Ausstandsbegehren

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2023.72

ENTSCHEID

vom 19.

Januar 2024

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, lic. iur.

André Equey, MLaw Manuel Kreis

und Gerichtsschreiberin MLaw Melissa Buser

Parteien

A____

Beschwerdeführer

[...]

Ehemann

gegen

B____ Beschwerdegegnerin

[...]

Ehefrau

C____, Advokat

Beschwerdegegner

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid der Schlichtungsbehörde

vom [...] Oktober 2023

betreffend Ausstandsbegehren

Sachverhalt

Sachverhalt

B____ (nachfolgend Ehefrau) und A____ (nachfolgend Ehemann)

heirateten am [...] 2005. Aus der Ehe gingen die Kinder D____ (geboren am [...]

Erwägungen

2007) und E____ (geboren am [...] 2009) hervor. Am 25. Oktober 2021 reichte die

Ehefrau beim Zivilgericht ein Gesuch um Bewilligung und Regelung des

Getrenntlebens ein. Unter anderem beantragte sie, die Ehegatten seien zu

berechtigen und zu verpflichten, die Schulferien der Kinder nach Absprache je

Dispositiv

hälftig aufzuteilen und mit den Kindern zu verbringen. Demnach sei die Ehefrau

zu berechtigen, während den Weihnachtsferien 2021 mindestens eine Woche mit den

Kindern zu verbringen. Das Zivilgericht eröffnete ein Eheschutzverfahren mit

dem Aktenzeichen [...] (nachfolgend Eheschutzverfahren). Zuständig für die

Behandlung des Gesuchs war zunächst Zivilgerichtspräsident F____. Dieser wurde

im Dezember 2021 während einer Verhinderung infolge Krankheit von

Gerichtspräsident G____ vertreten (vgl. Verfügung vom 4. Januar 2022).

Am 30. November 2021 erliess eine Gerichtsschreiberin des

Zivilgerichts in Vertretung der Verfahrensleitung eine prozessleitende

Verfügung. Darin wurde dem Ehemann unter anderem eine Nachfrist bis 6. Dezember

2021 zum Nachreichen von Belegen angesetzt.

Mit Eingabe vom 6. Dezember 2021 beantragte die Ehefrau, der

Ehemann sei zu berechtigen, die Weihnachtsferien vom 18. bis. 25. Dezember

2021 mit den Kindern zu verbringen und die Ehefrau sei zu berechtigen, den

Geburtstag der Tochter am [...] ebenfalls mit der Tochter zu feiern sowie vom

25. Dezember 2021 12:00 Uhr bis und mit 2. Januar 2022 mit den

Kindern Ferien zu verbringen. Mit Verfügung vom 7. Dezember 2021 stellte

Zivilgerichtspräsident G____ fest, dass der Ehemann die Annahme der Verfügung

vom 30. November 2021 ungerechtfertigt verweigert habe und dass diese daher

gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO als rechtmässig zugestellt gelte.

Der Zivilgerichtspräsident ordnete an, dass die Verfügung vom 30. November

2021 dem Ehemann nochmals zur Kenntnisnahme zugestellt werde, und gewährte ihm

eine nachperemptorische Frist bis 17. Dezember 2021 zur Nachreichung der

mit Verfügung vom 30. November 2021 verlangten Belege. Zudem ordnete er die

Zustellung der Eingabe der Ehefrau vom 6. Dezember 2021 an den Ehemann an.

Schliesslich erkannte der Zivilgerichtspräsident, dass der Ehemann

superprovisorisch berechtigt werde, die Weihnachtsferien vom 18. bis 25.

Dezember 2021 mit den Kindern zu verbringen und dass die Ehefrau

superprovisorisch berechtigt werde, den Geburtstag der Tochter am [...] ebenfalls

mit der Tochter zu feiern und vom 25. Dezember 2021 12:00 Uhr bis und mit 2.

Januar 2022 mit den Kindern Ferien zu verbringen. Am 10. Dezember 2021 erhob

der Ehemann dagegen Beschwerde. Mit Eingabe vom 20. Dezember 2021 zog der

Ehemann sein Rechtsmittel zurück.

Im Eheschutzverfahren beantragte der Ehemann mit mehreren

Eingaben sinngemäss, er sei zu berechtigten, die ganzen zwei Wochen

Weihnachtsferien mit den Kindern zu verbringen. Eventualiter sei die Ehefrau zu

berechtigen, die Weihnachtsferien vom 18. bis 25. Dezember 2021 12:00 Uhr

mit den Kindern zu verbringen und der Ehemann sei zu berechtigen, den

Geburtstag der Tochter am [...] ebenfalls mit der Tochter zu feiern sowie vom

25. Dezember 2021 12:00 Uhr bis und mit 2. Januar 2022 mit den Kindern Ferien

zu verbringen (vgl. Eingaben vom 9., 10., 11. und 12. Dezember 2021). Mit

Entscheid vom 14. Dezember 2021 erkannte Zivilgerichtspräsident G____, dass die

superprovisorische Verfügung vom 7. Dezember 2021 bestätigt und die

anderslautenden Begehren des Ehemanns abgewiesen würden. Einen «Einspruch» des

Ehemanns vom 15. Dezember 2021 gegen den Entscheid vom 14. Dezember 2021 nahm

Zivilgerichtspräsident G____ als Antrag auf Begründung dieses Entscheids entgegen.

Gegen den schriftlich begründeten Entscheid vom 14. Dezember 2021 wurde kein

Rechtsmittel erhoben.

In der Kurzbegründung des Entscheids vom 14. Dezember 2021 fanden

sich zur Begründung dafür, dass die Kinderbetreuung während der

Weihnachtsferien zunächst superprovisorisch geregelt worden ist, die folgenden

Erwägungen des Zivilgerichtspräsidenten G____: «Aufgrund des zuletzt vom

Ehemann gezeigten Verhaltens (zweimalige Verweigerung der Annahme einer

fernmündlich angekündigten Zustellung einer Verfügung per Weibel vom 30.

November 2021, was von beiden involvierten Weibeln bestätigt wurde. Was der

Ehemann in seiner Eingabe vom 10. Dezember 2021 dagegen vorbringt, ist nicht

stichhaltig, da es dem Gericht freisteht, seine Zustellungen per GU oder Weibel

zu vollziehen), musste davon ausgegangen werden, dass der Ehemann inskünftig

ein obstruktives Verhalten an den Tag legen wird, das es faktisch verhindern

könnte, dass die vorliegend umstrittene Frage zeitgerecht vor den

Weihnachtsferien geklärt werden kann. Bei dieser Sachlage war es richtig, die

von der Ehefrau beantragte grundsätzlich hälftige Aufteilung der Betreuungszeit

zwischen den Eltern superprovisorisch, d.h. ohne vorgängige Anhörung der

Gegenpartei, zu verfügen (vgl. dazu Art. 265 ZGB).» In der schriftlichen

Begründung des Entscheids vom 14. Dezember 2021 (E. 3.2) finden sich in

der Begründung, weshalb zunächst eine superprovisorische Regelung der

Kinderbetreuung während der Weihnachtsferien erfolgt ist, die folgenden

Erwägungen: «Die Eingabe der Ehefrau ging dem Gericht am 7. Dezember 2021 zu,

also 11 Tage vor Beginn der umstrittenen Weihnachtsferien. Es war somit bereits

aus zeitlichen Gründen schwierig, dem Ehemann vor Erlass einer gerichtlichen

Regelung das rechtliche Gehör zu gewähren, da der Entscheid den Ehegatten vor

dem 18. Dezember 2021 zugehen musste. Hinzu kam vorliegend, dass der Ehemann

sich zweimal weigerte, die Verfügung vom 30. November 2021 entgegen zu

nehmen, welche das Gericht ihm per Weibel zuzustellen versuchte. Entgegen der

Ansicht des Ehemannes ist die Zustellung einer Verfügung nicht nur per Post

zulässig. Gemäss Art. 138 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung von Verfügungen

entweder durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen

Empfangsbestätigung. Der Ehemann weigerte sich somit zu Unrecht, die Verfügung

vom 30. November 2021 entgegen zu nehmen. Aufgrund seines Verhaltens war zu

erwarten, dass er auch eine Verfügung, mit welcher ihm das rechtliche Gehör

gewährt worden wäre, nicht oder erst mit Verzögerung entgegengenommen hätte, so

dass der Entscheid nicht mehr rechtzeitig hätte ergehen und den Ehegatten

eröffnet werden können.»

Mit Eingabe vom 16. Dezember 2021 (S. 3) stellte der Ehemann

ein Ausstandsgesuch gegen Zivilgerichtspräsident G____. Dieser stellte die Akten

der zuständigen Zivilgerichtspräsidentin zur Behandlung des Ausstandsbegehrens

zu. Mit Verfügung vom 17. Dezember 2021 unterbreitete Zivilgerichtspräsidentin I____

das Ausstandsbegehren Zivilgerichtspräsident G____ zur Stellungnahme. Mit

Stellungnahme vom gleichen Tag beantragte dieser, das Ausstandsgesuch sei

abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Am 20. Dezember 2021 verfügte

Gerichtspräsidentin I____, dass die Stellungnahme des Zivilgerichtspräsidenten

dem Ehemann zugestellt werde und setzte diesem eine Frist von zehn Tagen für

eine allfällige schriftliche Erwiderung. Mit Eingabe vom 28. Dezember 2021

äusserte sich der Ehemann zur Stellungnahme des Zivilgerichtspräsidenten und

ergänzte sein Ausstandsgesuch. Nachdem Zivilgerichtspräsidentin I____ diese

Eingabe dem Ehemann unter Verweis auf seine anwaltliche Vertretung retourniert

hatte, reichte der Ehemann die Eingabe mit Schreiben vom 31. Dezember 2021

nochmals ein und erklärte, er setzte die Vollmacht seiner damaligen

Rechtsvertreterin für diesen Tag ausser Kraft. Am 3. Januar 2022 verfügte

Zivilgerichtspräsidentin I____, dass die Eingabe des Ehemanns vom 31. Dezember

2021 der Ehefrau und der Rechtsvertreterin des Ehemanns zur Kenntnisnahme

zugestellt werde und dass der Entscheid über das Ausstandsbegehren in den

nächsten Tagen folge, soweit der Ehemann daran festhalte. Diese Verfügung

enthielt die folgende Anmerkung: «Präsident G____ ist im Dezember 2021

lediglich ‘eingesprungen’ in Vertretung des bis Ende Dezember 2021

krankheitshalber verhinderten Präsidenten F____. Die Amtsperiode von Präsident F____

hat Ende Dezember 2021 geendet. Das Verfahren geht damit auf seinen ordentlichen

Nachfolger, Präsident J____, über. So trifft es sich, dass die Ehegatten mit

einem neuen Verfahrensleiter noch einmal neu an diese Sache herangehen können,

ganz im Sinne einer vom Ehemann wiederholt postulierten konstruktiven Lösung im

Interesse aller Beteiligten.» Mit Eingabe vom 5. Januar 2022 zeigte die

bisherige Rechtsvertreterin des Ehemanns dem Zivilgericht an, dass sie ihn

nicht mehr vertrete. Mit Eingabe vom 7. Januar 2022 zeigte eine andere

Advokatin dem Zivilgericht an, dass sie den Ehemann anwaltlich vertrete. Des

Weiteren teilte sie dem Zivilgericht «nach Rücksprache mit meinem Mandanten

mit, dass A____ vom Befangenheitsantrag gegenüber Präsident G____ absieht und

den Antrag zurückzieht.» Mit Entscheid vom 10. Januar 2022 schrieb

Zivilgerichtspräsidentin I____ das Ausstandsverfahren als gegenstandslos ab.

Anlässlich einer Verhandlung des Zivilgerichts vom 7. Februar

2022 schlossen die Ehegatten eine Vereinbarung, mit der sie ihr Getrenntleben

regelten. Mit Entscheid vom 7. Februar 2022 wurde diese Vereinbarung vom

Zivilgericht zu Protokoll genommen und genehmigt. Zudem regelte das

Zivilgericht die Kinderbelange entsprechend der Vereinbarung. Mit Entscheid vom

7. April 2022 änderte das Zivilgericht seinen Entscheid vom 7. Februar 2021

dahingehend ab, dass es den Ehemann verpflichtete, die eheliche Liegenschaft

bereits spätestens am 23. April statt am 31. Mai 2022 zu verlassen und die

bereits in der Vereinbarung und im Entscheid vom 7. Februar 2022

festgelegten Kindesunterhaltsbeiträge an die Ehefrau zu bezahlen. Alle weiteren

Anträge wies es ab, soweit es darauf eintrat. Beide Entscheide erwuchsen in

formelle Rechtskraft.

Mit Eingabe vom 17. März 2023 stellte die Ehefrau vertreten

durch ihren Rechtsvertreter im Eheschutzverfahren ein Gesuch um ein Kontakt-

und Annäherungsverbot gegenüber dem Ehemann. Mit Eingabe vom 25. März 2023

beantragte der Ehemann ein Kontakt- und Annäherungsverbot sowie weitere Verbote

gegenüber der Ehefrau. In zwei bei der Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts

hängigen Schlichtungsverfahren schlossen die Ehegatten am 19. April 2023 einen

Vergleich. Darin erklärten sie unter anderem ihr Desinteresse an sämtlichen

zwischen ihnen bestehenden Straf- und Zivilverfahren und beantragten deren

Abschreibung. Mit Entscheid vom gleichen Tag schrieb die Schlichtungsbehörde

die beiden Schlichtungsverfahren zufolge Vergleichs als erledigt ab. Mit

Entscheid vom 26. April 2023 schrieb Zivilgerichtspräsident J____ gestützt auf

die Vereinbarung vom 19. April 2023 auch das Eheschutzverfahren als erledigt

ab.

Mit Eingabe vom 1. September 2023 (Postaufgabe 2. September

2023) beantragte der Ehemann gestützt auf Art. 28a ZGB, es sei eine

Persönlichkeitsverletzung durch Verleumdungen in der vorstehend erwähnten

Eingabe des Rechtsvertreters der Ehefrau vom 17. März 2023 festzustellen, es

sei dem Rechtsvertreter der Ehefrau und der Ehefrau zu verbieten, die angeblichen

Verleumdungen und angeblichen uneidlichen Falschaussagen zu wiederholen und es

sei den beiden aufzuerlegen, die Aussagen insbesondere im gemeinsamen Freundes-

und Bekanntenkreis richtigzustellen. Das Zivilgericht nahm die Eingabe als

Schlichtungsgesuch unter dem Aktenzeichen [...] entgegen. Am 18. September 2023

verfügte Zivilgerichtspräsident G____ als Schlichtungsbehörde des

Zivilgerichts, dass das Schlichtungsgesuch samt Beilagen den gesuchsbeklagten

Parteien zugestellt werde, dass die gesuchsbeklagten Parteien eine Frist zur

fakultativen Stellungnahme sowie zur Einreichung von Unterlagen erhielten und

dass der Ehemann einen Kostenvorschuss zu leisten habe. Mit Eingabe vom 27.

September 2023 (Postaufgabe 28. September 2023) stellte der Ehemann gegen Zivilgerichtspräsident

G____ ein Ausstandsgesuch. Mit Entscheid vom [...] Oktober 2023 trat

Zivilgerichtspräsident G____ darauf nicht ein und auferlegte dem Ehemann die

Gerichtskosten von CHF 200.–.

Gegen den Entscheid von Zivilgerichtspräsident G____ als Schlichtungsbehörde

des Zivilgerichts vom [...] Oktober 2023 legte der Ehemann mit Eingabe vom 11. Oktober

2023 (Postaufgabe 12. Oktober 2023) bei der Schlichtungsbehörde des

Zivilgerichts «Revision» ein. Am 13. Oktober 2023 verfügte

Zivilgerichtspräsident G____, dass die Eingabe zuständigkeitshalber an das

Appellationsgericht weitergeleitet werde.

Mit seiner Eingabe vom 11. Oktober 2023 beantragt der

Ehemann, dass auf Befangenheit/Ausstand des Gerichtspräsidenten G____ erkannt

werde. Zudem stellt er einen «Antrag auf Befreiung der Gerichtskosten». Dieser

Antrag wurde vom verfahrensleitenden Appellationsgerichtspräsidenten als

sinngemässes Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entgegengenommen und nach

ungenutztem Ablauf einer Nachfrist zur Glaubhaftmachung der prozessualen

Bedürftigkeit des Ehemanns mit Verfügung vom 21. November 2023 abgewiesen.

Der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident zog die

Akten der Schlichtungsbehörde sowie die Akten des Berufungsverfahrens [...] einschliesslich

der Akten des Eheschutzverfahrens [...] bei und sah von der Einholung von

Stellungnahmen ab. Der vorliegende Entscheid erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1. Beschwerdevoraussetzungen

1.1 Angefochten ist ein Entscheid eines

Zivilgerichtspräsidenten als Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts betreffend

seinen Ausstand. Erstinstanzliche Entscheide betreffend Ausstand sind mit

Beschwerde anfechtbar (Art. 50 Abs. 2 und Art. 319 lit. b Ziff. 1 der

Zivilprozessordnung [ZPO, SR 272]). Dabei kann es sich auch um einen Entscheid

der Schlichtungsbehörde handeln (vgl. Hoffmann-Nowotny,

in: Kunz et al. [Hrsg.], PO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Basel 2013,

Art. 308 N 10 in Verbindung mit Art. 319 N 5). Der Ehemann hat mit seiner

Eingabe vom 11. Oktober 2023 am 12. Oktober 2023 (Postaufgabe) bei der

Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts «Revision» gegen den Entscheid des

Zivilgerichtspräsidenten als Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts eingelegt.

Diese Eingabe ist innert der zehntätigen Frist (vgl. Art. 321 Abs. 2 ZPO und

BGE 145 III 469 E. 3.3. f.) für die Einreichung einer Beschwerde gegen den

angefochtenen Entscheid erfolgt. Die Revision ist gegenüber der Beschwerde

grundsätzlich subsidiär (BGE 139 III 466 E. 3.4; Staehelin/Bachofner, in: Staehelin/Staehelin/Grolimund,

Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2019, § 26 N 51; Sterchi, in: Berner Kommentar, 2012,

Art. 328 ZPO N 3). Ein Revisionsgesuch kann während laufender

Beschwerdefrist höchstens dann zulässig sein, wenn der geltend gemachte

Revisionsgrund im Beschwerdeverfahren wegen des grundsätzlichen Novenverbots

(vgl. dazu unten E. 1.2) nicht berücksichtigt werden kann (vgl. BGE 139 III 466

E. 3.4; Herzog, in: Basler

Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 328 ZPO N 21 f. [für Beschwerde]; Staehelin/Bachofner, a.a.O., § 26 N

51 [für Revision]; Sterchi,

a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 308 ZPO N 13 und Art. 328 ZPO N 3 [für

Revision]). Wie es sich damit verhält, kann im vorliegenden Fall offenbleiben,

weil der Ehemann mit seiner Eingabe vom 11. Oktober 2023 keine rechtserhebliche

Tatsachenbehauptung und kein rechtserhebliches Beweismittel vorbringt, die im

Beschwerdeverfahren unzulässig und in einem Revisionsverfahren zulässig wären.

Damit ist die Eingabe des Ehemanns vom 11. Oktober 2023 als Revision

unzulässig. Im Übrigen macht der Ehemann darin auch keinen Revisionsgrund im

Sinn von Art. 328 ZPO geltend. Daher ist davon auszugehen, dass er sein

Rechtsmittel bloss falsch bezeichnet hat und eigentlich Beschwerde gegen den

angefochtenen Entscheid erheben will. Die Eingabe des Ehemanns vom 11. Oktober

2023 erfüllt die Rechtsmittelvoraussetzungen der Beschwerde. Aus den

vorstehenden Gründen ist die Eingabe des Ehemanns vom 11. Oktober 2023 vom

Zivilgerichtspräsidenten zu Recht an das Appellationsgericht weitergeleitet

worden und vom verfahrensleitenden Appellationsgerichtspräsidenten zu Recht als

Beschwerde entgegengenommen worden (vgl. Verfügung vom 24. Oktober 2023). Auf

die als Revision bezeichnete Eingabe des Ehemanns vom 11. Oktober 2023 ist als

Beschwerde einzutreten. Zuständig für deren Beurteilung ist ein Dreiergericht

des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes

[GOG; SG 154.100]).

Am 6. Dezember 2023 gab der Ehemann am Schalter des

Appellationsgerichts eine Eingabe vom 29. November 2023 ab, die gemäss ihrem

Betreff sowohl das Berufungsverfahren [...] als auch das vorliegende

Beschwerdeverfahren betreffen soll. Diese lange nach Ablauf der Beschwerdefrist

eingereichte Eingabe ist nicht zu berücksichtigen, weil eine Ergänzung der Beschwerde

nach Ablauf der Beschwerdefrist grundsätzlich ausgeschlossen ist. Im Übrigen

änderte die Berücksichtigung der Eingabe nichts am vorliegenden Entscheid.

Abgesehen von der Bitte um Zuordnung eines Richters am Zivil- und am

Appellationsgericht, der sich Zeit nimmt, um die angeblichen Lügen und

Verleumdungen des Rechtsvertreters der Ehefrau auf ihren Wahrheitsgehalt

abzuklopfen, ist nicht ersichtlich, inwiefern die Eingabe für das vorliegende

Beschwerdeverfahren relevant sein sollte.

1.2 Mit der Beschwerde können die unrichtige

Rechtsanwendung und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts

geltend gemacht werden (Art. 320 ZPO). Neue Tatsachenbehauptungen und neue

Beweismittel (sog. Noven) sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO).

Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte als

auch für unechte Noven (AGE BEZ.2021.34 vom 2. August 2021 E. 1 mit

Nachweisen). Vom umfassenden Novenverbot besteht allerdings eine

Ausnahme. Gemäss Art. 99 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG, SR 173.110) dürfen in der

Beschwerde an das Bundesgericht neue Tatsachen und Beweismittel so weit

vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vor­instanz dazu Anlass gibt.

Daraus folgt, dass Noven auch im kantonalen Beschwerdeverfahren zumindest so

weit vorgebracht werden können, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu

Anlass gibt (BGE 139 III 466 E. 3.4 S. 471;

BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015 E. 4.5.1; AGE BEZ.2021.34 vom

2. August 201 E. 1 mit Nachweisen).

2. Zuständigkeit

des abgelehnten Zivilgerichtspräsidenten

2.1 Über ein streitiges Ausstandsbegehren entscheidet

gemäss § 56 Abs. 4 Ziff. 4 GOG unter Vorbehalt bundesrechtlicher Vorschriften

ein anderes Mitglied der Schlichtungsbehörde, wenn der Ausstand eines Mitglieds

der Schlichtungsbehörde verlangt wird. Entgegen der Ansicht des Ehemanns gilt

der Grundsatz, dass die abgelehnte Gerichtsperson am Ausstandsentscheid, der

sie betrifft, nicht selber mitwirken darf, jedoch nicht ausnahmslos, wie

Zivilgerichtspräsident G____ zu Recht festgestellt hat (vgl. angefochtener

Entscheid E. 2). Auf ein missbräuchliches oder offensichtlich unzulässiges oder

unbegründetes Ausstandsgesuch darf unter Mitwirkung der abgelehnten

Gerichtsperson nicht eingetreten werden, selbst wenn diese nach dem anwendbaren

Verfahrensrecht durch ein anderes Gerichtsmitglied zu ersetzen wäre (AGE BEZ.2023.75

vom 14. November 2023 E. 2, BEZ.2023.49 vom 20. Oktober 2023 E. 2;

vgl. BGE 129 III 445 E. 4.2.2; BGer 2C_912/2017 vom 18. Dezember

2017 E. 2.1 f., 1B_97/2017 vom 7. Juni 2017 E. 4.3 f.,

6B_720/2015 vom 5. April 2016 E. 5.5, 1C_443/2015 vom 23. Februar 2016

E. 1; Wullschleger, in:

Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,

Art. 50 N 2).

2.2 Wie sich aus den nachstehenden Erwägungen

ergibt, ist das Ausstandsgesuch des Ehemanns vom 28. September 2023 sowohl offensichtlich

unzulässig (vgl. unten E. 3) als auch offensichtlich unbegründet (vgl.

unten E. 4). Beides sind hinreichende Gründe dafür, dass Zivilgerichtspräsident

G____ darauf zu Recht mit einem eigenen Entscheid als Schlichtungsbehörde nicht

eingetreten ist.

3. Offensichtliche

Unzulässigkeit des Ausstandsgesuchs

3.1 Eine Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen

will, muss ihr Ausstandsgesuch begründen (Colombini,

in: Chabloz et al. [Hrsg.], Petit commentaire CPC, Basel 2020, Art. 49 N 9; Kiener, in: Oberhammer et

al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel

2021, Art. 49 N 3; Livschitz, in: Baker

& McKenzie [Hrsg.], Stämpflis Handkommentar ZPO, Bern 2010, Art. 49 N 2; Sutter-Somm/Seiler, Handkommentar zur

Schweizerischen Zivilprozessordnung, Zürich 2021, Art. 49 N 2; Tappy, in: Commentaire romand,

2. Auflage, Basel 2019, Art. 49 CPC N 27; Wullschleger,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,

Art. 49 N 3). Zu diesem Zweck muss sie einen konkreten Umstand darlegen, aus

dem sich ein Ausstandsgrund ergeben soll (vgl. Kiener,

a.a.O., Art. 49 N 3; Tappy,

a.a.O., Art. 49 CPC N 27; Wullschleger,

a.a.O., Art. 49 N 3). Der unter Verweis auf die gerichtliche Fragepflicht

gemäss Art. 56 ZPO von einzelnen Autoren vertretenen Ansicht, das

Ausstandsgesuch müsse nicht begründet werden (vgl. Rüetschi, in: Berner Kommentar, 2012, Art. 49 ZPO N 6; Weber, in: Basler Kommentar, 3. Auflage

2017, Art. 49 ZPO N 2), kann nicht gefolgt werden (vgl. Colombini, a.a.O., Art. 49 N 9). Die

betreffenden Autoren verkennen insbesondere, dass die gerichtliche Fragepflicht

ein im Sinn von Art. 56 ZPO mangelhaftes Vorbringen voraussetzt (vgl. Hurni, in: Berner Kommentar, 2012, Art.

56 ZPO N 9 f.; Oberhammer/Weber,

in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auf­lage, Basel 2021, Art.

56 N 10; Sutter-Somm/Grieder, in:

Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art.

56 N 19; Sutter-Somm/Seiler,

a.a.O., Art. 56 N 6; ), und es abgesehen allenfalls vom Rechtsbegehren an einem

solchen fehlt, wenn das Ausstandsgesuch nicht begründet wird. Bei Fehlen einer

genügenden Begründung ist auf das Ausstandsgesuch nicht einzutreten (Wullschleger, a.a.O., Art. 50 N 7; vgl.

BGer 1P.640/2003 vom 12. Februar 2004 E. 1 [zur staatsrechtlichen

Beschwerde]; Colombini, a.a.O.,

Art. 49 N 9; Tappy, a.a.O., Art.

49 CPC N 27; a. M. Sutter-Somm/Seiler,

a.a.O., Art. 50 N 6 mit unzutreffender Darstellung des vorstehend

erwähnten Bundesgerichtsurteils).

Die den Ausstand begründenden Tatsachen sind gemäss Art. 49

Abs. 1 ZPO von der Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will, glaubhaft zu

machen (BGE 145 III 469 E. 3.3; AGE DGZ.2022.4 vom 13. Januar 2023 E. 2,

BEZ.2020.55 vom 10. März 2021 E. 2). Auch aus dieser ausdrücklichen

gesetzlichen Regelung ergibt sich, dass das Ausstandsgesuch offensichtlich

einer Begründung bedarf, weil ohne Begründung keine Glaubhaftmachung erfolgen

kann (vgl. Tappy, a.a.O., Art. 49

CPC N 27; Wullschleger, a.a.O.,

Art. 49 N 3).

3.2 Die Begründung des Ausstandsgesuchs des

Ehemanns vom 27. September 2023 erschöpft sich abgesehen von kurzen

Erörterungen der Voraussetzungen für die Annahme von Voreingenommenheit

aufgrund des Verhaltens einer Gerichtsperson in den folgenden Ausführungen: «Gründe

für ein die Befangenheit von Herr G____ wurden unter [...], Eingangsstempel

29.12.2021 ausführlich dargelegt und brauchen deshalb hier nicht wiederholt

werden. I____ hatte versprochen, dass wenn der Befangenheitsantrag gegen Herrn G____

zurückgezogen wird, dass dann ein Neuanfang ohne Herrn G____ stattfinden würde,

was in der Vergangenheit schon nicht der Fall war und jetzt offensichtlich

schon wieder nicht der Fall sein soll.» Damit hat der Ehemann keinen konkreten

Umstand dargelegt, der einen Ausstandsgrund darstellen könnte. Wie

Zivilgerichtspräsident G____ richtig festgestellt hat (vgl. angefochtener

Entscheid E. 3), vermag der Verweis auf die Eingabe vom 28. Dezember 2021

im Ausstandsverfahren betreffend das Eheschutzverfahren eine genügende

Begründung des Ausstandsgesuchs nicht zu ersetzen, zumal der Ehemann die

betreffende Eingabe seinem Ausstandsgesuch nicht einmal beigelegt hat. Aus den

vorstehenden Gründen kann das Ausstandsgesuch als offensichtlich unzulässig

qualifiziert werden. Bereits aus diesem Grund ist es nicht zu beanstanden, dass

der abgelehnte Zivilgerichtspräsident mit einem eigenen Entscheid auf das

Ausstandsgesuch nicht eingetreten ist. Falls die (offensichtliche) Unzulässigkeit

des Ausstandsgesuchs verneint würde, wäre es aus den nachstehenden Gründen

jedenfalls offensichtlich unbegründet.

4. Offensichtliche

Unbegründetheit des Ausstandsgesuchs

4.1

4.1.1 Die ZPO regelt den Ausstand in

Art. 47–51. Die Bestimmungen konkretisieren den verfassungs- und

menschenrechtlichen Anspruch der Parteien auf ein unparteiisches Gericht gemäss

Art. 30 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen

Eidgenossenschaft (BV, SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der Konvention zum

Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) (AGE BEZ.2020.55

vom 10. März 2021 E. 2, BEZ.2019.63 vom 13. November 2019 E. 2,

BEZ.2017.49 vom 7. Februar 2018 E. 3.1, DG.2017.29 vom

12. September 2017 E. 2.2.1; vgl. Kiener, a.a.O., Art. 47 N 1).

4.1.2 Gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO tritt eine

Gerichtsperson in den Ausstand, wenn sie in einer anderen Stellung in der

gleichen Sache tätig gewesen ist. Der Begriff der gleichen Sache im Sinne von Art. 47

Abs. 1 lit. b ZPO war in der Lehre umstritten. Gemäss einer

Auffassung muss die frühere Tätigkeit das Verfahren betroffen haben, in dem die

Unabhängigkeit der Gerichtsperson in Frage gestellt wird (Kiener, a.a.O., Art. 47 N 11).

Nach einer anderen Lehrmeinung kann nicht der identische Rechtsstreit im Sinn des

gleichen Streitgegenstands zwischen den gleichen Parteien gemeint sein. Erfasst

werde vielmehr jedes Verfahren, in dem der gleiche Konflikt im Sinn des

gleichen Lebenssachverhalts zu beurteilen gewesen ist und sich die

Gerichtsperson deshalb bereits eine Meinung gebildet hat (Rüetschi, a.a.O., Art. 47 ZPO N 16).

Inzwischen ist die Frage durch die Gerichte geklärt worden. Der Begriff der

gleichen Sache gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO ist im formellen Sinn zu

verstehen. Eine gleiche Sache im Sinne dieser Bestimmung setzt deshalb eine

Identität des Verfahrens, der betroffenen Parteien und der beantworteten bzw.

zu beantwortenden Streitfragen voraus (vgl. BGer 5A_489/2017 vom 29. November

2017 E. 3.2; AGE DG.2017.29 vom 12. September 2017 E. 2.2.2; BGE 143 IV 69 E.

3.1 [zu Art. 56 lit. b der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0)]; BGer

1B_348/2015 vom 17. Februar 2016 E. 3 [zu Art. 56 lit. b StPO];

zustimmend Colombini, a.a.O., Art.

47 N 11). Ein anderes oder früheres Verfahren zwischen denselben Parteien betreffend

die gleiche Angelegenheit im weiteren Sinn, das heisst die gleiche Gesamtheit

von Tatsachen und Rechten, stellt keine gleiche Sache gemäss Art. 47 Abs. 1

lit. b ZPO dar (Colombini, a.a.O.,

Art. 47 N 11; vgl. BGE 143 IV 69 E. 3.1 [zu Art. 56 lit. b StPO]). Diejenigen

Fälle der Vorbefassung, das heisst der früheren Befassung einer Gerichtsperson

mit der konkreten Streitsache, welche nicht von Art. 47 Abs. 1 lit. b ZPO

erfasst werden, beurteilen sich nach Art. 47 Abs. 1 lit. f ZPO (vgl. AGE

DG.2017.29 vom 12. September 2017 E. 2.2.2; Colombini, a.a.O., Art. 47 N 11; Kiener, a.a.O., Art. 47 N 10, 12 und

23).

4.1.3 Gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. f

ZPO tritt eine Gerichtsperson in den Ausstand, wenn sie aus anderen Gründen als

den in Art. 47 Abs. 1 lit. a–e ZPO genannten, insbesondere wegen

Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder ihrer Vertretung, befangen

sein könnte. Befangenheit und damit ein Ausstandsgrund ist generell anzunehmen,

wenn Umstände bestehen, die geeignet sind, Misstrauen bezüglich der

Unparteilichkeit der Gerichtsperson zu erwecken. Das subjektive Empfinden einer

Partei ist bei der Beurteilung solcher Umstände nicht massgebend. Vielmehr

müssen die Umstände bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit

oder Voreingenommenheit begründen. Dass die Gerichtsperson tatsächlich befangen

ist, wird nicht verlangt (AGE BEZ.2020.55 vom 10. März 2021 E. 2, BEZ.2019.63

vom 13. November 2019 E. 2, BEZ.2017.49 vom 7. Februar 2018

E. 3.1; vgl. BGE 140 I 240 E. 2.2, 139 I 121 E. 5.1; Kiener, a.a.O., Art. 47 N 2).

Für die Unterscheidung zwischen gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. f

ZPO zulässiger und unzulässiger Vorbefassung ist massgebend, ob sich die

Gerichtsperson durch ihre frühere Befassung mit der konkreten Streitsache in

einzelnen Punkten bereits in einem Mass festgelegt hat, das sie nicht mehr als

unvoreingenommen und dem­entsprechend das Verfahren nicht mehr als offen

erscheinen lässt (vgl. BGE 140 I 326 E. 5.1, 133 I 89 E. 3.2; AGE DG.2017.29

vom 12. September 2017 E. 2.2.3; Kiener,

a.a.O., Art. 47 N 10). Die Tatsache, dass eine Gerichtsperson in einem früheren

Verfahren zwischen den gleichen Parteien mitgewirkt und zuungunsten der Partei

entschieden hat, die ihren Ausstand verlangt, bildet für sich genommen keinen

Ausstandsgrund (vgl. BGE 143 IV 69 E. 3.1, 142 III 732 E. 4.2.2; BGer

5A_29/2019 vom 11. Januar 2019 E. 2; vgl. BGE 142 III 732 E. 4.2.2).

Verfahrensfehler oder inhaltlich falsche Entscheide einer

Gerichtsperson vermögen im Allgemeinen keinen objektiven Verdacht der

Befangenheit zu begründen. Sie können somit grundsätzlich nicht als Begründung

für die Befangenheit herangezogen werden, sondern sind im dafür vorgesehenen

Rechtsmittelverfahren zu rügen (AGE BEZ.2020.55 vom 10. März 2021 E. 2, BEZ.2019.63

vom 13. November 2019 E. 2; VGE DG.2017.52 vom 19. April 2018

E. 2; vgl. BGE 116 Ia 135 E. 3a; BGer 5A_472/2009 vom

10. November 2009 E. 6.2; Kiener,

a.a.O., Art. 47 N 19; Rüetschi,

in: Berner Kommentar, 2012, Art. 47 ZPO N 50). Dies gilt auch

für willkürliche prozessleitende Entscheide (AGE BEZ.2020.55 vom 10. März

2021 E. 2, BEZ.2019.63 vom 13. November 2019 E. 2; Livschitz, a.a.O., Art. 47 N 19).

Befangenheitsbegründend sind nur besonders qualifizierte oder wiederholte

Fehler, die als schwere Amtspflichtverletzungen zu betrachten sind (AGE BEZ.2020.55

vom 10. März 2021 E. 2, BEZ.2019.63 vom 13. November 2019 E. 2;

VGE DG.2017.52 vom 19. April 2018 E. 2; vgl. BGE 116 Ia 135

E. 3a; BGer 5A_472/2009 vom 10. November 2009 E. 6.2; Kiener, a.a.O., Art. 47 N 19; Rüetschi, a.a.O., Art. 47 ZPO

N 50). Dabei müssen objektiv gerechtfertigte Gründe zur Annahme bestehen,

dass sich in den Verfahrensfehlern gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die

auf fehlender Distanz und Neutralität beruht (AGE BEZ.2020.55 vom 10. März 2021

E. 2, BEZ.2019.63 vom 13. November 2019 E. 2; vgl. BGer 4A_220/2009

vom 17. Juni 2009 E. 4.1, 5A_203/2008 vom 28. Mai 2008

E. 4.1.2, 5A_206/2008 vom 23. Mai 2008 E. 2.2).

4.2 Das Eheschutzverfahren und das

Schlichtungsverfahren [...] sind unterschiedliche Verfahren. Bereits aus diese

Grund handelt es sich nicht um die gleiche Sache im Sinn von Art. 47 Abs. 1

lit. b ZPO. Der Ehemann legt nicht dar und bei summarischer Prüfung der Akten

ist auch nicht ersichtlich, dass sich eine Streitfrage, die der Ehemann mit

seinem Schlichtungsgesuch vom 1. September 2023 aufwirft, während der Tätigkeit

von Zivilgerichtspräsident G____ im Eheschutzverfahren auch in jenem Verfahren

gestellt hätte. Wie sich Zivilgerichtspräsident G____ durch seine Tätigkeit im

Eheschutzverfahren in einem für die Beurteilung des Schlichtungsgesuchs

relevanten Punkt festgelegt haben könnte, legt der Ehemann nicht nachvollziehbar

dar und ist nicht ersichtlich. Damit lässt sich eine Ausstandspflicht des

Zivilgerichtspräsidenten offensichtlich nicht mit einer unzulässigen

Vorbefassung im Sinn von Art. 47 Abs. 1 lit. b oder f ZPO begründen. Im

Folgenden ist zu prüfen, ob sich aus dem vom Ehemann beanstandeten Verhalten

von Zivilgerichtspräsident G____ ein anderer Ausstandsgrund im Sinn von Art. 47

Abs. 1 lit. f ZPO ergibt.

4.3

4.3.1 Der Ehemann macht sinngemäss geltend,

Gerichtspräsident G____ habe ihn beleidigt, indem er ihm in der Kurzbegründung

seines Entscheids vom 14. Dezember 2021 obstruktives Verhalten unterstellt

habe. Zudem habe Zivilgerichtspräsident G____ in der Kurzbegründung seines

Entscheids vom 14. Dezember 2021 zu Unrecht festgestellt, dass der Ehemann die

Annahme der Verfügung vom 30. November 2021 zweimal verweigert habe. Selbst

wenn diese Vorwürfe zuträfen, wäre das Verhalten des Zivilgerichtspräsidenten

nicht als Amtspflichtverletzung zu qualifizieren und manifestierte sich darin

weder fehlende Distanz noch fehlende Neutralität. Im Übrigen sind die Vorwürfe

des Ehemanns unbegründet, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt.

Gemäss der Darstellung von Zivilgerichtspräsident G____

wollten die zuständigen Weibel am 1. und 6. Dezember 2021 die Verfügung vom 30.

November 2021 nach telefonischer Ankündigung dem Ehemann persönlich zustellen

und verweigerte der Ehemann gemäss den Angaben der beiden Weibel die Zustellung

auf diesem Weg. Dass der Ehemann den Empfang von Verfügungen durch Zustellung

per Weibel akzeptiert hätte, werde von den betreffenden Weibeln in Abrede

gestellt (Stellungnahme von Gerichtspräsident G____ vom 17. Dezember 2021; vgl.

auch Kurzbegründung des Entscheids vom 14. Dezember 2021 und begründeter

Entscheid vom 14. Dezember 2021 E. 3.2).

Der Ehemann bestreitet die Anrufe der Weibel vom 1. und 6.

Dezember 2021 nicht. Dass er an diesen Tagen Anrufe des Zivilgerichts erhalten

hat, ist zudem durch seine E-Mails vom 1. und 6. Dezember 2021 erstellt. Der

Ehemann bestreitet auch nicht substanziiert, dass er am 1. Dezember 2021 die

Zustellung durch einen Weibel des Zivilgerichts nicht akzeptiert hat. Dafür

spricht auch seine eigene E-Mail vom 1. Dezember 2021 an Zivilgerichtspräsident

F____ (Beilage zur Eingabe des Ehemanns vom 1. Dezember 2021). Darin schrieb er

«Ich habe eben einen Anruf von einer mir unbekannten Person erhalten, die mir

eine Gerichtsurkunde zustellen wollte. Ich habe darum gebeten, das auf dem

normalen Postweg zu erledigen.» Der Ehemann macht sinngemäss geltend, am 6.

Dezember 2021 habe er der Anruferin angeboten, dass ihm die Urkunde am 7.

Dezember 2021 um 10:00 Uhr zugestellt werden könne. In seiner Eingabe vom 28.

Dezember 2021 behauptet der Ehemann, die Anruferin habe sein Angebot zunächst

angenommen, dann aber erklärt, dass sie noch Rücksprache halten müsse, und ihn

in eine Telefonwarteschleife gestellt. In seiner Eingabe vom 9. Dezember 2021

erwähnte er die angebliche anfängliche Annahme seines Angebots allerdings

nicht, sondern behauptete, nach seinem Angebot sei er plötzlich in die

Warteschleife gestellt worden. Gemäss der insoweit widerspruchsfreien

Darstellung in den beiden erwähnten Eingaben legte der Ehemann auf und versuchte

anschliessend zweimal zurückzurufen. Beide Male war jedoch besetzt, weshalb er

schliesslich eine SMS an die Telefonnummer, von der er den Anruf erhalten

hatte, und eine SMS an Zivilgerichtspräsident G____ schrieb. Die SMS vom

6. Dezember 2021 lautet folgendermassen (Beilage zur Eingabe vom 9.

Dezember 2021): «Sie haben morgen zwischen 10:00 und 10:30 die Möglichkeit mir

das Dokument persönlich zuzustellen.» In der E-Mail an Zivilgerichtspräsident G____

vom 6. Dezember 2021 schrieb der Ehemann Folgendes (Beilage zur Eingabe vom

16. Dezember 2021): «Ich bekomme schon wieder Anrufe bzgl.

Gerichtsurkunden, die ich abholen soll. Ich gehe davon aus, dass ich postalisch

benachrichtigt werde von so etwas. Das ist bisher für mich nicht geschehen.

Bitte klären Sie das intern, ich komme damit nicht klar und dann gibt es

Drohungen ich wolle Urkunden nicht annehmen und es hätte Zustellversuche

gegeben und ich hätte die Annahme verweigert auch das stimmt nicht.» Die

Vorbringen des Ehemanns sind nicht geeignet, Zweifel an der Richtigkeit der

Darstellung von Zivilgerichtspräsident G____ zu wecken. Dabei ist insbesondere zu

berücksichtigen, dass der Ehemann die in seiner Eingabe

vom 28. Dezember 2021 behauptete anfängliche Annahme seines Angebots,

sich die Urkunde am 7. Dezember 2021 von einem Weibel zustellen zu lassen,

weder in seiner E-Mail an Zivilgerichtspräsident G____ vom 6. Dezember

2021 noch in seiner Eingabe vom 9. Dezember 2021 erwähnt hat. Die Darstellung

von Zivilgerichtspräsident G____ wird zudem dadurch bestätigt, dass sich auf

dem Rückschein für die Verfügung vom 30. November 2021 der folgende, wohl von

einem Weibel stammende Vermerk findet: «6.12 Annahme durch Weibel wird

verweigert. Möchte GU p.P.»

Zusammenfassend ist somit davon auszugehen, dass am 1. und 6.

Dezember 2021 Weibel des Zivilgerichts dem Ehemann mitgeteilt haben, dass sie

ihm eine Urkunde zustellen möchten, und dass der Ehemann telefonisch erklärt

hat, dass er die Zustellung durch einen Weibel des Zivilgerichts nicht

akzeptiere. Dieses Verhalten hat Zivilgerichtspräsident G____ als zweimalige

Annahmeverweigerung im Sinn von Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO qualifiziert.

Entgegen der Ansicht des Ehemanns ist dies nicht zu beanstanden. Gemäss Art.

138 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung von Vorladungen, Verfügungen und

Entscheiden durch eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen

Empfangsbestätigung. Damit liegt es im Ermessen des Gerichts, ob es eine

Urkunde durch die Post oder durch einen Gerichtsweibel zustellen lässt (vgl. Frei, in: Berner Kommentar, 2012, Art.

138 ZPO N 4; Gschwend, in: Basler

Kommentar, 3. Auflage 2017, Art. 138 ZPO N 8; Huber,

in: Brunner et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 138 N

11 und 28), und ist es in keiner Art und Weise zu beanstanden, dass sich das

Zivilgericht entschieden hat, die Verfügung vom 30. November 2021 durch einen

Weibel zustellen zu lassen. Gemäss Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO gilt bei

persönlicher Zustellung die Zustellung als am Tag der Weigerung erfolgt, wenn

der Adressat die Annahme verweigert und dies von der überbringenden Person

festgehalten wird. Ein Autor nimmt an, eine Annahmeverweigerung im Sinn dieser

Bestimmung setze voraus, dass die überbringende Person den Adressaten antrifft

(vgl. Huber, a.a.O., Art. 138 N

64). Wie es sich damit verhält, kann aus den nachstehenden Gründen

offenbleiben. Eine anderweitige schuldhafte Vereitelung der Zustellung durch

den Adressaten ist einer Annahmeverweigerung im Sinn von Art. 138 Abs. 3 lit. b

ZPO gleichzustellen (vgl. Huber,

a.a.O., Art. 138 N 67; Jenny/Jenny,

in: Gehri et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2015, Art. 138

N 11; Staehelin/Bachofner, a.a.O.,

§ 17 N 22; Weber, in: Oberhammer

et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 138 N 10).

Indem der Ehemann auf die telefonische Ankündigung der Zustellungen durch

Weibel des Zivilgerichts hin erklärt hat, dass er die Zustellung auf diesem Weg

nicht akzeptiere, hat er die Zustellungen schuldhaft vereitelt. Von den Weibeln

des Zivilgerichts konnte offensichtlich nicht erwartet werden, dass sie sich

zwecks Zustellung an den Wohnort des Ehemanns begeben, nachdem dieser

telefonisch bereits erklärt hat, dass er die Zustellung durch einen Weibel

ohnehin nicht akzeptiere. Damit wäre das Verhalten des Ehemanns einer

Annahmeverweigerung im Sinn von Art. 138 Abs. 3 lit. b ZPO zumindest

gleichzustellen, wenn es nicht als Annahmeverweigerung im eigentlichen Sinn

qualifiziert würde. Der Ehemann macht sinngemäss geltend, er sei berechtigt gewesen,

die Zustellung durch die Weibel des Zivilgerichts abzulehnen, weil der

Informationsaustausch zwischen dem Gericht und den Parteien schriftlich

erfolgen müsse und ihm die Zustellungen nur telefonisch angekündigt worden

sind. Dieser Einwand ist unbegründet. Daraus, dass der Informationsaustausch

zwischen dem Gericht und den Parteien ausserhalb von Verhandlungen

grundsätzlich schriftlich erfolgt, kann offensichtlich nicht abgeleitet werden,

dass auch die Ankündigung der Zustellung eines Schriftstücks ihrerseits

schriftlich erfolgen und damit zugestellt werden müsse. Dies wäre nicht

praktikabel.

4.3.2 Der Ehemann bringt vor, Zivilgerichtspräsident

G____ habe nicht berücksichtigt, dass die Ehegatten ihm mit Vereinbarung vom

29. Juli 2021 die Möglichkeit eingeräumt hätten, die gesamten Weihnachtsferien

allein mit den Kindern zu verbringen. Selbst wenn diese Rüge begründet wäre,

wäre das Verhalten des Zivilgerichtspräsidenten nicht als Amtspflichtverletzung

zu qualifizieren und manifestierte sich darin weder fehlende Distanz noch

fehlende Neutralität. Im Übrigen ist die Rüge unbegründet. Sowohl in der

Kurzbegründung des Entscheids vom 14. Dezember 2021 als auch in der

schriftlichen Begründung des Entscheids vom 14. Dezember 2021 (E. 3.3.1)

wird die Vereinbarung vom 29. Juli 2021 erwähnt und überzeugend begründet,

weshalb darauf nicht abgestellt werden kann. Mit dieser Begründung setzt sich

der Ehemann in seinem Ausstandsgesuch, seiner Eingabe vom 28. Dezember

2021 und seiner Beschwerde nicht auseinander. Darauf ist daher nicht weiter

einzugehen.

4.3.3 Der Ehemann macht geltend,

Zivilgerichtspräsident G____ habe die Ehefrau bei der Zuteilung der

Weihnachtsferien ohne jeglichen Grund bevorzugt, indem er ihr neuneinhalb Tage

und ihm siebeneinhalb Tage zugeteilt habe, obwohl er als Grundsatz die hälftige

Aufteilung statuiert habe. Auch dies genügte nicht zur Annahme einer

Amtspflichtverletzung. Zudem ist die Rüge offensichtlich unbegründet. Zunächst

ändert der Umstand, dass die Ehefrau berechtigt gewesen ist, den Geburtstag der

Tochter am [...] ebenfalls mit ihr zu feiern, entgegen der Ansicht des Ehemanns

nichts daran, dass es sich beim [...] um einen ihm zugeteilten Ferientag

handelt. Weiter ist Zivilgerichtspräsident G____ zwar tatsächlich davon

ausgegangen, dass grundsätzlich eine hälftige Aufteilung der Weihnachtsferien

angemessen sei (vgl. Kurzbegründung des Entscheids vom 14. Dezember 2021 und

schriftliche Begründung des Entscheids vom 14. Dezember 2021 E. 3.3.1).

Für eine exakt hälftige Aufteilung der Weihnachtsferien hätten dem Ehemann der

18. bis und mit 25. Dezember 2021 und der Ehefrau der 26. Dezember 2021

bis und mit 2. Januar 2022 zugeteilt werden müssen. Entgegen der Darstellung

des Ehemanns besteht jedoch ein überzeugender Grund dafür, dass Zivilgerichtspräsident

G____ die Ehefrau berechtigt hat, die Weihnachtsferien bereits ab 12:00 Uhr am

25. Dezember 2021 mit den Kindern zu verbringen. Gemäss der schriftlichen

Begründung des Entscheids vom 14. Dezember 2021 (E. 3.3.1) möchten Kinder

erfahrungsgemäss insbesondere Weihnachten mit beiden Elternteilen feiern

können, wenn auch nicht zwingend mit beiden gemeinsam. Es entspreche daher der

Praxis, dass die Weihnachtsferien so aufgeteilt werden, dass die Kinder den 24.

Dezember beim einen Elternteil verbringen und den 25. Dezember beim anderen.

Somit besteht der Grund für die geringfügige Abweichung von einer hälftigen

Aufteilung der Weihnachtsferien offensichtlich im berechtigten Bestreben des

Zivilgerichtspräsidenten, den Kindern damit zu ermöglichen, den einen

Weihnachtsfeiertag mit dem Ehemann und den anderen mit der Ehefrau zu feiern.

4.3.4 Im angefochtenen Entscheid (E. 3) stellte

Zivilgerichtspräsident G____ fest, im Eheschutzverfahren habe der Ehemann «nach

Beratung durch seine damalige neue Rechtsvertreterin selbst eingesehen […],

dass kein Ausstandsgrund gegen den Ehegerichtspräsidenten gegeben war, weshalb

er sein damaliges Gesuch zurückgezogen hat. Unzutreffend und unbelegt ist in

diesem Zusammenhang die Behauptung des Gesuchstellers, dass ihm Frau I____

versprochen hat, dass im Falle des Rückzugs des Befangenheitsantrages gegen den

Ehegerichtspräsidenten ‘ein Neuanfang ohne G____ stattfinden würde’.» Der

Ehemann macht geltend, damit habe der Zivilgerichtspräsident mehrere

Falschbehauptungen aufgestellt. Er habe das Ausstandsgesuch nur deshalb

zurückgezogen, weil ihm zugesichert worden sei, dass er mit

Zivilgerichtspräsident G____ nichts mehr zu tun haben werde.

Die Feststellung im angefochtenen Entscheid, die Behauptung

des Ehemanns, Zivilgerichtspräsidentin I____ habe ihm versprochen, dass im Fall

eines Rückzugs des Ausstandsgesuchs ein Neuanfang ohne Zivilgerichtspräsident G____

stattfinde, sei unzutreffend, ist zwar objektiv insoweit zumindest

unvollständig, als der Ehemann aufgrund der Verfügung von

Zivilgerichtspräsidentin I____ vom 4. Januar 2022 davon ausgehen durfte,

dass Zivilgerichtspräsident G____ im Eheschutzverfahren nicht mehr als

Verfahrensleiter tätig sein wird und es insoweit zu einem Neuanfang kommen

wird. Es besteht aber kein Hinweis darauf, dass diese Verfügung

Zivilgerichtspräsident G____ bekannt gewesen ist. Das Begleitschreiben spricht

dafür, dass sie nur dem Ehemann, seiner damaligen Rechtsvertreterin und dem

Rechtsvertreter der Ehefrau zugestellt worden ist. Vor allem aber ist die

Feststellung des Zivilgerichtspräsidenten insoweit auch objektiv richtig, als

Zivilgerichtspräsidentin I____ den Wechsel der Verfahrensleitung nicht vom

Rückzug des Ausstandsgesuchs abhängig gemacht hat und sie dem Ehemann keinen

Neuanfang ohne jegliche Beteiligung von Zivilgerichtspräsident G____

versprochen hat. Aufgrund ihrer Verfügung vom 4. Januar 2022 durfte der Ehemann

höchstens darauf vertrauen, dass Zivilgerichtspräsident G____ im

Eheschutzverfahren nicht mehr als Verfahrensleiter mitwirken wird. Entgegen

seiner Darstellung hatte er aber keinen begründeten Anlass zur Annahme, dass

Zivilgerichtspräsident G____ in Verfahren betreffend die Ehegatten überhaupt

nicht mehr tätig sein werde. Der Ehemann musste vielmehr trotz der Verfügung

vom 4. Dezember 2021 damit rechnen, dass Zivilgerichtspräsident G____ in

Zukunft in anderen Verfahren betreffend die Ehegatten auch als Verfahrensleiter

tätig sein wird. Die Behauptung in der Beschwerde, Zivilgerichtspräsidentin I____

habe ihm nicht nur für das Eheschutzverfahren, sondern auch für das

Scheidungsverfahren einen neuen Verfahrensleiter zugesichert, ist genauso unrichtig

wie der Einwand, Gerichtspräsident G____ dürfte aufgrund der Verfügung von

Zivilgerichtspräsidentin I____ im Verfahren [...] nicht als Schlichter tätig

sein.

In seiner Beschwerde behauptet der Ehemann,

Zivilgerichtspräsident G____ habe entgegen der Zusicherung von

Zivilgerichtspräsidentin I____ die Kinderanhörung vom 5. Januar 2022 im

Eheschutzverfahren zu seinem Nachteil gemäss den Kindern federführend geführt.

Diese Behauptungen hat der Ehemann mit seinem Ausstandsgesuch vom 27. September

2023 nicht vorgebracht. Dort hat er nur pauschal geltend gemacht, in der

Vergangenheit habe kein Neuanfang ohne Zivilgerichtspräsident G____

stattgefunden. Bei Anwendung der ihm zumutbaren Sorgfalt hätte der Ehemann die

vorstehenden Behauptungen ohne weiteres bereits mit seinem Ausstandsgesuch vom

27. September 2023 vorbringen können und müssen, wenn er daraus einen

Ausstandsgrund ableiten will. Daher sind die Behauptungen nicht nur im

vorliegenden Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (vgl. Art. 326 Abs. 1 ZPO),

sondern wären sie auch in einem Revisionsverfahren nicht zu berücksichtigen

(vgl. Art. 328 Abs. 1 lit. a ZPO und Freiburghaus/Aufheldt, in:

Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,

Art. 328 N 17–19). Im Übrigen könnte der Ehemann auch aus der Berücksichtigung

seiner Behauptungen nichts zu seinen Gunsten ableiten. Gemäss dem Protokoll hat

Zivilgerichtspräsident G____ nicht als Verfahrensleiter, sondern bloss als

Beisitzer an der Kinderanhörung teilgenommen. Dass er die Federführung

übernommen hätte, kann dem Protokoll nicht entnommen werden. Allerdings stellte

auch eine allfällige Übernahme der Federführung durch Zivilgerichtspräsident G____

keine Amtspflichtverletzung dar und könnte daraus weder auf fehlende Distanz

noch auf fehlende Neutralität geschlossen werden. Weshalb sich die behauptete

Federführung von Zivilgerichts­präsident G____ in der Kinderanhörung zum

Nachteil des Ehemanns ausgewirkt haben sollte, ist nicht ersichtlich und ist

vom Ehemann nicht ansatzweise dargelegt worden.

Im Schlichtungsverfahren hat der Ehemann nicht behauptet,

dass der Grund für den Rückzug seines Ausstandsgesuchs darin bestanden habe,

dass ihm angeblich zugesichert worden sei, er werde mit Zivilgerichtspräsident G____

nichts mehr zu tun haben. Dass er eine entsprechende Behauptung im Eheschutzverfahren

aufgestellt habe, behauptet der Ehemann in seinem Ausstandsgesuch und seiner

Beschwerde nicht. Es ist nicht Sache der Beschwerdeinstanz, in den umfangreichen

Akten des Eheschutzverfahrens nach einer entsprechenden Behauptung zu suchen.

Da Zivilgerichtspräsident G____ im Eheschutzverfahren seit Januar 2022 nicht

mehr als Verfahrensleiter tätig gewesen ist, bestünde im Übrigen kein Grund zur

Annahme, dass ihm eine entsprechende Behauptung im Eheschutzverfahren im

Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids bekannt gewesen wäre. Unter diesen

Umständen ist es in keiner Art und Weise zu beanstanden, dass

Zivilgerichtspräsident G____ im angefochtenen Entscheid davon ausgegangen ist,

der Grund für den Rückzug des Ausstandsgesuchs habe darin bestanden, dass der Ehemann

nach Beratung durch seine damalige neue Rechtsvertreterin eingesehen habe, dass

kein Ausstandsgrund gegen Zivilgerichtspräsident G____ vorgelegen habe. Im

Übrigen hat der Ehemann den in seiner Beschwerde behaupteten Grund für den

Rückzug seines Ausstandsgesuchs auch im Beschwerdeverfahren nicht glaubhaft

gemacht. In der als Beschwerdebeilage 4 eingereichten E-Mail des Ehemanns an

seine damalige Rechtsvertreterin vom 7. Januar 2022 findet sich diesbezüglich

nur die folgende Erklärung: «Ich bin auf jeden Fall bereit, den

Befangenheitsantrag gegen Herrn G____ zurückzuziehen. Ein solcher bringt mir

nichts. Das sollten Sie bewerten.» Weshalb der Ehemann zur Einsicht gelangt

ist, dass ihm ein Ausstandsgesuch gegen Zivilgerichtspräsident G____ nichts

bringt, kann der E-Mail nicht entnommen werden.

4.3.5 Zusammenfassend sind die Rügen des Ehemanns

betreffend die Verfahrenshandlungen und Entscheide von Zivilgerichtspräsident G____

unbegründet. Erst recht kann keine Rede von besonders qualifizierten oder wiederholten

Fehlern sein, die als schwere Amtspflichtverletzung zu betrachten wären. Bei

objektiver Betrachtung besteht auch kein Grund zur Annahme, das vom Ehemann

beanstandete Verhalten von Zivilgerichtspräsident G____ könnte Ausdruck einer

auf fehlender Distanz oder Neutralität beruhenden Haltung sein. Damit ergibt

sich auch aus dem vom Ehemann beanstandeten Verhalten von

Zivilgerichtspräsident G____ offensichtlich kein Ausstandsgrund.

5. Entscheid

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerde

des Ehemanns abzuweisen ist. Entsprechend diesem Ausgang des Verfahrens hat er

die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (vgl. Art. 106 Abs. 1

ZPO). Diese werden in Anwendung von § 13 Abs. 2 und § 2 des

Gerichtsgebührenreglements (GGR, SG 154.810) auf CHF 600.– festgesetzt.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde gegen den Entscheid der

Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts vom [...] Oktober 2023 ([...]) wird

abgewiesen.

Der Beschwerdeführer trägt die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens

von CHF 600.–.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführer

-

Beschwerdegegnerin

-

Beschwerdegegner

-

Schlichtungsbehörde des Zivilgerichts Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Melissa Buser

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG

erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis

bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht

dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an

deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des

Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.