Einhaltung des Gesamtarbeitsvertrags Personalverleih

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2023.59

ENTSCHEID

vom 23.

April 2024

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, lic. iur. André

Equey, lic. iur. Sara Lamm

und Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____

Beschwerdeführerin

[...]

gegen

B____

Beschwerdegegner

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 26. September 2022

betreffend Einhaltung des

Gesamtarbeitsvertrags Personalverleih

Sachverhalt

Sachverhalt

Im Rahmen einer

Streitigkeit über die Einhaltung eines Gesamtarbeitsvertrags und eine darauf

gestützte Konventionalstrafe gelangte der B____ (nachfolgend Verein) am

29. November 2021 mit einer gegen die A____ (nachfolgend Verleiherin)

gerichteten Klage an das Zivilgericht Basel-Stadt. Damit verlangte der Verein

die Feststellung, dass die Verleiherin sieben namentlich genannten

Arbeitnehmenden Forderungen in der Höhe von insgesamt CHF 449.30 vorenthalten

habe. Darüber hinaus forderte er die Zahlung von CHF 8'149.30 zuzüglich Zins

von 5 % seit dem 18. Januar 2020 auf CHF 7'700.– bzw. seit dem

6. Oktober 2020 auf CHF 449.30. Mit Entscheid vom

26. September 2022 hiess das Zivilgericht die Klage vollumfänglich gut.

Gegen den

nachträglich schriftlich begründeten Entscheid hat die Verleiherin am

8. September 2023 beim Appellationsgericht Beschwerde erhoben, mit welcher

sie die «Zurückweisung» des angefochtenen Entscheids verlangt. Auf die

Einholung einer Beschwerdeantwort ist verzichtet worden. Der vorliegende

Entscheid ist unter Beizug der Vorakten auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Eintreten

1.1

In

vermögensrechtlichen Angelegenheiten steht die Berufung gegen erstinstanzliche

Entscheide offen, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen

Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.– beträgt (Art. 308 Abs. 2 der

Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Wird dieser Streitwert

nicht erreicht, kann der Entscheid mit Beschwerde angefochten werden (Art. 319

lit. a ZPO). Im vorliegenden Fall liegt der Streitwert aufgrund der – bis

zuletzt aufrechterhaltenen – Rechtsbegehren des Vereins (Feststellung von

geldwerten Verstössen im Umfang von CHF 449.30 sowie Verpflichtung der

Verleiherin zur Bezahlung von CHF 8'149.30) unter CHF 10'000.– (vgl.

Zivilgerichtsentscheid, E. 1.2), so dass das vorliegende Rechtsmittel als

Beschwerde entgegenzunehmen ist.

Zum Entscheid

über die vorliegende Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts

zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG, SG 154.100]). Mit der Beschwerde können gemäss Art. 320 ZPO die

unrichtige Rechtsanwendung (lit. a) und die offensichtlich unrichtige

Feststellung des Sachverhalts (lit. b) geltend gemacht werden.

1.2

Gemäss

Art. 321 Abs. 1 ZPO ist die Beschwerde bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich

und begründet einzureichen. Begründen im Sinn dieser Bestimmung bedeutet,

aufzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Dieser

Anforderung genügt die Beschwerdeführerin im kantonalen Beschwerdeverfahren

nicht, wenn sie lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen

verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt oder

den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Die Begründung

muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Rechtsmittelinstanz

mühelos verstanden werden zu können. Dies setzt voraus, dass die

Beschwerdeführerin im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die

sie anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen ihre Kritik beruht (BGer

5D_146/2017 vom 17. November 2017 E. 3.3.2; AGE BEZ.2019.71 vom 29. November

2019.

E. 4). Bei juristischen Laien werden diese Voraussetzungen weniger

streng ausgelegt. Als Begründung reicht es in diesem Fall aus, wenn auch nur

ganz rudimentär zum Ausdruck kommt, weshalb der angefochtene Entscheid nach

Auffassung der Beschwerde führenden Partei unrichtig sein soll (AGE BEZ.2019.71

vom 29. November 2019 E. 4 und BEZ.2019.39 vom 5. Juli 2019 E.

2.1).

Die Verleiherin

weist alle Schlussfolgerungen des Zivilgerichts, die ihren eigenen Ansichten

widersprechen, unter Verweis auf die im erstinstanzlichen Verfahren

eingereichten Rechtsschriften zurück (Beschwerde, S. 2). Dieser pauschale

Verweis auf die vor dem angefochtenen Entscheid eingereichten Rechtsschriften,

die keine Auseinandersetzung mit den Erwägungen des Zivilgerichts enthalten

können, genügt auch den für juristische Laien geltenden reduzierten

Anforderungen an die Beschwerdebegründung nicht. Darauf ist daher nicht weiter

einzugehen.

1.3

Die

Verleiherin rügt eine offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts

(Art. 320 lit. b ZPO). Im angefochtenen Entscheid (Tatsachen, Ziff.

VII) stellte das Zivilgericht fest, dass die Verhandlung in Anwesenheit des

Rechtsvertreters des Vereins, des einzelzeichnungsberechtigten Mitglieds des

Verwaltungsrats der Verleiherin und dessen kollektivzeichnungsberechtigten

Sohns stattgefunden habe. Die Verleiherin macht zwar zu Recht geltend, dass

diese Feststellung insoweit unrichtig ist, als es sich beim Kollektivzeichnungsberechtigten

nicht um den Sohn, sondern um den Neffen des Verwaltungsratsmitglieds handelt

(Beschwerde, S. 2). Da dieses Verwandtschaftsverhältnis für die Beurteilung des

vorliegenden Falls irrelevant ist, kann die Verleiherin daraus aber nichts zu

ihren Gunsten ableiten.

2.

Zivilgerichtsentscheid

Das Zivilgericht

prüfte zunächst die Klagelegitimation des Vereins, welche letztlich auf

Art. 357b Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts (OR,

SR 220) zurückgeht (Zivilgerichtsentscheid, E. 2). Gemäss dieser

Bestimmung könnten die Vertragsparteien in einem zwischen Verbänden

abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrag (GAV) vereinbaren, dass ihnen gemeinsam

ein Anspruch auf Einhaltung des Vertrags gegenüber den beteiligten Arbeitgebern

und Arbeitnehmern zustehe. Dabei sei der mögliche Inhalt eines der

Vertragsgemeinschaft zustehenden Anspruchs gegenüber den einzelnen Arbeitgebern

und Arbeitnehmern auf in der genannten Gesetzesbestimmung abschliessend

genannten Gegenstände begrenzt (u. a. Abschluss, Inhalt und Beendigung des

Arbeitsverhältnisses, wobei der Anspruch nur auf Feststellung gehe

[lit. a]; Kontrolle, Kautionen und Konventionalstrafen [lit. c]).

Gemäss Art. 7 des vom Bundesrat allgemein verbindlich erklärten

Gesamtarbeitsvertrags Personalverleih (GAVP) stehe den GAV-Vertragsparteien

gegenüber den beteiligten Arbeitgebern und Arbeitnehmenden ein gemeinsamer

Anspruch auf Einhaltung der gesamtarbeitsvertraglichen Bestimmungen gemäss

Art. 357b OR zu. Der Vollzug, die Förderung und Durchführung der berufsbegleitenden

Aus- und Weiterbildung sowie die Förderung der Arbeitssicherheit und des

Gesundheitsschutzes der verliehenen Arbeitnehmenden würden einem paritätisch

zusammengesetzten Verein übertragen, wobei der Vollzug in GAV-Bereichen den

dafür vorgesehenen Organen delegiert werde. Die gemeinsame Umsetzung,

Durchführung und Durchsetzung der GAV-Bestimmungen würden im Rahmen der

Bestimmung des GAVP der Schweizerischen Paritätischen Berufskommission

Personalverleih (SPKP) obliegen (Art. 32 GAVP). Gemäss den Statuten

des als Verein organisierten Klägers handle es sich bei der SPKP mit den ihr

unterstellten Regionalen Paritätischen Berufskommissionen (RPK) um seinen

Vorstand. Sowohl die SPKP als auch die RPK könnten gemäss Art. 35 GAVP

Betriebsprüfungen zur Kontrolle der Einhaltung der Bestimmungen des GAVP

anordnen und durchsetzen. Nach Art. 38 Abs. 2 komme der SPKP zudem

die Kompetenz zur Auferlegung von Konventionalstrafen und Kontrollkosten für

die in Art. 35 GAVP und Art. 357b Abs. 1 OR erwähnten Gegenstände zu.

Gestützt hierauf bejahte das Zivilgericht die Legitimation des Vereins zur

Klageerhebung.

Gegenstand des

Verfahrens vor Zivilgericht bildeten die gerichtliche Feststellung verschiedener

geldwerter und nichtgeldwerter Verstösse der Verleiherin gegen den GAV, wie sie

im Rahmen einer von der zuständigen RPK angeordneten und am Sitz der

Verleiherin vorgenommenen Lohnbuchkontrolle vom 26. Oktober 2017

festgestellt und von der Kontrollunternehmung in deren Bericht vom

11.

Januar 2018 festgehalten worden waren, sowie die daraus folgende

Konventionalstrafe (Zivilgerichtsentscheid, E. 3). Dabei kam das

Zivilgericht zunächst zum Schluss, dass bei drei Arbeitnehmenden die Ferienentschädigung

falsch berechnet worden sei, indem hierfür bloss auf den Basislohn und nicht

auch auf die Feiertagsentschädigung abgestellt worden sei. Dadurch habe die

Verleiherin den Arbeitnehmenden zu Unrecht Ferienentschädigungen (umfangmässig

jeweils im zweistelligen Frankenbetrag) vorenthalten (E. 5). Infolgedessen

sei es in diesen drei Fällen bei der Berechnung des 13. Monatslohns zu

(betragsmässig geringfügigen) «Folgefehlern» gekommen, da sich der

13.

Monatslohn auf der Grundlage der Summe von Basislohn,

Feiertagsentschädigung und Ferienentschädigung berechnet habe (E. 6). Das

Zivilgericht stellte sodann fest, dass in sieben Fällen Arbeitnehmenden keine

Entschädigung für geleistete Tages- bzw. Wochenüberzeit und Nachtarbeit bezahlt

oder der Zuschlag falsch berechnet worden sei, indem der anteilsmässige

13.

Monatslohn nicht miteinbezogen worden sei. Dadurch seien diesen

Arbeitnehmenden Beiträge zwischen CHF 8.15 und CHF 133.85

vorenthalten worden (E. 7). Des Weiteren kam das Zivilgericht zur Erkenntnis,

dass die Verleiherin die Arbeitnehmenden in acht Fällen gar nicht und in weiteren

acht Fällen verspätet der beruflichen Vorsorge (BVG) unterstellt habe

(E. 8 und 9). Schliesslich habe sie in insgesamt dreizehn Fällen den

Ferienlohn direkt mit dem Lohn ausbezahlt, obwohl dieser gemäss den

Bestimmungen des GAV erst beim Bezug der Ferien oder bei Beendigung des

Arbeitsverhältnisses hätte ausbezahlt werden dürfen (E. 10).

Mit Bezug auf

die eingeforderten Konventionalstrafen führte das Zivilgericht aus, dass die

zuständige RPK die erste Konventionalstrafe von CHF 7'700.– gemäss den

Ansätzen im Reglement zum GAVP festgesetzt habe. Aufgrund der fehlenden

BVG-Versicherung in acht Fällen habe sie eine Strafe von CHF 4'000.– (8 x

CHF 500.–) festgesetzt. Die ungenügende BVG-Versicherung (falscher Zeitpunkt)

in weiteren acht Fällen habe in einem Betrag von CHF 2'400.– (8 x

CHF 300.–) resultiert. Schliesslich habe sie für die Auszahlung des

Ferienlohns mit dem laufenden Lohn in dreizehn Fällen eine Strafe von CH 1'300.–

(13 x CHF 100.–) festgelegt. Für die festgestellten geldwerten Verstösse

sei keine Konventionalstrafe auferlegt worden, zumal diese Verstösse als

geringfügig beurteilt worden seien. Das Zivilgericht sah keinen Anlass, diese

Konventionalstrafe als übermässig im Sinn von Art. 163 Abs. 3 OR

herabzusetzen, zumal ein grosser Teil der im Rahmen der Stichproben

kontrollierten Arbeitnehmenden der Verleiherin nicht bzw. nicht ausreichend

BVG-versichert gewesen sei. Vor diesem Hintergrund erscheine die ausgesprochene

Konventionalstrafe von CHF 7'700.– angesichts der in Art. 38

Abs. 4 GAVP vorgesehenen maximal möglichen Konventionalstrafe von

CHF 50'000.– nicht sehr hoch (Zivilgerichtsentscheid, E. 11). Auch

bezüglich der zweiten Konventionalstrafe über CHF 449.30, welche von der

zuständigen RPK aufgrund der verweigerten Ausgleichszahlung nach festgestellten

geldwerten Verstössen gegen den GAV festgesetzt worden war, sah das

Zivilgericht keinen Anlass, diese ermessensweise herabzusetzen, dies auch mit

Blick auf die gemäss Reglement für diesen Fall vorgesehenen Maximalstrafe von

CHF 5'000.– (E. 12).

3.

Unterstellung unter die berufliche Vorsorge

In E. 8 des angefochtenen Entscheids erkannte das

Zivilgericht, dass die Verleiherin acht Arbeitnehmende in Verletzung von Art.

31.

GAVP nicht der beruflichen Vorsorge unterstellt habe. Dabei stellte es fest,

dass die Einsatzverträge in diesen Fällen entgegen der Ansicht der Verleiherin

nicht befristet, sondern unbefristet gewesen seien (Zivilgerichtsentscheid, E.

8.3

f. und 8.6 f.). In ihrer Beschwerde (S. 2) hält die Verleiherin an

ihrer Ansicht fest, dass es sich um befristete Verträge gehandelt habe, setzt

sich aber nicht ansatzweise mit den Erwägungen des Zivilgerichts auseinander,

mit denen ihre Ansicht widerlegt worden ist. Ihre Beschwerde ist daher nicht

geeignet, Zweifel an der Richtigkeit der Feststellungen des Zivilgerichts zu

erwecken.

Die Verleiherin

macht darüber hinaus geltend, selbst wenn der Ansicht des Zivilgerichts gefolgt

werde, müsse anerkannt werden, dass diesbezüglich unterschiedliche begründete

Betrachtungen der Rechtslage bestünden, damals noch kein rechtskräftiges Urteil

vorgelegen habe und sie die Arbeitnehmenden über die Meinungsverschiedenheit

informiert und ihnen die Möglichkeit geboten habe, sich rückwirkend ab dem

Dispositiv

ersten Einsatztag versichern zu lassen. Aus diesen Gründen hätte die

Konventionalstrafe nach Ansicht der Verleiherin aufgehoben oder zumindest

herabgesetzt werden müssen (vgl. Beschwerde S. 2–4). Dieser Auffassung kann

nicht gefolgt werden. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die Verleiherin

nicht dartut, wo sie dieses Vorbringen im erstinstanzlichen Verfahren vorgetragen

hat, so dass sie allein schon deswegen damit nicht gehört werden kann (oben

E. 1.2). Selbst wenn die Tatsachen, dass die Verleiherin den

Arbeitnehmenden nachträglich angeboten hat, sie rückwirkend der beruflichen

Vorsorge zu unterstellen, und dass in einem Fall nachträglich eine rückwirkende

Unterstellung erfolgt ist, zu berücksichtigen wären, änderten sie nichts daran,

dass die Verleiherin Art. 31 GAVP verletzt hat, indem sie die Arbeitnehmenden

nicht von Anfang an der beruflichen Vorsorge unterstellt hat. Die Verleiherin

legt nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, wie sie angesichts der vom

Zivilgericht festgestellten Tatsachen (vgl. Zivilgerichtsentscheid, E. 8.4 und

8.6 f.) in guten Treuen hätte der Ansicht sein können, die Verträge seien

befristet gewesen. Jedenfalls ist für die Verleiherin bei Anwendung zumutbarer

Sorgfalt erkennbar gewesen, dass es sich um unbefristete Verträge handelt. Mit

Beschluss der zuständigen RPK vom 11. Dezember 2019

(Klagebeilage 8) wurde die Verleiherin darüber in Kenntnis gesetzt, dass

nach Ansicht der RPK in 14 Fällen die Arbeitnehmenden nicht oder verspätet der

beruflichen Vorsorge unterstellt worden waren, was die Verleiherin auch nicht

bestritten habe. Gemäss der Rechtsmittelbelehrung auf diesem Beschluss

(S. 13) hätte die Verleiherin innert 30 Tagen seit Eröffnung Zeit

gehabt, bei der Rekurskommission GAV Personalverleih Rekurs zu erheben, was sie

jedoch nicht getan hat (dazu auch Beschluss der RPK vom

17. Juni 2020, S. 4 [Klagebeilage 263]). Nachdem die RPK

die BVG-Versicherungspflicht in den angesprochenen Fällen festgestellt und die

Verleiherin zur rückwirkenden Anmeldung der bislang nicht oder verspätet der

beruflichen Vorsorge unterstellten Arbeitnehmenden aufgefordert hatte, kann

sich die Verleiherin zu ihrer Entlastung nicht darauf berufen, sie habe den

betroffenen Arbeitnehmenden die Möglichkeit geboten, sich freiwillig der

Versicherungspflicht nach BVG zu unterstellen. Dies gilt umso, als sie ihre

betreffenden Schreiben erst am 17. Dezember 2020 und damit ein Jahr nach

Zugang des RPK-Beschlusses vom 11. Dezember 2019 sowie eines

diesbezüglichen Mahnschreibens versandte (Beschwerdebeilagen 10). Die

Verleiherin hat sich damals keineswegs einsichtig gezeigt und die

Arbeitnehmenden auch nicht transparent über die Einschätzung der RPK

informiert. Das nachträgliche Verhalten der Verleiherin kann deshalb auch nicht

strafmildernd berücksichtigt werden.

4. Direktauszahlung des Ferienlohns

4.1 In E. 10 des angefochtenen Entscheids

erkannte das Zivilgericht, dass die Verleiherin gegen Art. 13 Abs. 2 GAVP

verstossen habe, indem sie in 13 Fällen den Ferienlohn direkt mit dem Lohn

ausbezahlt habe. In ihrer Beschwerde bestreitet die Verleiherin dies nicht

mehr, macht aber geltend, dass es sich dabei um geringfügige Verstösse handle

und für solche keine Konventionalstrafe ausgesprochen werden dürfe. Zudem

ergebe sich aus Art. 20 Abs. 2 AVG, dass der Verein überhaupt keine

Konventionalstrafe hätte aussprechen dürfen, weil er dem zuständigen Arbeitsamt

keine Meldung erstattet habe (vgl. Beschwerde, S. 4 f.).

Die Verleiherin

behauptet nicht einmal, sie habe bereits im erstinstanzlichen Verfahren geltend

gemacht, dass der Verein die streitgegenständlichen Verstösse dem zuständigen

kantonalen Arbeitsamt nicht gemeldet habe. Bei summarischer Prüfung findet sich

ein entsprechendes Vorbringen auch nicht in den Akten des Zivilgerichts. Unter

diesen Umständen ist davon auszugehen, dass die Verleiherin die betreffende

Tatsachenbehauptung erstmals mit ihrer Beschwerde vorbringt. Neue

Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel (sogenannte Noven) sind im

Beschwerdeverfahren grundsätzlich ausgeschlossen (vgl. Art. 326 Abs. 1 ZPO).

Eine Ausnahme gilt nur für Tatsachenbehauptungen und Beweismittel, zu deren

Vorbringen erst der angefochtene Entscheid Anlass gegeben hat (vgl. AGE BEZ.2020.9

vom 20. April 2020 E. 1.2 mit Nachweisen). Zur Behauptung, der Verein habe

die Verstösse dem Arbeitsamt nicht gemeldet, hätte die Verleiherin bereits im

erstinstanzlichen Verfahren Anlass gehabt, wenn sie dies für relevant erachtet.

Aus den vorstehenden Gründen ist die Behauptung, der Verein habe dem

zuständigen Arbeitsamt keine Meldung erstattet, im vorliegenden

Beschwerdeverfahren nicht zu berücksichtigen. Im Übrigen könnte die Verleiherin

daraus aus den nachstehenden Gründen selbst bei Berücksichtigung und

Wahrunterstellung nichts zu ihren Gunsten ableiten.

4.2

4.2.1 Gemäss Art. 20 Abs. 2 des

Arbeitsvermittlungsgesetzes (AVG, SR 823.11) ist das im allgemein

verbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag zur Kontrolle vorgesehene

paritätische Organ zur Kontrolle des Verleihers berechtigt. Bei nicht

geringfügigen Verstössen muss es dem kantonalen Arbeitsamt Meldung erstatten

und kann dem fehlbaren Verleiher nach Massgabe des Gesamtarbeitsvertrags eine Konventionalstrafe

auferlegen (lit. a) und die Kontrollkosten ganz oder teilweise auferlegen

(lit. b). Zunächst erscheint es fraglich, ob diese Bestimmung auf die

Kontrolle der Einhaltung des GAVP und die Auferlegung von Konventionalstrafen

nach Massgabe des GAVP überhaupt anwendbar ist, oder ob ihr Anwendungsbereich

wie derjenige von Art. 20 Abs. 1 AVG auf andere (branchenspezifische)

Gesamtarbeitsverträge beschränkt ist (vgl. dazu Krummenacher/Weibel,

in: Kull [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar AVG, Bern 2014, Art. 20 N 1; Looser, Der Personalverleih, Diss. Basel

2015, N 739–741). Die Frage kann offenblieben, weil die Verleiherin aus Art. 20

Abs. 2 AVG vorliegend ohnehin nichts zu ihren Gunsten ableiten kann.

4.2.2 Selbst wenn Art. 20 Abs. 2 AVG im vorliegenden

Fall direkt und damit auch betreffend Meldung an das Arbeitsamt anwendbar wäre,

könnte aus dem Umstand, dass diese Bestimmung das Kontrollorgan bei nicht

geringfügigen Verstössen zur Meldung an das Arbeitsamt verpflichtet, entgegen

der Ansicht der Verleiherin, welche sich auf den Entscheid des Präsidenten des

Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft West 150 20 2790 IV vom 2. Februar 2022, E.

13 (Beschwerdebeilage 28) abstützt, nicht geschlossen werden, dass die Meldung

eine Voraussetzung der Kompetenz zur Auferlegung einer Konventionalstrafe

darstellt. Aufgrund der Formulierung der Gesetzesbestimmung ist vielmehr davon

auszugehen, dass die Pflicht und die Kompetenz unabhängig voneinander bestehen.

Dass ein nicht geringfügiger Verstoss Voraussetzung für die Auferlegung

einer Konventionalstrafe ist, ergibt sich bereits aus Art. 37 f. GAVP 2012 und

2016. Art. 38 Abs. 4 GAVP bestimmt sowohl in der Fassung von 2012 und als

auch in derjenige von 2016 unter dem Titel «Konsequenzen bei festgestellten

Verstössen», dass die paritätischen Berufskommissionen gegenüber Betrieben, die

Bestimmungen des GAVP verletzen, Konventionalstrafen von bis zu CHF 50'000.–

aussprechen können. Sodann legt Art. 37 Abs. 1 GAVP 2012 und 2016 unter

dem Titel «Konsequenzen bei kleinen oder geringen Verstössen gegen den GAV

Personalverleih» fest, dass bei kleinen oder geringfügigen Verstössen die

paritätischen Berufskommissionen über die Verrechnung der Kontrollkosten

entscheiden. Aus der Systematik von Art. 37 f. GAVP 2012 und 2016 ist zu

schliessen, dass das Aussprechen einer Konventionalstrafe einen nicht

geringfügigen Verstoss voraussetzt. Dementsprechend werden gemäss Art. 31

Abs. 1 Reglement des Vereins Paritätischer Vollzug, Weiterbildung und

Sozialfonds für den Personalverleih (Reglement PVP) Konventionalstrafen für

geldwerte und nichtgeldwerte Verstösse auferlegt, sofern die Verstösse nicht

geringfügig im Sinn von Art. 20 Abs. 2 AVG sind.

Die Behauptung der Verleiherin, welche sich auf den Entscheid

des Präsidenten des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft West 150 21 3057 II vom

30. März 2023 E. 8e (Beschwerdebeilage 25) abstützt, Lehre und Rechtsprechung

gingen davon aus, dass Art. 20 Abs. 2 AVG für die Auferlegung einer

Konventionalstrafe entsprechend der französischen und entgegen der deutschen

und italienischen Sprachfassung nicht bloss einen nicht geringfügigen, sondern

einen schweren Verstoss voraussetze, entbehrt der Grundlage. Im als Beleg

zitierten Entscheid OGer ZH NP200016-O/U vom 18. September 2020 hielt das

Obergericht des Kantons Zürich zwar fest, dass die französischsprachige Lehre

die französische und die deutschsprachige Lehre die deutsche Sprachfassung

übernehme, prüfte aber selbst, ob ein mehr als geringfügiger Verstoss vorliegt

(E. 4.4.5.1 und 5). Daraus ist zu schliessen, dass nach Ansicht des

Obergerichts des Kantons Zürich ein mehr als geringfügiger Verstoss für die

Auferlegung einer Konventionalstrafe genügt. Ein Grund, weshalb entgegen der

deutschen und italienischen Sprachfassung ein schwererer Verstoss erforderlich

sein sollte, ist nicht ersichtlich und wird weder von der Verleiherin noch im

genannten Entscheid des Präsidenten des Zivilkreisgerichts Basel-Landschaft

West genannt. Der Wortlaut der französischen Sprachfassung allein stellt keinen

hinreichenden Grund dafür dar, einen schweren Verstoss als Voraussetzung einer

Konventionalstrafe zu verlangen.

4.2.3 Gemäss Art. 31 Abs. 1 des Reglements PVP

liegen keine geringfügigen Verfehlungen gemäss Art. 20 Abs. 2 AVG und Art. 37

GAVP vor, wenn der Anteil der geldwerten Verfehlungen an der SOLL-Lohnsumme

mindestens 2 % beträgt (lit. a) und/oder wenn unabhängig von der 2 %-Grenze

eine der folgenden geldwerten Verfehlungen mehrfach vorliegt: missbräuchliche

Verwendung von Prämienüberschüssen (Überschussbeteiligung), zu hoher

Prämienanteil KTG, keine/falsche Abrechnung von Vollzugs- und WB-Beiträgen

(lit. b) und/oder wenn eine der folgenden nichtgeldwerten Verfehlungen mehrfach

vorliegt: fehlende BVG-Versicherung, ungenügende BVG-Versicherung (falscher

Zeitpunkt), fehlende KTG-Versicherung, ungenügende oder falsche

KTG-Versicherung (falscher Zeitpunkt, falsche Leistungsdauer), Nichteinhaltung

der Kündigungsfrist, regelmässig zu späte Lohnzahlung (lit. c). Gemäss

Art. 31 Abs. 1bis des Reglements PVP berechnen sich Konventionalstrafen

mit dem Konventionalstrafenrechner im Anhang 1 des Reglements PVP. Liegt eine

nichtgeldwerte Verfehlung gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. c des Reglements PVP

mehrfach vor, so handelt es sich gemäss Ziff. 2 von Anhang 1 des Reglements PVP

um nicht geringfügige Verstösse im Sinn von Art. 20 Abs. 2 AVG und Art. 37 GAVP

und ist damit eine Konventionalstrafe aufzuerlegen. Das Nichtzurückbehalten der

Ferienguthaben wird weder in Art. 31 Abs. 1 lit. c des Reglements PVP noch in

Ziff. 2 des Anhangs 1 dieses Reglements als nicht geringfügiger Verstoss

erwähnt. Daraus ist jedoch nicht zwingend zu schliessen, dass jedenfalls das

mehrfache Nichtzurückbehalten der Ferienguthaben nicht als solcher Verstoss

qualifiziert werden könnte. Trotz Fehlens eines ausdrücklichen Hinweises ist es

denkbar, dass die Aufzählungen nicht abschliessend, sondern bloss beispielhaft

sind, und daher auch in den erwähnten Bestimmungen nicht erwähnte Verstösse als

nicht geringfügig qualifiziert werden können. Dafür, dass dies der Einschätzung

der zuständigen Organe des PVP entsprechen könnte, spricht, dass in Ziff. 2 des

Anhangs 1 des Reglements PVP nicht nur für die in Art. 31 Abs. 1 lit. c des

Reglements PVP erwähnten, sondern auch für sechs weitere nichtgeldwerte

Verfehlungen Pauschalbeträge vorgesehen werden.

Die Fragen, ob mehrfaches Nichtzurückbehalten des Ferienlohns

unter Umständen als nicht geringfügige Verfehlung qualifiziert werden kann und

ob die Voraussetzungen dafür im vorliegenden Fall erfüllt sind, können offenbleiben,

weil die Berücksichtigung des Pauschalbetrags von CHF 100.– pro Arbeitnehmerin bzw.

Arbeitnehmer für das Nichtzurückbehalten der Ferienguthaben selbst dann nicht

zu beanstanden ist, wenn diese Verstösse als geringfügig qualifiziert werden.

Gemäss Art. 38 Abs. 4 Satz 1 GAVP 2012 und 2016 können die

paritätischen Berufskommissionen gegenüber Betrieben, die Bestimmungen des GAVP

verletzen, Konventionalstrafen von bis zu CHF 50'000.– aussprechen. Für die

Bemessung der Konventionalstrafen werden gemäss Art. 38 Abs. 4 Satz 2 GAVP 2012

und 2016 die Höhe der vorenthaltenen geldwerten Leistungen, die Kontrolldauer,

die Anzahl kontrollierter Arbeitnehmender, strafmildernde Elemente wie rasche

Nachzahlung der vorenthaltenen geldwerten Leistungen, strafverschärfende

Elemente wie Verletzung nicht geldwerter GAV-Bestimmungen sowie ein Zuschlag

für besondere Schwere bei mehrfacher Verletzung berücksichtigt. Wie das

Obergericht des Kantons Zürich und das Bezirksgericht Dietikon mit eingehender

und überzeugender Begründung festgestellt haben, kann aus dem die Bemessung der

Konventionalstrafe betreffenden Satz 2 von Art. 38 Abs. 4 GAVP 2012 und

2016 nicht geschlossen werden, dass das Aussprechen einer Konventionalstrafe

eine (nicht geringfügige [vgl. oben E. 4.1 und 4.2.1 f.]) Verletzung einer

geldwerten GAV-Bestimmung voraussetze, und kann gestützt auf Art. 38 Abs. 4

GAVP 2012 und 2016 eine Konventionalstrafe auch bei einer (nicht geringfügigen

[vgl. oben E. 4.1 und 4.2.1 f.]) Verletzung einer nicht geldwerten GAV-Bestimmung

ausgesprochen werden (vgl. OGer ZH NP210004-O/U vom 11. Mai 2021 E. 3.1

und 4).

Im vorliegenden Fall hat die Verleiherin auch Verstösse

begangen, die zweifellos nicht geringfügig sind und in Art. 31 Abs. 1 lit. c

des Reglements PVP ausdrücklich als nicht geringfügige Verstösse genannt werden

(mehrfach fehlende bzw. ungenügende BVG-Versicherung). Daher ist ihr ohnehin

eine Konventionalstrafe aufzuerlegen. Selbst wenn das mehrfache

Nichtzurückbehalten der Ferienguthaben als geringfügige Verfehlungen

qualifiziert wird und daher als selbständiger Grund für die Auferlegung einer

Konventionalstrafe ausscheidet, können das mehrfache Nichtzurückbehalten der

Ferienguthaben zumindest im Rahmen der Bemessung der wegen der nicht

geringfügigen Verstösse auferlegten Konventionalstrafe strafschärfend

berücksichtigt und die erwähnten Pauschalbeträge unter diesem Titel zur

Grundkonventionalstrafe addiert werden. Dies scheint auch der Ansicht des

Vereins zu entsprechen (vgl. Klage, Rz 111 [Beschwerdebeilage 3]).

5. Beschwerdeentscheid

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerde

abzuweisen ist. Entsprechend diesem Ausgang des Verfahrens hat die Verleiherin

die Prozesskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (vgl. Art. 106 Abs. 1

ZPO). Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens werden in Anwendung von § 13

Abs. 1 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 sowie § 2 GGR auf CHF 1'000.– festgesetzt.

Mangels Einholung einer Beschwerdeantwort ist keine Parteientschädigung

geschuldet.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 26. September 2022 (V.2021.1116) wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin

trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 1'000.–.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführerin

-

Beschwerdegegner

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG

erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis

bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht

dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an

deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des

Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in

der gleichen Rechtsschrift einzureichen.