwohnergemeinde Reinach

Pfändung

Die Betreibungen [...], [...] und [...] sind zweifellos

vollsteckbar. Dies dürfte auch für die Betreibung [...] gelten, ist aus dem

Betreibungsregisterauszug aber nicht zweifelsfrei ersichtlich, weil die Statusangabe

Konkurseröffnung auf verschiedene Betreibungshandlungen nach der Eröffnung des

Konkurses im vorliegenden Verfahren zurückgehen könnte. Dass die Schuldnerin

zurzeit über ausreichende liquide Mittel zur umgehenden Erfüllung der

vorstehend erwähnten Forderungen verfügte, behauptet sie nicht einmal und ist

aus den Akten nicht ersichtlich. Diesbezüglich ist festzuhalten, dass es sich

bei den Geräten, die auf der von der Schuldnerin eingereichten Inventarliste

(Beilage 1 zur Eingabe vom 7. Juni 2023) erwähnt werden, nicht um flüssige

Mittel handelt. Im Übrigen genügt die weder datierte noch unterzeichnete

Inventarliste nicht zur Glaubhaftmachung des Vorhandenseins und des aktuellen

Werts der Geräte. Die Bilanz per 31. Dezember 2022 (Beschwerdebeilage 5) gibt

nicht den aktuellen Stand der flüssigen Mittel wieder. Im Übrigen genügte sie

aus den nachstehend erwähnten Gründen auch nicht zur Glaubhaftmachung der darin

erwähnten Aktiven.

Zusätzlich zu den vorstehend erwähnten Betreibungen und

derjenigen, in der die vorliegende Konkurseröffnung erfolgt ist, werden im

Betreibungsregisterauszug 25 offene Betreibungen mit einer Forderungssumme von

insgesamt CHF 91'687.53 erwähnt. In diesen Betreibungen hat die Schuldnerin

zwar Rechtsvorschlag erhoben. Im vorliegenden Verfahren hat sie aber nicht

ansatzweise begründet, weshalb die betreffenden Forderungen nicht bestehen oder

nicht fällig sein sollten. Im Übrigen betreffen fünf Betreibungen mit einer

Forderungssumme von insgesamt CHF 5'120.59 Forderungen der schweizerischen

Eidgenossenschaft, der Kantone Basel-Stadt und Basel-Landschaft sowie der

Einwohnergemeinde Reinach. Unter den gegebenen Umständen ist davon auszugehen,

dass auch die im Betreibungsregister verzeichneten 25 offenen Forderungen von

total CHF 91'687.53 begründet und fällig sind. Die Schuldnerin legt nicht

ansatzweise dar, wie sie in der Lage sein sollte, die erwähnten Forderungen in

absehbarer Zeit zu erfüllen.

Zur Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit reicht die

Schuldnerin die Jahresrechnung 2022 (Beschwerdebeilage 5) ein. Auch diese ist

nicht geeignet, ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen, sondern begründet

vielmehr Zweifel daran. Zunächst kann auf die Bilanz 2022 bereits deshalb nicht

abgestellt werden, weil sie grundlegenden formellen Anforderungen nicht genügt.

Die Bilanz zeigt unter der Kolonne «Passiven» die Mittelherkunft und unter der

Kolonne «Aktiven» die Mittelverwendung. Die Summe der Aktiven und der Passiven

ist immer identisch (vgl. Handschin,

Rechnungslegung im Gesellschaftsrecht, Basel 2013, N 369 f.). Gemäss der Bilanz

2022 betragen das Total der Aktiven CHF 13'891'533.26 und das Total der

Passiven CHF 584'871.51. Damit besteht zwischen den Aktiven und den Passiven

eine Differenz von CHF 13'306'661.75. Diese ergibt sich im Wesentlichen

daraus, dass in der Bilanz 2022 unter den Aktiven «LAZ forderungen» von

CHF 13'689'220.69 aufgeführt werden. In der Bilanz 2021 wurde diese

Position noch mit CHF 404'108.21 bilanziert. Woher die Differenz von mehr als

CHF 13 Mio. stammen sollte, ist weder aus den Passiven der Bilanz 2022 noch aus

der Erfolgsrechnung ersichtlich. Im Jahr 2021 erzielte die Schuldnerin bloss

einen Gewinn von CHF 16'149.78 und im Jahr 2022 sogar einen Verlust von

CHF 15'743.69. Die Nettoerlöse aus Lieferungen und Leistungen betrugen im Jahr

2021 CHF 132'530.98 und im Jahr 2022 nur noch CHF 16'941.69. Unter diesen

Umständen ist der Bestand der «LAZ forderungen» nicht glaubhaft. Per 31.

Dezember 2022 bilanzierte die Beschwerdeführerin kurzfristiges Fremdkapital von

CHF 660'275.41 und Umlaufvermögen von CHF 13'887'432.90. Wenn die «LAZ

forderungen» von CHF 13'689'220.69 nicht berücksichtigt werden, beläuft sich

das Umlaufvermögen bloss auf CHF 198'212.21 und damit nicht einmal ein

Drittel des kurzfristigen Fremdkapitals. Die Beschwerdeführerin mit einem

Aktienkapital von CHF 100'000.– bilanzierte per 31. Dezember 2021 einen

Bilanzverlust von CHF 59'423.56 und ein Eigenkapital von CHF 40'576.44 sowie

per 31. Dezember 2022 einen Bilanzverlust von CHF 91'317.03 und ein

Eigenkapital von nur noch CHF 8'682.97. In der Bilanz werden drei

Kontokorrentkonten angegeben. Ein «Post-Kontokorrent (Privat)» mit einem Saldo

von CHF 10.96 per Ende 2021 und Ende 2022, ein «Bank-Kontokorrent (CS) CHF» mit

einem Saldo von CHF 465.40 per Ende 2021 und minus CHF 17'031.89 per Ende 2022

sowie ein «Bank-Kontokorrent (BLKB) CHF» mit einem Saldo von CHF 655.22

per Ende 2021 und Ende 2022. Im Übrigen gibt die Jahresrechnung 2022 keine

Auskunft über die aktuellen Schulden und liquiden Mittel der Schuldnerin.

Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, obwohl sie

wie viele weitere Unternehmen in der Schweiz Schwierigkeiten gehabt habe,

bestünden momentan zahlreiche Geschäfte, die durch den Konkurs «komplett in

Luft aufgelöst» würden (Beschwerde Rz. 2). Diese unsubstanziierten Behauptungen

der Beschwerdeführerin sind zur Glaubhaftmachung ihrer Zahlungsfähigkeit

offensichtlich nicht geeignet.

Insgesamt ist die Behauptung, die Schuldnerin sei

zahlungsfähig, eindeutig nicht glaubhaft.

5.

5.1 Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass

die Beschwerde abzuweisen ist. Mit Verfügung vom 6. Juni 2023 gewährte der

verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident der Beschwerde aufschiebende

Wirkung und stellte fest, dass damit sowohl die Vollstreckbarkeit als auch die

formelle Rechtskraft des angefochtenen Entscheids aufgeschoben werden. Wenn die

Beschwerdeinstanz die Beschwerde abweist, nachdem sie mit der Gewährung der

aufschiebenden Wirkung nicht nur die Vollstreckbarkeit des Entscheids des

Konkursgerichts, sondern auch die Konkurswirkungen und damit die formelle

Rechtskraft des Konkursentscheids aufgeschoben hat, treten die Konkurswirkungen

erst im Zeitpunkt des Entscheids der Beschwerdeinstanz ein und hat diese den

Zeitpunkt der Konkurseröffnung neu festzulegen (AGE BEZ.2020.62 vom 6. Januar

2021 E. 3, BEZ.2019.59 vom 4. September 2019 E. 3; vgl. BGer 5A_92/2016 vom

17. März 2016 E. 1.3.2.1; Giroud/Theus Simoni, a.a.O., Art. 175 SchKG N 4).

5.2 Entsprechend

dem Ausgang des Verfahrens hat die Schuldnerin die Gerichtskosten des

Beschwerdeverfahrens von CHF 600.– zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art. 61

Abs. 1 in Verbindung mit Art. 52 GebV SchKG).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die

Beschwerde gegen den Entscheid des Zivilgerichts vom 30. Mai 2023 (KB.2023.116)

wird abgewiesen.

Der Konkurs gilt als eröffnet mit

Wirkung ab Donnerstag, 15. Juni 2023, 08:00 Uhr.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des

Beschwerdeverfahrens von CHF 600.–.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführerin

-

Beschwerdegegnerin

-

Zivilgericht Basel-Stadt

-

Konkursamt Basel-Stadt

-

Betreibungsamt Basel-Stadt

-

Grundbuch- und Vermessungsamt Basel-Stadt

-

Handelsregisteramt Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000

Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.