Sicherheit für die Parteientschädigung (BGer 4A_93/2024 vom 6. Mai 2024)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2023.83

ENTSCHEID

vom 12. Januar

2024

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, lic. iur. André Equey

und a.o.

Gerichtsschreiber MLaw Damian Wyss

Parteien

A____

Beschwerdeführerin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und/oder [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

B____

Beschwerdegegnerin

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

und/oder [...], Rechtsanwalt,

[...]

Gegenstand

Beschwerde gegen eine Verfügung

des Zivilgerichts

vom 16. November 2023

betreffend Sicherheit für die Parteientschädigung

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Klage vom 29. November 2021 beantragte die A____

(nachfolgend Beschwerdeführerin) insbesondere, die B____ (nachfolgend

Beschwerdegegnerin) sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu ihren Lasten

zu verpflichten, der Beschwerdeführerin CHF [...] zuzüglich Zins zu bezahlen.

Mit Verfügung vom 14. Dezember 2021 setzte das Zivilgericht der

Beschwerdegegnerin eine Frist zur Einreichung der Klageantwort. Innert bis am

31. August 2022 erstreckter Frist beantragte die Beschwerdegegnerin mit

Klageantwort vom gleichen Tag die Abweisung der Klage unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Mit Verfügung vom 12.

September 2022 setzte das Zivilgericht der Beschwerdeführerin eine Frist bis

zum 28. Februar 2023 zur Einreichung einer Replik. Diese Frist wurde mit

Verfügungen vom 1. März und 9. November 2023 peremptorisch bis 29. Februar

2024 erstreckt. Mit Gesuch vom 2. Juni 2023 beantragte die Beschwerdegegnerin,

der Beschwerdeführerin sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu ihren

Lasten aufzuerlegen, eine angemessene Sicherheit in der Höhe von mindestens CHF

[...] für eine allfällige der Beschwerdegegnerin zu entrichtende

Parteientschädigung zu leisten. Mit Stellungnahme vom 11. Juli 2023 beantragte

die Beschwerdeführerin die Abweisung des Gesuchs unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. Nach weiteren Stellungnahmen

der Parteien verfügte der verfahrensleitende Zivilgerichtspräsident am 16.

November 2023, dass die Beschwerdeführerin innert Frist bis 5. Dezember

2023, einmal kurz erstreckbar, eine Sicherheitsleistung gemäss Art. 99 ZPO in

Höhe von CHF [...] zu leisten habe, widrigenfalls auf die Klage nicht

eingetreten werde.

Gegen diese Verfügung hat die Beschwerdeführerin am 27.

November 2023 beim Appellationsgericht Beschwerde erhoben. Sie beantragt die

Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Abweisung des Gesuchs um

Sicherstellung der Parteientschädigung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

zu ihren Lasten. Zudem hat sie beantragt, der Beschwerde sei die aufschiebende

Wirkung zu erteilen, wobei dieser Antrag superprovisorisch gutzuheissen sei.

Mit Verfügung vom 29. November 2023 hat der verfahrensleitende

Appellationsgerichtspräsident der Beschwerde superprovisorisch die

aufschiebende Wirkung erteilt und der Beschwerdegegnerin Gelegenheit gegeben,

eine Beschwerdeantwort einzureichen und zum Antrag auf Erteilung der

aufschiebenden Wirkung Stellung zu nehmen. Mit Beschwerdeantwort und

Stellungnahme zum Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung vom 11.

Dezember 2023 (nachfolgend Beschwerdeantwort) beantragt die Beschwerdegegnerin

die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten

der Beschwerdeführerin. Zudem hat sie beantragt, die superprovisorisch erteilte

aufschiebende Wirkung sei der Beschwerde unverzüglich und ohne weitere Anhörung

der Beschwerdeführerin zu entziehen. Mit Verfügung vom 13. Dezember 2023 hat

der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident der Beschwerde die

aufschiebende Wirkung erteilt. Am 27. Dezember 2023 hat die Beschwerdeführerin

zur Beschwerdeantwort Stellung genommen und an ihren Rechtsbegehren festgehalten.

Die Akten des Zivilgerichts sind beigezogen worden. Der vorliegende Entscheid

ist auf dem Zirkulationsweg gefällt worden.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Formelles

Angefochten ist eine Verfügung des Zivilgerichtspräsidenten

über eine Sicherheitsleistung gemäss Art. 99 der Zivilprozessordnung (ZPO,

SR 272). Diese ist mit Beschwerde anfechtbar (Art. 319 lit. b Ziff. 1

in Verbindung mit Art. 103 ZPO). Auf die frist- und formgerecht eingereichte

Beschwerde ist einzutreten. Zum Entscheid über die Beschwerde ist das

Dreiergericht des Appellationsgerichts zuständig (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6

Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]).

Mit der Beschwerde können die unrichtige Rechtsanwendung und

die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht

werden (Art. 320 ZPO). Neue Tatsachenbehauptungen und neue

Beweismittel (sog. Noven) sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen (Art. 326 Abs. 1 ZPO). Das Novenverbot ist umfassend und gilt sowohl für echte als auch

für unechte Noven (AGE BEZ.2021.34 vom 2. August 2021 E. 1 mit

Nachweisen). Vom umfassenden Novenverbot besteht allerdings eine

Ausnahme. Gemäss Art. 99 Abs. 1 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) dürfen in der

Beschwerde an das Bundesgericht neue Tatsachen und Beweismittel so weit

vorgebracht werden, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt.

Daraus folgt, dass Noven auch im kantonalen Beschwerdeverfahren zumindest so

weit vorgebracht werden können, als erst der Entscheid der Vorinstanz dazu

Anlass gibt (BGE 139 III 466 E. 3.4 S. 471;

BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015 E. 4.5.1; AGE BEZ.2021.34 vom

11.

August 2021 E. 1 mit Nachweisen).

Gemäss Art. 59 Abs. 2 lit. f ZPO ist die Leistung der

Sicherheit für die Parteientschädigung eine Prozessvoraussetzung und gemäss

Art. 60 ZPO prüft das Gericht von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen

erfüllt sind. Teilweise wird daraus geschlossen, dass die Prüfung, ob der

geltend gemachte Kautionsgrund vorliegt, von Amtes wegen erfolge (vgl. Erk, Prozessvoraussetzungen, Basel 2022,

S. 509 f.; Sterchi, in:

Berner Kommentar, 2012, Art. 99 ZPO N 12; Tappy,

in Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 101 CPC N 15; Zingg, in: Berner Kommentar, 2012, Art.

60.

ZPO N 13). Sofern damit für das Verfahren betreffend die Anordnung der Sicherheitsleistung

die Geltung des eingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes im Sinn von Art. 60

ZPO statuiert werden sollte, kann dieser Ansicht nicht gefolgt werden. Die

Leistung der Sicherheit für die Parteientschädigung wird erst durch die

Anordnung der Sicherheitsleistung durch das Gericht zu einer

Prozessvoraussetzung erhoben (vgl. Erk,

a.a.O., S. 509; Zingg, a.a.O.,

Art. 60 ZPO N 13). Bis zum Entscheid über das Vorliegen des geltend

gemachten Kautionsgrunds ist die Sicherheitsleistung somit noch keine

Prozessvoraussetzung. Folglich lässt sich die Geltung des

Untersuchungsgrundsatzes für das Verfahren, in dem das Vorliegen des

Kautionsgrunds geprüft wird, nicht damit begründen, dass es sich dabei um eine

Prozessvoraussetzung handle. Das Vorliegen eines Kautionsgrunds als solches ist

keine Prozessvoraussetzung, sondern bloss eine Voraussetzung für die Anordnung

einer Sicherheitsleistung durch das Gericht (vgl. Erk, a.a.O., S. 509 f.). Aus Art. 59 Abs. 2 lit. f in

Verbindung mit Art. 60 ZPO ergibt sich bloss, dass die Leistung einer bereits

vom Gericht angeordneten Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung eine

von Amtes wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung darstellt (Schmid/Schmid, Der Kautionsgrund bei der

zivilprozessualen Sicherstellung der Parteientschädigung, in: AJP 2016 S. 670,

675.

f.). Mangels einer abweichenden gesetzlichen Bestimmung gilt für die

tatsächlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Kautionsgrunds folglich

gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO der Verhandlungsgrundsatz (vgl. Schmid/Schmid, a.a.O., S. 673 ff. mit

eingehender Begründung).

2.

Voraussetzungen

der Sicherheit für die Parteientschädigung

2.1

Allgemeines

Gemäss Art. 99 Abs. 1 ZPO hat die klagende Partei auf Antrag

der beklagten Partei für deren Parteientschädigung Sicherheit zu leisten, wenn

sie keinen Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz hat (lit. a), zahlungsunfähig

erscheint, namentlich wenn gegen sie der Konkurs eröffnet oder ein

Nachlassverfahren im Gang ist oder Verlustscheine bestehen (lit. b),

Prozesskosten aus früheren Verfahren schuldet (lit. c) oder wenn andere Gründe

für eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung bestehen (lit. d).

Art. 99 ZPO bezweckt, die beklagte Partei gegen das Risiko abzusichern,

dass die ihr im Fall des Obsiegens zulasten der klagenden Partei zugesprochene

Parteientschädigung nicht einbringlich ist, sofern Gründe vorliegen, die das

spätere Eintreiben schwierig erscheinen lassen (vgl. BGE 141 III 155 E. 4.3).

Die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen des

Kautionsgrunds trägt die beklagte Partei (OGer NW BAZ 23 4 vom 11. Mai 2023 E.

3.3; Sutter-Somm/Seiler,

Handkommentar zur ZPO, Zürich 2021, Art. 99 N 3; vgl. KGer SZ ZK2 2020 17 vom

31.

Juli 2020 E. 5; Suter/von Holzen,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016,

Art. 99 N 16). Da Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO nur verlangt, dass die

klagende Partei zahlungsunfähig erscheint, genügt bei diesem

Kautionsgrund nach soweit ersichtlich einhelliger Rechtsprechung und Lehre als

Beweismass Glaubhaftmachung (vgl. Bundespatentgericht O2020_004 vom 3. März

2021.

E. 5 FN 14; KGer NE ARMC.2021.21 vom 14. Juni 2021 E. 5.1.d und

5.1.f; KGer SZ ZK2 2020 17 vom 31. Juli 2020 E. 5; OGer ZH PD230004-O/U vom 27.

März 2023 E. 4.4.3; Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler,

Schweizerisches Zivilprozessrecht, 10. Auflage, Bern 2018, Kap. 8 N 43 und 59; Kuster, in: Baker & McKenzie

[Hrsg.], Stämpflis Handkommentar ZPO, Bern 2010, Art. 99 N 20; Mohs, in: Gehri et al. [Hrsg.], ZPO

Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2015, Art. 99 N 4; Rüegg/Rüegg, in: Basler Kommentar, 3. Auflage

2017, Art. 99 ZPO N 12; Schmid/Schmid,

a.a.O., S. 673 FN 31; Sutter-Somm/Seiler,

a.a.O., Art. 99 N 12; Suter/von Holzen,

a.a.O., Art. 99 N 26; Tappy, in:

Commentaire romand, 2. Auflage, Basel 2019, Art. 99 CPC N 29; Urwyler/Grütter, in: Brunner et al.

[Hrsg.], ZPO Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 99 N 11). Strittig

ist, ob bei den übrigen Kautionsgründen das Regelbeweismass gilt (so

Bundespatentgericht O2020_004 vom 3. März 2021 E. 5; nicht eindeutig Mohs, a.a.O., Art. 99 N 2, weil unklar

bleibt, ob mit der Aussage, die beklagte Partei müsse das Vorliegen des

Kautionsgrunds «beweisen», die Beweislast und/oder das Beweismass

gemeint ist) oder ob ebenfalls Glaubhaftmachung genügt (so KGer NE ARMC.2021.21

vom 14. Juni 2021 E. 5.1.d und 5.1.f

Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler, a.a.O., Kap. 8 N 43 und 59; Schmid/Schmid, a.a.O., S. 673 FN 31; so

mindestens für Art. 99 Abs. 1 lit. a und wohl auch c ZPO Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 99 N 16;

so mindestens für Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO KGer FR 101 2015 219 vom 9.

Oktober 2015 E. 2 und OGer BE ZK 14 262 vom 25. August 2014 E. IV.1.2; so

für Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO Kuster,

a.a.O., Art. 99 N 25; offengelassen für Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO in KGer

SZ ZK2 2020 17 vom 31. Juli 2020 E. 5; die Darstellung seiner Entscheide

in BGer 4A_567/2021 vom 21. Dezember 2021 E. 3.1 und 4A_565/2021 vom

21.

Dezember 2021 E. 3.1 spricht dafür, dass auch gemäss dem HGer ZH in allen

Fällen von Art. 99 Abs. 1 ZPO Glaubhaftmachung genügt). Entgegen der Ansicht

der Beschwerdeführerin (Beschwerde Rz. 52) ist der überwiegend vertretenen

Auffassung zu folgen und in allen Fällen von Art. 99 Abs. 1 ZPO das Beweismass

der Glaubhaftmachung anzuwenden. Dies dürfte auch der Ansicht des

Zivilgerichtspräsidenten entsprechen (vgl. angefochtene Verfügung S. 2 f.).

Dafür spricht insbesondere, dass die Anordnung einer Sicherheitsleistung für

die Parteientschädigung einer vorsorglichen Massnahme zumindest ähnlich ist

(vgl. Schmid/Schmid, a.a.O., S.

671.

und 673 FN 31; Suter/von Holzen,

a.a.O., Art. 99 N 14) und die Voraussetzungen vorsorglicher Massnahmen nur

glaubhaft zu machen sind (Art. 261 Abs. 1 ZPO; statt vieler Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 261 N 12).

Beim Auffangtatbestand von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO spricht zudem bereits der

Gesetzeswortlaut dafür, dass Glaubhaftmachung der erheblichen Gefährdung der

Parteientschädigung genügt (vgl. Kuster,

a.a.O., Art. 99 N 25), weil das Gesetz nicht verlangt, dass die

Parteientschädigung aus anderen Gründen tatsächlich erheblich gefährdet ist,

sondern bloss, dass andere Gründe für eine erhebliche Gefährdung der

Parteientschädigung bestehen. Wenn im Folgenden die Begriffe Beweis, beweisen,

Beweismittel und Beweislast verwendet werden, beziehen sie sich betreffend die

Kautionsgründe auf das (reduzierte) Beweismass der Glaubhaftmachung.

Der Entscheid über die Sicherheit für die Parteientschädigung

ergeht aufgrund einer summarischen Prüfung der Verhältnisse (Rüegg/Rüegg, a.a.O., Art. 99 ZPO N 6; Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 99

N 14; vgl. KGer FR 101 2015 219 vom 9. Oktober 2015 E. 1; OGer NW BAZ 23 4

vom 11. Mai 2023 E. 3.3).

2.2

Zahlungsunfähigkeit

Zahlungsunfähig im Sinn von Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO ist

eine Partei, wenn sie weder über die zur Erfüllung ihrer fälligen Schulden

erforderlichen liquiden Mittel noch über den zur Beschaffung dieser Mittel

erforderlichen Kredit verfügt (vgl. KGer FR 101 2015 219 vom 9. Oktober 2015 E.

2; Kuster, a.a.O., Art. 99 N 18; Mohs, a.a.O., Art. 99 N 4; Stoudmann, in: Chabloz et al. [Hrsg.],

Petit commentaire CPC, Basel 2020, Art. 99 N 21; Tappy, a.a.O., Art. 99 CPC N 28; Urwyler/Grütter, a.a.O., Art. 99 N 11; vgl. ferner BGE 111 II 206 E. 1). Wenn gegen sie der Konkurs eröffnet oder ein

Nachlassverfahren in Gang ist oder Verlustscheine bestehen, wird die

Zahlungsunfähigkeit gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO unwiderlegbar vermutet (Sterchi, a.a.O., Art. 99 ZPO N 19; Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 99 N 27; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 99

N 12). Da die Aufzählung in Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO nicht abschliessend

ist, kann die Zahlungsunfähigkeit auch aus anderen Gründen glaubhaft sein (Mohs, a.a.O., Art. 99 N 4; Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 99 N

28; vgl. Rüegg/Rüegg, a.a.O., Art.

99.

ZPO N 12; Tappy, a.a.O., Art.

99.

CPC N 29). Indizien für die Zahlungsunfähigkeit können insbesondere

wiederholte Konkursbegehren, die nicht zur Konkurseröffnung geführt haben, und

sehr häufige Betreibungen sein (vgl. Rüegg/Rüegg,

a.a.O., Art. 99 ZPO N 12; Suter/von

Holzen, a.a.O., Art. 99 N 29; Sutter-Somm/Seiler,

a.a.O., Art. 99 N 12).

Die Beschwerdeführerin macht geltend, gemäss Art. 99 Abs. 1

lit. b ZPO bestehe eine Obliegenheit zur Sicherheitsleistung nur dann, wenn

sich die Zahlungsunfähigkeit in einem Insolvenzverfahren manifestiert habe

(Beschwerde Rz. 25b, 26b und 28). Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Aus

dem Umstand, dass in den Fällen, in denen die Zahlungsunfähigkeit unwiderlegbar

vermutet wird, ein Konkurs- oder Nachlassverfahren eröffnet oder ein

Betreibungsverfahren durchgeführt worden ist, kann nicht geschlossen werden,

dass die Zahlungsunfähigkeit im Einzelfall ohne ein solches Verfahren nicht

glaubhaft sein könne. Für den behaupteten Willen des Gesetzgebers (vgl.

Beschwerde Rz. 26) ist die Beschwerdeführerin jeglichen Beleg schuldig

geblieben. Ein entsprechender Wille ergibt sich insbesondere nicht aus der

Botschaft (vgl. Botschaft zur ZPO vom 28. Juni 2006, in: BBl 2006 S. 7221 ff.

[nachfolgend Botschaft ZPO], 7294). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin

(vgl. Beschwerde Rz. 26b und 27) lässt sich das von ihr statuierte

Erfordernis der Manifestierung in einem Insolvenzverfahren auch nicht damit

begründen, dass die Beurteilung der finanziellen Situation eines Unternehmens

komplex sei und es nicht Sache des Gerichts sei, im Rahmen des Entscheids über

die Sicherheitsleistung die finanzielle Situation einer Partei im Einzelnen zu

prüfen. Wie bereits erwähnt hat die beklagte Partei die Zahlungsunfähigkeit nur

glaubhaft zu machen und hat das Gericht die Verhältnisse bloss summarisch zu

prüfen (vgl. oben E. 2.1). Eine detaillierte Beurteilung der finanziellen

Situation der klagenden Partei ist damit nicht erforderlich. Entgegen der

Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. Beschwerde Rz. 27) kann das von ihr

statuierte Erfordernis der Manifestierung in einem Insolvenzverfahren auch

nicht damit begründet werden, dass das Risiko einer Fehleinschätzung

grundsätzlich grösser sei, wenn sich die Indizien, aus denen auf

Zahlungsunfähigkeit geschlossen wird, nicht in einem solchen Verfahren

manifestiert haben. So gelten beispielsweise sehr häufige Betreibungen als

Indiz für Zahlungsunfähigkeit, obwohl auch eine Vielzahl von Betreibungen keine

abschliessende Beurteilung der finanziellen Situation der klagenden Partei

erlaubt. Dass sich die Zahlungsunfähigkeit nicht notwendigerweise in einem

Insolvenzverfahren manifestiert haben muss, entspricht auch der Lehre. Bei

vielen Umständen, die als mögliche Indizien für Zahlungsunfähigkeit erwähnt

werden, ist dies zwar der Fall. In der Lehre wird aber beispielsweise auch die

Zahlungseinstellung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über

Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG, SR 281.1) als Grund genannt, aus dem die

Zahlungsunfähigkeit glaubhaft sein kann (vgl. Sutter-Somm/Seiler,

a.a.O., Art. 99 N 12; Tappy,

a.a.O., Art. 99 CPC N 29; für Subsumtion der Zahlungseinstellung unter Art. 99

Abs. 1 lit. d ZPO Schmid/Jent-Sørensen,

in: Oberhammer et al. [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art.

99.

N 12). Eine solche manifestiert sich nicht notwendigerweise in einem

Insolvenzverfahren (vgl. Brunner/Boller/Fritschi,

in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2021, Art. 190 SchKG N 11 ff., insb. 15).

2.3

Andere

Gründe für eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung

2.3.1

Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO stellt einen

Auffangtatbestand in der Form einer Generalklausel dar (Kuster, a.a.O., Art. 99 N 25; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 99 N 15). Eine

Kautionsobliegenheit gemäss dieser Bestimmung besteht, wenn bei

wirtschaftlicher Betrachtung eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung

besteht, ohne dass ein Tatbestand gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. a–c ZPO erfüllt

ist (vgl. OGer NW BAZ 23 4 vom 11. Mai 2023 E. 3.3; KGer SZ ZK2 2020 17

vom 31. Juli 2020 E. 5; KGer VS C2 17 36 vom 6. Juni 2018 E. 2.1, in:

ZWR 2018 S. 229, 230; OGer ZG Z1 2023 3 vom 24. März 2023 E. 3.3.1; OGer ZH

PD230004-O/U vom 27. März 2023 E. 4.1; Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 99 N 34).

2.3.2

Die Beschwerdeführerin macht sinngemäss zunächst

geltend, die Kautionsobliegenheit wegen finanzieller Schwierigkeiten allein

werde abschliessend in Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO geregelt. Finanzielle

Schwierigkeiten allein könnten daher keine Kautionsobliegenheit gestützt auf

den Auffangtatbestand von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO begründen, wenn sie die

Voraussetzungen der Zahlungsunfähigkeit nicht erfüllen (vgl. Beschwerde Rz. 21,

25a, 26a, 28, 31, 33 und 49). Bei finanziellen Schwierigkeiten, welche die

Voraussetzungen der Zahlungsunfähigkeit nicht erfüllen, könne eine Kautionsobliegenheit

gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO nur dann bejaht werden, wenn die finanziellen

Schwierigkeiten zusammen mit einem unredlichen Verhalten der klagenden Partei

auf eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung schliessen liessen (vgl.

Beschwerde Rz. 34). Dieser Meinung kann aus den nachstehenden Gründen nicht

gefolgt werden.

Für den behaupteten Willen des Gesetzgebers (vgl. Beschwerde

Rz. 26) ist die Beschwerdeführerin jeglichen Beleg schuldig geblieben. Ein

entsprechender Wille ergibt sich insbesondere nicht aus der Botschaft (vgl.

Botschaft ZPO S. 7294). Die Erklärung in der Botschaft, die Kautionsgründe

von Art. 99 Abs. 1 lit. a–c ZPO entsprächen traditionellem Prozessrecht und

Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO enthalte einen Auffangtatbestand (vgl. Botschaft ZPO

S. 7294), spricht vielmehr dafür, dass der Grund für die gesonderte

Erwähnung der Zahlungsunfähigkeit in lit. b nicht darin besteht, dass finanzielle

Schwierigkeiten eine Kautionsobliegenheit nur bei Zahlungsunfähigkeit

rechtfertigen könnten, sondern darin, dass herkömmlicherweise nur

Zahlungsunfähigkeit als separater Kautionsgrund erwähnt worden ist. Die

Beschwerdeführerin macht geltend, solange keine Zahlungsunfähigkeit vorliege,

sei die Parteientschädigung nicht oder jedenfalls nicht ausreichend gefährdet,

um eine Kautionspflicht zu rechtfertigen. Wenn die klagende Partei ihren

übrigen Verpflichtungen nachkommen könne, sei nämlich auch für eine allfällige

Parteientschädigung davon auszugehen (Beschwerde Rz. 26a). Dies ist

offensichtlich falsch. Wenn beispielsweise eine klagende Gesellschaft kaum

fällige Schulden hat, aber mit erheblichen Schulden konfrontiert ist, die erst

in Zukunft, aber vor dem voraussichtlichen Prozessende fällig werden, und

aufgrund einer Betriebsaufgabe ein relevanter künftiger Mittelzufluss

ausgeschlossen erscheint, ist die Gefährdung der Einbringlichkeit der

allfälligen Parteientschädigung nach Prozessende vergleichbar gravierend wie

bei Zahlungsunfähigkeit. Der Umstand, dass die Gesellschaft ihre fälligen

Schulden im Zeitpunkt des Sicherstellungsgesuchs zu Prozessbeginn erfüllen

kann, ändert daran nichts. Weiter kann die Einbringlichkeit der allfälligen

Parteientschädigung nach Prozessende namentlich auch dann trotz

Zahlungsfähigkeit zu Beginn oder im Verlauf des Prozesses erheblich gefährdet

sein, wenn eine erhebliche Gefahr einer Verschlechterung der finanziellen

Situation der klagenden Gesellschaft besteht, beispielsweise wegen einer

erheblichen Gefährdung ihrer Fähigkeit zur Unternehmensfortführung.

Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. Beschwerde

Rz. 20 und 31) kann auch aus dem Wortlaut von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO, der

voraussetzt, dass «andere Gründe» als die in Art. 99 Abs. 1 lit. a–d ZPO

genannten für eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung bestsehen,

nicht geschlossen werden, dass finanzielle Schwierigkeiten nicht unter den

Auffangtatbestand subsumiert werden könnten. Finanzielle Schwierigkeiten können

sich auf verschiedene Arten manifestieren. Zahlungsunfähigkeit ist nur eine

davon. Daher können finanzielle Schwierigkeiten, die sich nicht in

Zahlungsunfähigkeit, sondern auf andere Art manifestieren, sehr wohl als ein

anderer Grund im Sinn von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO qualifiziert werden. Auch

wenn finanzielle Schwierigkeiten allein, die sich nicht in Zahlungsunfähigkeit

manifestieren und die Parteientschädigung erheblich gefährden, als Grund für

eine Kautionspflicht gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO anerkannt werden,

verbleibt Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO entgegen der Ansicht der

Beschwerdeführerin (vgl. Beschwerde Rz. 21) ein eigenständiger

Anwendungsbereich. Selbstverständlich können finanzielle Schwierigkeiten, die

sich in Zahlungsunfähigkeit manifestieren, auch bei dieser Gesetzesauslegung

ausschliesslich unter Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO subsumiert werden. Dass

finanzielle Schwierigkeiten, die sich in Zahlungsunfähigkeit manifestieren,

unter Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO statt unter Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO zu

subsumieren sind, ist insofern relevant, als das Gesetz im Fall von

Zahlungsunfähigkeit unwiderlegbar von einer erheblichen Gefährdung der

Einbringlichkeit der Parteientschädigung ausgeht (vgl. zu Art. 99 Abs. 1 lit. a

BGE 141 III 155 E. 4.3), wohingegen eine solche im Anwendungsbereich des

Auffangtatbestands von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO im konkreten Fall glaubhaft

gemacht werden muss. Zudem muss im Anwendungsbereich von Art. 99 Abs. 1

lit. b ZPO nicht einmal die Zahlungsunfähigkeit glaubhaft gemacht werden, wenn

der Konkurs eröffnet oder ein Nachlassverfahren im Gang ist oder Verlustscheine

bestehen. Soweit die Beschwerdeführerin geltend machen sollte, eine

Kautionsobliegenheit gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO wegen finanzieller

Schwierigkeiten setze voraus, dass sich diese in einem Insolvenzverfahren

manifestiert haben (vgl. Beschwerde Rz. 36), kann ihr aus den gleichen Gründen

wie beim Kautionsgrund der Zahlungsunfähigkeit gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO

(vgl. dazu oben E. 2.2) nicht gefolgt werden (vgl. zur Entbehrlichkeit

betreibungsrechtlicher Vorgänge auch Zotsang,

Prozesskosten nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss. Zürich

2015, S. 135).

Dass finanzielle Schwierigkeiten, die sich nicht in

Zahlungsunfähigkeit manifestieren, allein und insbesondere ohne ein

verwerfliches Verhalten der klagenden Partei und/oder eine Manifestierung in

einem Insolvenzverfahren eine Kautionsobliegenheit gemäss Art. 99 Abs. 1

lit. d ZPO begründen können, entspricht auch verbreiteter und überzeugender

Lehre und Rechtsprechung, wie die nachfolgenden Beispiele zeigen: Die

Parteientschädigung kann ohne betreibungsrechtliche Vorgänge im Sinn von

Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO erheblich gefährdet sein, wenn die klagende

Partei einer Verpflichtung gegenübersteht, die ihre Aktiven bei weitem

übersteigt (vgl. OGer GR ZK2 21 15 vom 20. Juli 2021 E. 2.3; KGer NE

ARMC.2021.21 vom 14. Juni 2021 E. 5.1.d; OGer NW BAZ 23 4 vom 11. Mai 2023

E. 3.3; OGer ZG BZ 2022 96 vom 21. November 2022 E. 2.2, ZG Z1 2023 3 vom 24.

März 2023 E. 3.3.1; Rüegg/Rüegg,

a.a.O., Art. 99 ZPO N 17). Nach Art. 112 Abs. 1 ZPO gestundete oder erlassene

Gerichtskosten können einen Grund für eine erhebliche Gefährdung der

Parteientschädigung im Sinn von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO darstellen (vgl. KGer

FR 102 2020 177 vom 16. Dezember 2020 E. 3.1; Cour de Justice GE C/25496/2020

ACJC/1092/2023 vom 29. August 2023 E. 2.1; KGer JU CC 69/2017 vom 29. Januar

2018.

E. 3.2.2; KGer NE ARMC.2021.21 vom 14. Juni 2021 E. 5.1.d; Sterchi, a.a.O., Art. 99 ZPO N 25; Stoudmann, a.a.O., Art. 99 N 30 f.; Tappy, a.a.O., Art. 99 CPC N 35 und

39), wenn sie nicht unter Art. 99 Abs. 1 lit. c ZPO subsumiert werden (dafür Rüegg/Rüegg, a.a.O., Art. 99 ZPO N 16; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 99 N 14

und wohl auch Suter/von Holzen,

a.a.O., Art. 99 N 32; dagegen Sterchi,

a.a.O., Art. 99 ZPO N 25; Stoudmann,

a.a.O., Art. 99 N 30; Tappy,

a.a.O., Art. 99 CPC N 35). Wenn sich aus der Buchhaltung ergibt, dass eine

Gesellschaft ihren Umsatz erheblich reduziert hat, Verluste erlitten hat und

keine Löhne mehr bezahlt, ist gemäss einem Entscheid eines oberen kantonalen

Gerichts der Kautionsgrund von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO erfüllt (KGer NE

ARMC.2021.21 vom 14. Juni 2021 E. 5.1.d). Gemäss einem Standardlehrbuch fallen

unter den Auffangtatbestand von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO sogar «intransparente

Einkommens- und Vermögensverhältnisse, welche die Begleichung offener

Schulden ins Belieben der verpflichteten Person stellen» (Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler, a.a.O.,

Kap. 8 N 55). Ob der Umstand, dass sich eine Gesellschaft in Liquidation

befindet, einen Grund für eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung im

Sinn von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO darstellen kann, ist umstritten (dafür Tappy, a.a.O., Art. 99 CPC N 39; dagegen

OGer NW BAZ 23 4 vom 11. Mai 2023 E. 3.4). Schliesslich kann sich die

erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung im Sinn von Art. 99 Abs. 1 lit. d

ZPO auch aus den eigenen Angaben der klagenden Partei ergeben (Tappy, a.a.O., Art. 99 CPC N 39; vgl. Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 99 N

15).

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass finanzielle

Schwierigkeiten, die sich nicht in Zahlungsunfähigkeit manifestieren, allein

und ohne ein weiteres Element wie insbesondere ein verwerfliches Verhalten oder

eine Manifestierung in einem Insolvenzverfahren eine Kautionsobliegenheit

gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO begründen, wenn die Einbringlichkeit der

Parteientschädigung aufgrund der finanziellen Schwierigkeiten erheblich

gefährdet ist. Dies scheint auch der Ansicht des Zivilgerichtspräsidenten zu

entsprechen (vgl. angefochtene Verfügung S. 2 f.).

2.3.3

Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend,

die Kautionsobliegenheit gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO setze

voraus, dass das Gewicht der anderen Gründe demjenigen der Kautionsgründe

gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. a–c ZPO entspreche und dass die Einbringlichkeit der

Parteientschädigung in gleichem Ausmass gefährdet sei wie in den Fällen gemäss

Art. 99 Abs. 1 lit. a–c ZPO (vgl. Beschwerde Rz. 32). Auch in Rechtsprechung

und Lehre wird vereinzelt die Ansicht vertreten, die anderen Gründe im Sinn von

Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO müssten die Einbringlichkeit der

Parteientschädigung in einem ähnlichen Ausmass gefährden wie die in Art. 99

Abs. 1 lit. a–c ZPO genannten Umstände (vgl. Bundespatentgericht O2020_004 vom

3.

März 2021 E. 5) bzw. die erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung

im Sinn von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO müsse gleichwertig sein wie diejenige in

den Fällen gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. a–c ZPO (vgl. KGer SZ ZK2 2020 17 vom 31.

Juli 2020 E. 5c; Mohs, a.a.O.,

Art. 99 N 6). Diese Auffassung mag grundsätzlich einleuchtend sein. Daraus

kann aber aus den nachstehenden Gründen nicht geschlossen werden, die Annahme

einer erheblichen Gefährdung der Parteientschädigung im Sinn von Art. 99

Abs. 1 lit. d ZPO setze in jedem Fall zwingend voraus, dass die Gefährdung der

Einbringlichkeit der Parteientschädigung gleich gross ist wie im Fall der

Zahlungsunfähigkeit im Sinn von Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO. Die Gefährdung der

Parteientschädigung in den Fällen von Art. 99 Abs. 1 lit. a und c ZPO ist nicht

notwendigerweise mit derjenigen im Fall von Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO

vergleichbar. Im Fall des fehlenden Wohnsitzes oder Sitzes der klagenden Partei

in der Schweiz geht das Gesetz unwiderlegbar von einer erheblichen Gefährdung

der Einbringlichkeit der Parteientschädigung aus, die der beklagten Partei

unter Vorbehalt der in Art. 99 Abs. 2 und 3 ZPO genannten Ausnahmen und

abweichender staatsvertraglicher Regelungen (Art. 2 ZPO) einen Anspruch auf

eine Sicherheitsleistung gibt. Damit besteht die Kautionsobliegenheit

unabhängig davon, ob im Einzelfall tatsächlich eine Gefährdung vorliegt (vgl.

BGE 141 III 155 E. 4.3). Die Kautionsobliegenheit gemäss Art. 99

Abs. 1 lit. c ZPO besteht auch dann, wenn die Partei Prozesskosten

aus einem früheren Verfahren nicht wegen Zahlungsunfähigkeit, sondern bloss

wegen Zahlungsunwilligkeit nicht bezahlt hat (vgl. BGer 5A_916/2016 vom 7. Juli

2017.

E. 2.4.4; Rüegg/Rüegg,

a.a.O., Art. 99 ZPO N 16; Tappy,

a.a.O., Art. 99 CPC N 35). Bei blosser Zahlungsunwilligkeit einer

zahlungsfähigen klagenden Partei mit Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz ist die

beklagte Partei zwar in der Regel gezwungen, ihre Parteientschädigung auf dem

Betreibungsweg durchzusetzen, ist deren Einbringlichkeit im Ergebnis aber kaum

ernsthaft gefährdet. Da in den Fällen von Art. 99 Abs. 1 lit. a und c ZPO

eine Pflicht zur Sicherheitsleistung somit auch bei einer geringeren Gefährdung

der Parteientschädigung als im Fall von Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO bestehen kann

und kein Grund ersichtlich ist, weshalb sich die Konkretisierung der

Generalklausel ausschliesslich am Tatbestand von Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO

orientieren sollte, kann die Kautionspflicht gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO

nicht in jedem Fall eine Gefährdung der Parteientschädigung voraussetzen, die

mit derjenigen bei Zahlungsunfähigkeit vergleichbar ist. Auch dies entspricht

verbreiteter Rechtsprechung und Lehre.

Mehrere obere kantonale Gerichte und ein namhafter Autor

halten ausdrücklich fest, dass Indizien für finanzielle Schwierigkeiten, die

für die Annahme von Zahlungsunfähigkeit im Sinn von Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO

nicht genügen, manchmal die Voraussetzungen von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO

erfüllen können (KGer FR 102 2020 177 vom 16. Dezember 2020 E. 3.1; Cour

de Justice GE C/25496/2020 ACJC/1092/2023 vom 29. August 2023 E. 2.1; KGer JU

CC 69/2017 vom 29. Januar 2018 E. 3.2.2; KGer NE ARMC.2021.21 vom 14. Juni 2021

E. 5.1.d; Tappy, a.a.O., Art. 99

CPC N 39; vgl. auch Stoudmann,

a.a.O., Art. 99 N 31). Gemäss einem Standardlehrbuch erfordert der

Auffangtatbestand von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO im Unterschied zum

Kautionsgrund der Zahlungsunfähigkeit gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO nicht,

«dass sich die klagende Partei bereits in Zahlungsschwierigkeiten befindet» (Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler,

a.a.O., Kap. 8 N 55). Offene Betreibungen in beträchtlichem Umfang erfüllen in

der Regel den Tatbestand von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO, wenn die Annahme von

Zahlungsunfähigkeit unter den konkreten Umständen zu weit ginge (vgl. Sterchi, a.a.O., Art. 99 ZPO N 23

und 28; vgl. ferner KGer FR 102 2020 177 vom 16. Dezember 2020 E. 3.1; Cour de

Justice GE C/25496/2020 ACJC/1092/2023 vom 29. August 2023 E. 2.1; KGer JU CC

69/2017 vom 29. Januar 2018 E. 3.2.2; KGer NE ARMC.2021.21 vom 14. Juni 2021 E.

5.1.d; OGer ZG Z1 2023 3 vom 24. März 2023 E. 3.3.1; Tappy, a.a.O., Art. 99 CPC N 28 und 39).

3.

Kautionsgründe

im vorliegenden Fall

3.1

Zahlungsunfähigkeit

Der Zivilgerichtspräsident hat festgestellt, dass die

Beschwerdegegnerin die Zahlungsunfähigkeit der Beschwerdeführerin nicht

glaubhaft gemacht habe (angefochtene Verfügung S. 2). Die Beschwerdegegnerin rügt,

dass er nicht geprüft habe, ob die Zahlungsunfähigkeit aufgrund der im Rahmen

der Prüfung des Kautionsgrunds von Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO erwähnten

Umstände und Beweismittel wie insbesondere der Finanzzahlen der

Beschwerdeführerin und der Berichte der Revisoren (vgl. dazu unten E. 3.2)

glaubhaft ist (vgl. Beschwerdeantwort Rz. 32 f.). Ob der Zivilgerichtspräsident

eine entsprechende Prüfung vorgenommen hat, ist aus der Begründung der

angefochtenen Verfügung nicht ersichtlich. Im Ergebnis hat er den Kautionsgrund

der Zahlungsunfähigkeit jedenfalls entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin (Beschwerdeantwort

Rz. 24 und 37) auch unter Mitberücksichtigung der erwähnten Umstände und

Beweismittel zu Recht verneint. Die Beschwerdegegnerin behauptet, wegen einer

schwierigen Geschäftslage und Liquiditätsschwierigkeiten bestünden erhebliche

Zweifel an der Fähigkeit der Beschwerdeführerin zur Fortführung ihres

Unternehmens und die Beschwerdeführerin erhalte wegen Nichteinhaltung der mit

den Kreditgeberinnen vereinbarten finanziellen Zusicherungen die für die Weiterführung

ihres Geschäfts erforderlichen Bankgarantien nicht mehr (vgl. Beschwerdeantwort

Rz. 19g und 36). Selbst bei Wahrunterstellung dieser Behauptungen könnte aus

den behaupteten Umständen nicht geschlossen werden, dass die Beschwerdeführerin

aktuell nicht in der Lage sei, ihre bereits fälligen Schulden zu begleichen,

sondern bloss, dass die Gefahr besteht, dass ihr dies in Zukunft nicht mehr

möglich sein wird. Damit bestünde aber bloss die Gefahr einer künftigen

Zahlungsunfähigkeit. Eine solche genügt zur Erfüllung des Kautionsgrunds der Zahlungsunfähigkeit

gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO nicht. Insofern macht die

Beschwerdeführerin sinngemäss zu Recht geltend (vgl. Stellungnahme der

Beschwerdeführerin vom 18. September 2023 Rz. 2), dass die Revisoren im Fall

ihrer Zahlungsunfähigkeit die Bilanzierung zu Fortführungswerten nicht hätten

akzeptieren dürfen (vgl. dazu unten E. 3.2.4).

3.2

Andere

Gründe für eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung

3.2.1

Mit Vermögensübertragungsvertrag vom [...]

2022.

übertrug die Beschwerdeführerin Aktiven mit einem Wert von CHF [...]

und Passiven mit einem Wert von CHF [...] und damit einen Aktivenüberschuss von

CHF [...] ohne Gegenleistung gemäss Art. 69 ff. des Fusionsgesetzes (FusG,

SR 221.301) auf die C____. Die Vermögensübertragung wurde am [...] 2022 im

Handelsregister eingetragen und am [...] 2022 publiziert (Beilagen der

Beschwerdegegnerin 2794, 2795 und 2796; vgl. Gesuch Rz. 8 f.). Die

Beschwerdeführerin behauptet sinngemäss, die C____ sei eine hundertprozentige

Tochtergesellschaft von ihr (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11.

Juli 2023 Rz. 18). Dies wird durch den Übertragungsvertrag (Beilage der

Beschwerdegegnerin 2796 Ziff. 2) bestätigt.

Die Beschwerdegegnerin hat geltend gemacht, die Beschwerdeführerin

habe die Aktiven unter ihrem Wert auf die C____ übertragen und eine

Verschiebung von Vermögen unter seinem Wert auf eine andere Gesellschaft stelle

ein wichtiges Indiz für eine erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung dar

(Gesuch Rz. 9 und 11). Die Beschwerdeführerin hat dagegen eingewendet, die

Vermögenswerte seien ihr weder entzogen noch unter Wert weggegeben worden. Ihr

Vermögenssubstrat habe sich durch die Vermögensübertragung auf ihre

Tochtergesellschaft nicht verringert. Der Unterschied bestehe lediglich darin,

dass die übertragenen Vermögenswerte seither statt von der Beschwerdeführerin

selbst von ihrer Tochtergesellschaft und deren Aktien von der

Beschwerdeführerin gehalten würden. Vor und nach der Transaktion habe sie daher

über das gleich hohe Vermögen verfügt. Bei einer Verwertung würde durch die

Verwertung der Aktien der Tochtergesellschaft der gleiche Betrag gelöst wie

durch die Verwertung der Vermögenswerte. Durch die Vermögensübertragung sei die

Parteientschädigung daher nicht gefährdet worden (Stellungnahme vom 11. Juli

2023.

Rz. 13; Beschwerde Rz. 40). Der Zivilgerichtspräsident hat festgestellt,

auch wenn die Beschwerdeführerin nicht alle, sondern nur einen erheblichen Teil

ihrer Aktiven entschädigungslos auf eine offenbar von ihr beherrschte

Tochtergesellschaft übertragen habe, habe sie damit ihren Gläubigern

Haftungssubstrat entzogen. Das Argument der Beschwerdeführerin, im Fall eines

Konkurses führe die Verwertung der Aktien ihrer Tochtergesellschaft zu einem

Nullsummenspiel für die Gläubiger der Beschwerdeführerin, sei offensichtlich

nicht stichhaltig, weil die Aktien der C____ im Zeitpunkt der Eröffnung des

Konkurses über die Beschwerdeführerin wertlos sein könnten (angefochtene

Verfügung S. 2).

In ihrer Beschwerde macht die Beschwerdeführerin zu Recht

geltend, es sei reine Spekulation, dass die Aktien der C____ im Zeitpunkt eines

allfälligen Konkurses der Beschwerdeführerin wertlos sein könnten, und es sei

nicht ersichtlich, weshalb die Gefahr einer Entwertung der Vermögenswerte nach

der Vermögensübertragung grösser sein sollte als vorher (vgl. Beschwerde Rz. 41

f.). Theoretisch wäre es zwar denkbar, dass die C____ vor der

Vermögensübertragung überschuldet gewesen wäre. In diesem Fall wäre der

übertragene Aktivenüberschuss aufgrund der Vermögensübertragung im Umfang der

Überschuldung neutralisiert worden und hätte sich das Vermögen der

Beschwerdeführerin im Ergebnis verringert. Dass die C____ überschuldet gewesen

sein könnte, hat die Beschwerdegegnerin aber nicht behauptet und ist nicht

ersichtlich. Daher ist die erwähnte theoretische Möglichkeit nicht weiter zu

berücksichtigen. In ihrer Beschwerdeantwort (Rz. 63) macht die

Beschwerdegegnerin erstmals geltend, es sei nicht sichergestellt, dass die C____

die von der Beschwerdeführerin erhaltenen Vermögenswerte nicht unter Wert auf

eine Drittperson übertrage. Da die Beschwerdegegnerin diese Möglichkeit im

erstinstanzlichen Verfahren nicht erwähnt hat, beruht ihr Einwand auf einem

gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO unzulässigen Novum. Im Übrigen hat die

Beschwerdegegnerin nicht einmal behauptet, dass eine entsprechende

Vermögensentäusserung konkret drohe. Irgendein anderer Grund, weshalb die

Gefahr einer Verringerung des Vermögens der Beschwerdeführerin grösser sein

sollte, wenn die übertragenen Vermögenswerte von der Beschwerdeführerin nicht

mehr direkt, sondern über ihre Tochtergesellschaft gehalten werden, ist weder

von der Beschwerdegegnerin noch vom Zivilgerichtspräsidenten genannt worden und

ist auch nicht ersichtlich. Entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin (vgl.

Beschwerdeantwort Rz. 63) ändert der Umstand, dass die C____ eine selbständige

juristische Person mit eigener Rechtspersönlichkeit und eigenem Gläubigerkreis

ist, nichts daran, dass die von dieser hundertprozentigen Tochtergesellschaft

der Beschwerdeführerin gehaltenen Vermögenswerte indirekt auch den Gläubigern

der Beschwerdeführerin als Haftungssubstrat dienen.

Die Vermögensübertragung von der Beschwerdeführerin auf die C____

kann entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin (Beschwerdeantwort

Rz. 63) auch nicht mit der Begründung, sie sei als asset stripping zu

qualifizieren, als Indiz für eine Gefährdung ihrer Parteientschädigung

betrachtet werden. Im Allgemeinen wird mit asset stripping ein Vorgehen bezeichnet,

bei dem eine Gesellschaft, deren Aktienkurs wegen schlechter Ertragslage

gedrückt ist, in der Absicht übernommen wird, die Geschäftstätigkeit ganz oder

teilweise stillzulegen und das Anlagevermögen zu «versilbern» (vgl. Boemle et al., Geld-, Bank- und Finanzmarkt-Lexikon

der Schweiz, Zürich 2002, S. 79). Im Zusammenhang mit Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO

wird der Begriff in einem engeren Sinn verwendet. Gemäss der Botschaft ist bei

diesem Kautionsgrund etwa zu denken «an das sog. asset stripping vor

Konkurs, bei dem sich die klagende Partei ihrer Aktiven entledigt (z.B. durch

Übertragung unter Wert auf eine Auffanggesellschaft)» (Botschaft ZPO S. 7294).

Vergleichbare Formulierungen finden sich in Rechtsprechung (statt vieler OGer

ZG BZ 2022 96 vom 22. November 2022 E. 2.2 und OGer ZH PD230004 vom

27.

März 2023 E. 4.1; restriktiver KGer SZ ZK2 2020 17 vom 31. Juli 2020

E. 5b) und Lehre (vgl. Rüegg/Rüegg,

a.a.O., Art. 99 ZPO N 17; Sterchi,

a.a.O., Art. 99 ZPO N 28; Urwyler/Grütter,

a.a.O., Art. 99 N 13). Indem die Beschwerdeführerin die Vermögenswerte auf ihre

hundertprozentige Tochtergesellschaft übertragen hat, hat sie sich der

Vermögenswerte nicht entledigt.

Aus den vorstehenden Gründen ist die Feststellung des

Zivilgerichtspräsidenten, durch die Vermögensübertragung habe die

Beschwerdeführerin ihren Gläubigern Haftungssubstrat entzogen, offensichtlich

unrichtig und kann die Vermögensübertragung entgegen der Auffassung der

Beschwerdegegnerin nicht als Indiz für eine Gefährdung ihrer

Parteientschädigung berücksichtigt werden.

3.2.2

Die Beschwerdegegnerin behauptet, die

Beschwerdeführerin habe überrissene Forderungen gestellt und dadurch ihre

Bilanz aufgebläht und den Anschein einer besseren finanziellen Situation

erweckt (Gesuch Rz. 12). Die Beschwerdeführerin bestreitet dies (Stellungnahme

der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023 Rz. 22). Als Beweismittel beruft sich

die Beschwerdegegnerin auf Aussagen des Delegierten des Verwaltungsrats der

Beschwerdeführerin (Beilage der Beschwerdegegnerin 2798). Unter Mitberücksichtigung

der diesbezüglichen Behauptungen der Parteien (Gesuch Rz. 12 und 14;

Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023 Rz. 22) spricht das

eingereichte Protokoll zwar dafür, dass die Beschwerdeführerin Forderungen aus

zwei vor zwei bis drei Jahren durchgeführten und inzwischen abgeschlossenen

Projekten eingeklagt hat, dass sich die Bewertung der Forderungen im Verlauf

des Prozesses als zu hoch erwiesen hat, dass die Beschwerdeführerin die

Prozesse durch Vergleich beendet hat und dass daraus ein Grossteil des Verlusts

von CHF [...] resultiert hat, den die Beschwerdeführerin im dritten Quartal des

Geschäftsjahrs 2022/2023 erlitten hat. Dass die Beschwerdeführerin die

Forderungen vorsätzlich zu hoch bewertet hätte, um ihre Bilanz aufzublähen und

den Anschein einer besseren finanziellen Situation zu erwecken, kann aus dem

eingereichten Beweismittel aber nicht geschossen werden. Die Behauptung der

Beschwerdegegnerin, die Beschwerdeführerin habe im eingereichten Protokoll

Liquiditätsprobleme eingestanden (Gesuch Rz. 16), ist falsch, wie die

Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht (Stellungnahme der Beschwerdeführerin

vom 2. Juni 2023 Rz. 16). Ihr Organ hat an der erwähnten Stelle nur erklärt,

dass die Beschwerdeführerin ihre Liquidität habe erhöhen wollen.

Zusammenfassend kann die Beschwerdegegnerin aus dem eingereichten Protokoll nichts

zu ihren Gunsten ableiten.

3.2.3

Die Beschwerdegegnerin behauptet, die D____

sei die Muttergesellschaft der Beschwerdeführerin (Gesuch Rz. 19, 24). Die

Beschwerdeführerin bestreitet dies (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom

11.

Juli 2023 Rz. 22). Gemäss der Anmerkung 6 zur Konzernrechnung 2022/2023 der

D____ im Bericht E____ handelt es sich bei der Beschwerdeführerin um ein

«wholly owned step-down subsidiary» der D____. Damit dürfte eine

hundertprozentige Tochtergesellschaft einer hundertprozentigen

Tochtergesellschaft der D____ gemeint sein. Die Frage kann jedoch offenbleiben.

Jedenfalls besteht aufgrund des Berichts kein vernünftiger Zweifel, dass die

Beschwerdeführerin zumindest eine indirekt gehaltene Tochtergesellschaft der D____

ist, und hat sie zugestanden (Stellungnahme vom 18. September 2023 Rz. 2), dass

sie zum selben Konzern gehört wie die D____.

Die Geschäftsjahre der D____ und der Beschwerdeführerin enden

jeweils am 31. März des Kalenderjahrs. Die Beschwerdegegnerin behauptet

gestützt auf Präsentationen der D____ (Beilagen der Beschwerdegegnerin 2797,

2801.

und 2806), dass die Beschwerdeführerin im dritten Quartal des

Geschäftsjahrs 2021/2022 einen Umsatz von CHF [...] und einen Gewinn von CHF [...],

im dritten Quartal des Geschäftsjahrs 2022/2023 einen Umsatz von CHF [...] und

einen Verlust von CHF [...], im Geschäftsjahr 2021/2022 einen Umsatz von

CHF [...] und einen Gewinn von CHF [...], im Geschäftsjahr 2022/2023

einen Umsatz von CHF [...] und einen Verlust von CHF [...] sowie im

ersten Quartal des Geschäftsjahrs 2023/2023 einen Gewinn von CHF [...]

erzielt habe (Gesuch Rz. 13 und 20; Stellungnahme vom 25. August 2023 Rz.

45). Die Beschwerdeführerin bezeichnet die Behauptungen der Beschwerdegegnerin

betreffend die Geschäftsjahre 2021/2022 und 2022/2023 zwar als falsch, legt

aber nicht ansatzweise dar, weshalb die Angaben in den Präsentationen der D____

unrichtig sein sollten, und stützt sich teilweise selber auf diese Zahlen (vgl.

Stellungnahme vom 11. Juli 2023 Rz. 22). Unter diesen Umständen genügen die

erwähnten Präsentationen zum Beweis der erwähnten Finanzzahlen. Gemäss der

insoweit übereinstimmenden Darstellung der Parteien hat sich ein Grossteil des

im dritten Quartal des Geschäftsjahr 2022/2023 erlittenen Verlusts aus der

Beendigung der zwei erwähnten Prozesse durch Vergleich ergeben (vgl. Gesuch Rz.

14; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023 Rz. 22). Dies

ändert aber nichts daran, dass der Verlust von CHF [...] im Geschäftsjahr

2022/2023 [...] (vgl. Gesuch Rz. 21; Beilage der Beschwerdegegnerin 2802) und

damit sehr gross gewesen ist. Zudem erzielte die Beschwerdeführerin im dritten

Quartal des Geschäftsjahrs 2022/2023 nur rund [...]% des Umsatzes des dritten

Quartals des Geschäftsjahrs 2021/2022 und im Geschäftsjahr 2022/2023 nur rund [...]%

des Umsatzes des Geschäftsjahrs 2021/2022. Der Auftragsbestand der

Beschwerdeführerin belief sich per 31. Dezember 2022 auf CHF [...] und per

30.

März 2023 auf CHF [...] (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11.

Juli 2023 Rz. 22; Beilagen der Beschwerdegegnerin 2797 und 2801). Die

Beschwerdeführerin macht geltend, von den vorstehend erwähnten Finanzzahlen sei

nur der Auftragsbestand massgebend und dieser sei verheissungsvoll

(Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023 Rz. 22). Dieser Ansicht

kann nicht gefolgt werden. Zudem kann aufgrund der dem Gericht vorliegenden

Angaben nicht beurteilt werden, wann mit dem Eingang der Gegenleistungen aus

diesen Aufträgen gerechnet werden kann sowie ob und wenn ja in welchem Umfang

daraus ein Gewinn resultieren wird. Im ersten Quartal des Geschäftsjahrs 2023/2024

reduzierte sich der Auftragsbestand um CHF [...] von CHF [...] auf

CHF [...] (Beilagen der Beschwerdegegnerin 2801 und 2806; vgl. dazu

Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 25. August 2023 Rz. 41) und erzielte

die Beschwerdeführerin einen Gewinn von CHF [...] (Beilage der

Beschwerdegegnerin 2806). Ob die vorstehend erwähnten Finanzzahlen insgesamt

ein schlüssiges Indiz für eine Gefährdung der allfälligen Parteientschädigung

der Beschwerdegegnerin darstellen, kann offenbleiben, weil eine erhebliche

Gefährdung der Parteientschädigung aus den nachstehenden Gründen unabhängig von

diesen Finanzzahlen glaubhaft ist und die Finanzzahlen jedenfalls nicht gegen

eine solche sprechen.

3.2.4

Im Bericht der Revisoren über die

Konzernrechnung der D____ (Independent Auditor’s Report on Consolidated Annual

Financial Results) für das Geschäftsjahr, das am 31. März 2023 geendet hat, [...]

(nachfolgend Bericht E____; Beilage der Beschwerdegegnerin 2804) findet sich

unter dem Titel Hervorhebungen von Sachverhalten (Emphasis of Matters) der

folgende Absatz (S. 2; vgl. dazu Gesuch Rz. 26):

«[...]»

Die Anmerkung 6 der Revisoren zur Konzernrechnung der D____

lautet folgendermassen (vgl. dazu Gesuch Rz. 29):

«[...]»

Die D____ erhielt für das Geschäftsjahr 2022/2023 zwar nur

eine eingeschränkte Prüfungsbestätigung (Qualified Opinion) (vgl. Gesuch Rz.

24; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023 Rz. 22). Die

Beschwerdeführerin macht aber sinngemäss zu Recht geltend, dass der Vorbehalt

betreffend ihre Fortführungsfähigkeit entgegen der Darstellung der

Beschwerdegegnerin (vgl. Gesuch Rz. 26) nicht den Grund für die Einschränkung

der Prüfungsbestätigung darstellt (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin

vom 11. Juli 2023 Rz. 22; vgl. zur Bedeutung der Hervorhebungen von

Sachverhalten Böckli, Schweizer

Aktienrecht, 5. Auflage, Zürich 2022, § 13 N 281 und 284).

Im Bericht der Revisoren über die ungeprüfte Konzernrechnung

der D____ (Independent Auditor’s Review Report on Consolidated Unaudited

Quarterly Financial Results) für das Quartal, das am 30. Juni 2023 geendet hat,

vom [...] (nachfolgend Bericht F____; Beilage der Beschwerdegegnerin 2805) wird

unter anderem auf den folgenden Sachverhalt aufmerksam gemacht (vgl. dazu

Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 25. August 2023 Rz.

14–16):

«[...]»

Die Beschwerdeführerin macht geltend, bei den Berichten der

Revisoren der D____ E____ und F____ handle es sich nicht um Finanzinformationen

der Beschwerdeführerin (Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023

Rz. 22). Dies ist zwar grundsätzlich richtig. Die Berichte E____ und F____

enthalten aber wörtliche Zitate aus den Berichten der Revisoren der

Beschwerdeführerin vom [...] (nachfolgend Bericht G____) und [...] (nachfolgend

Bericht H____), wie die Beschwerdegegnerin zu Recht geltend macht

(Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 25. August 2023 Rz. 12 und 18).

Zudem betreffen die Berichte E____ und F____ die Beschwerdeführerin insofern,

als sie sich auf die Konzernrechnung der D____ beziehen und die

Beschwerdeführerin Teil des betreffenden Konzerns ist. Weiter scheint die

Beschwerdeführerin geltend machen zu wollen, die Angaben in den Berichten E____

und F____ seien unrichtig (vgl. Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11.

Juli 2023 Rz. 22). Irgendein Grund, weshalb die Berichte der unabhängigen

Revisoren unrichtige Angaben enthalten sollten, wird von der Beschwerdeführerin

aber nicht genannt und ist nicht ersichtlich. Daher besteht kein vernünftiger

Zweifel an der inhaltlichen Richtigkeit der Berichte. Insbesondere besteht kein

Zweifel daran, dass der Inhalt der Berichte G____ und H____ in den Berichten E____

und F____ korrekt wiedergegeben wird.

Durch den Bericht E____ ist bewiesen, dass die

Beschwerdeführerin per 31. März 2023 gewisse finanzielle Zusicherungen nicht

eingehalten hat in Bezug auf den Kreditvertrag mit einem Bankenkonsortium, der

ihr dazu gedient hat, Garantien für Bauprojekte zu leisten (vgl. dazu Gesuch

Rz. 29 f.; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023 Rz. 22). Dass

die Beschwerdeführerin keine neuen Bankgarantien im Zusammenhang mit laufenden

oder neuen Immobilienprojekten erhalten habe, kann dem Bericht entgegen der

Darstellung der Beschwerdegegnerin (Gesuch Rz. 30; vgl. auch Stellungnahme der

Beschwerdegegnerin vom 25. August 2023 Rz. 6g und 49) aber nicht entnommen

werden, wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht (Stellungnahme vom

11.

Juli 2023 Rz. 22). Die bestrittene Behauptung, die Beschwerdeführerin

erhalte keine Bankgarantieren mehr, kann daher mangels Glaubhaftmachung nicht

berücksichtigt werden.

Gemäss dem Bericht G____ war die Beschwerdeführerin per 31.

März 2023 mit Liquiditätsschwierigkeiten konfrontiert, deuteten mehrere im

Bericht beschriebene Umstände auf das Vorhandensein einer wesentlichen

Unsicherheit hin, die erhebliche Zweifel an der Fähigkeit der

Beschwerdeführerin erwecken konnte, ihr Unternehmen fortzuführen, und hing die

Fortführungsfähigkeit der Beschwerdeführerin davon ab, ob sie die

vorgeschlagenen Liquiditätsmassnahmen verwirklichen kann. Gemäss dem Bericht E____

handeln die erwähnten Ausführungen im Bericht G____ von wesentlicher

Unsicherheit in Bezug auf die Fortführungsfähigkeit (vgl. dazu Gesuch Rz.

26–28). Gemäss dem Bericht E____ hatte das Management zwar

liquiditätssteigernde Massnahmen eingeleitet, war es gestützt darauf

optimistisch, dass es die aktuelle Situation in den nächsten Quartalen («in

next quarters») erfolgreich meistern werde, und hielt es daher die Erstellung

der konsolidierten Jahresrechnung der Beschwerdeführerin zu Fortführungswerten

für angemessen (vgl. dazu Gesuch Rz. 29). Wie die Beschwerdegegnerin sinngemäss

zu Recht geltend macht, werden die Unsicherheiten und Zweifel, die gemäss den

Berichten G____ und E____ bestanden haben, dadurch aber nicht ausgeräumt (vgl.

Gesuch Rz. 31). Damit ist es glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin am 31. März

2023.

Liquiditätsprobleme gehabt hat und erhebliche Zweifel an ihrer Fortführungsfähigkeit

bestanden haben. Mit dem im Bericht F____ zitierten Bericht H____ hat die

Beschwerdegegnerin glaubhaft gemacht, dass die Liquiditätsprobleme der

Beschwerdeführerin und die erheblichen Zweifel an ihrer Fortführungsfähigkeit

am 30. Juni 2023 weiterhin bestanden haben. Zudem ist aus dem Umstand,

dass im Bericht H____ weiterhin erklärt wird, die Fortsetzungsfähigkeit der

Beschwerdeführerin hänge davon ab, ob sie die vorgeschlagenen

Liquiditätsmassnahmen verwirklichen könne, zu schliessen, dass die

liquiditätssteigernden Massnahmen bisher zumindest noch nicht in genügendem

Umfang umgesetzt werden konnten (vgl. Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom

25.

August 2023 Rz. 2). Die Beschwerdeführerin hat zwar behauptet, ihr

zukünftiger Geschäftsgang sei verheissungsvoll (Stellungnahme der

Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023 Rz. 22). Dass sich ihre finanziellen

Verhältnisse zwischen dem 30. Juni 2023 und November 2023 tatsächlich konkret

verbessert hätten, hat sie aber nicht einmal behauptet und ist auch nicht

ersichtlich. Allfällige nach der angefochtenen Verfügung eingetretene

Änderungen wären aufgrund des Novenverbots von Art. 326 Abs. 1 ZPO im

Beschwerdeverfahren nicht zu berücksichtigen.

Die Beschwerdeführerin macht zwar sinngemäss zu Recht geltend,

dass sowohl die Revisoren der Beschwerdeführerin als auch die Revisoren der D____

die Bilanzierung zu Fortführungswerten anerkannt haben (vgl. Beschwerde Rz. 50;

Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 11. Juli 2023 Rz. 22). Entgegen der

Ansicht der Beschwerdeführerin kann daraus aber nicht geschlossen werden, dass

keine erheblichen Zweifel an ihrer Fortführungsfähigkeit bestanden hätten.

Gemäss Art. 958a Abs. 1 des Obligationenrechts (OR, SR 220) beruht die

Rechnungslegung auf der Annahme, dass das Unternehmen auf absehbare Zeit

fortgeführt wird. Ist die Einstellung der Tätigkeit oder von Teilen davon in

den nächsten zwölf Monaten ab Bilanzstichtag beabsichtigt oder voraussichtlich

nicht abwendbar, so sind der Rechnungslegung gemäss Art. 958a Abs. 2 OR für die

betreffenden Unternehmensteile jedoch Veräusserungswerte zugrunde zu legen.

Zudem sind für die mit der Einstellung verbundenen Aufwendungen Rückstellungen

zu bilden. Auch nach IFRS, US-GAAP und Swiss GAAP FER müssen bei Abweichung vom

Grundsatz der Fortführung Liquidationswerte eingesetzt werden (Suter/Haag/Neuhaus, in: Basler

Kommentar, 6. Auflage 2023, Art. 958a OR N 18). Gemäss Art. 958a OR setzt

die Rechnungslegung zu Fortführungswerten bloss die Fortführungsfähigkeit

während zwölf Monaten ab dem Bilanzstichtag voraus (vgl. Suter/Haag/Neuhaus, a.a.O., Art. 958a OR

N 3; vgl. zur Frage, ob der Beurteilungszeitpunkt einen Einfluss auf den

Beurteilungszeitraum hat, Böckli,

a.a.O., § 11 N 194–196 mit Nachweisen). Zudem setzt die Bejahung der Fortführungsfähigkeit

nicht voraus, dass die Liquidität für diese Periode gesichert ist. Die

Rechnungslegung kommt auch bei Unsicherheiten und Zweifeln betreffend die

Fortführungsfähigkeit in Betracht. Dafür genügt, dass aufgrund aller

verfügbaren Informationen und insbesondere einer Liquiditätsprognose die

Fortführungsfähigkeit während der massgeblichen Zeitspanne überwiegend

wahrscheinlich ist (vgl. Böckli,

a.a.O., § 6 N 107 und 109; Handschin,

Rechnungslegung im Gesellschaftsrecht, Basel 2013, N 304–306). Die Beschwerdeführerin

macht nicht geltend, dass nach dem [...] Recht, das den vorliegenden Berichten

zugrunde gelegt worden ist, andere Grundsätze gelten würden. Zudem spricht die

Anmerkung 6 im Bericht E____ dafür, dass sich die Einschätzungen des

Managements bloss auf die nächsten Quartale beziehen. Die Rechnungslegung zu

Fortsetzungswerten für das Geschäftsjahr 2022/2023 und das erste Quartal des

Geschäftsjahr 2023/2024 erlaubt folglich keine Schlüsse auf die

Fortsetzungsfähigkeit der Beschwerdeführerin in der Zeit ab Juli 2024. Das

erstinstanzliche Urteil und damit die allfällige Zusprechung einer

Parteientschädigung für die Beschwerdegegnerin werden im vorliegenden Fall aber

voraussichtlich erst lange nach diesem Datum erfolgen. Zudem schliesst die

Rechnungslegung zu Fortsetzungswerten aus den vorstehend erwähnten Gründen

selbst für die Zeit bis Juni 2024 Unsicherheiten und Zweifel betreffend die

Fortsetzungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin nicht aus. Die Rüge der

Beschwerdeführerin, die Feststellung des Zivilgerichtspräsidenten, es bestünden

Zweifel an ihrer Fortführungsfähigkeit, stünde im Widerspruch zu den Berichten

der Revisoren (vgl. Beschwerde Rz. 50), ist damit unbegründet.

Zusammenfassend ist aufgrund der Berichte G____, E____ und F____

glaubhaft, dass die Beschwerdeführerin Liquiditätsprobleme hat und dass

erhebliche Zweifel an ihrer Fortführungsfähigkeit bestehen. Die Umstellung der

Buchführung von Fortführungs- auf Veräusserungswerte führt in der Regel zu

einer schlagartigen erheblichen Reduktion des Werts der Aktiven und Erhöhung

der Rückstellungen und hat in vielen Fällen eine begründete Besorgnis der

Überschuldung oder eine Überschuldung zur Folge (vgl. Böckli, a.a.O., § 6 N 111 f.; Handschin, a.a.O., N 127 f. und 307). Daher ist die

Behauptung der Beschwerdeführerin, ihre Liquidität sei für die Frage der

Gefährdung der allfälligen Parteientschädigung der Beschwerdegegnerin

irrelevant (Stellungnahme vom 13. Oktober 2023 S. 2), falsch und bedeutet eine

erhebliche Gefährdung der Fortführungsfähigkeit der Beschwerdeführerin auch

eine erhebliche Gefährdung der allfälligen Parteientschädigung der

Beschwerdegegnerin.

Der Zivilgerichtspräsident hat festgestellt, es sei «genügend

glaubhaft gemacht, dass sich die Klägerin in erheblichen Liquiditätsschwierigkeiten

befindet, die es als fraglich erscheinen lassen, dass die Klägerin nicht nur

kurzfristig, sondern auch in weiterer Zukunft, d.h. auch im Zeitpunkt des

Prozessendes des vorliegenden Falles, der aufgrund der umfangreichen

Schriftenwechsel […] und der absehbaren Dauer diverser, notwendiger Gutachten

erst in ein paar Jahren zu erwarten ist, in der Lage sein wird, der Beklagten

eine allfällige Parteientschädigung zu bezahlen.» Hinsichtlich der vor-aussichtlichen

Prozessdauer bestreitet die Beschwerdeführerin diese Feststellungen zu Recht

nicht. Angesichts der vorstehenden Erwägungen kann entgegen ihrer Ansicht (vgl.

Beschwerde Rz. 50) aber auch im Übrigen keine Rede davon sein, dass diese

Feststellungen offensichtlich unrichtig seien. Aufgrund der Liquiditätsprobleme

und der erheblichen Zweifel an der Fortführungsfähigkeit ist es vielmehr

glaubhaft, dass eine erhebliche Gefahr besteht, dass die Beschwerdeführerin im

Zeitpunkt des Abschlusses des Prozesses nicht in der Lage sein wird, eine

allfällige Parteientschädigung für die Beschwerdegegnerin zu bezahlen.

4.

Mitwirkungsobliegenheit

der Beschwerdeführerin

4.1

Nachdem der Zivilgerichtspräsident mehrere

Indizien festgestellt hatte, die seiner Ansicht nach für eine erhebliche

Gefährdung der Parteientschädigung sprechen (vgl. angefochtene Verfügung S. 2

f.), ist er zum Schluss gekommen, dass damit genügend glaubhaft gemacht sei,

dass sich die Beschwerdeführerin in erheblichen Liquiditätsschwierigkeiten

befinde, die es als fraglich erscheinen liessen, dass sie nicht nur

kurzfristig, sondern auch im Zeitpunkt des Endes des vorliegenden Prozesses in

der Lage sein werde, der Beschwerdegegnerin eine allfällige Parteientschädigung

zu bezahlen. Anschliessend hat er Folgendes erwogen: «Bei dieser Sachlage

erscheint es gerechtfertigt, der Klägerin eine Sicherheitsleistung für die

Parteientschädigung der Beklagten gestützt auf Art. 99 Abs. 1 lit. d ZPO

aufzuerlegen, zumal es die Klägerin unterlassen hat, dem Gericht darzulegen,

welche Massnahmen ergriffen wurden, um ihre Liquidität wieder so zu verstärken,

dass sie auch in fernerer Zukunft in der Lage sein wird, der Beklagten eine

Parteientschädigung zu bezahlen. Auch hat die Klägerin keine Ausführungen dazu

gemacht, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sie Rückstellungen für die von

ihr allenfalls zu tragenden Prozesskosten im vorliegenden Fall gemacht hat. Entgegen

der Ansicht der Klägerin trifft sie nämlich im vorliegenden Fall sehr wohl eine

Mitwirkungspflicht, da sie es in der Hand hat, die entsprechenden Belege zum

Glaubhaftmachen ihrer Fähigkeit, ihren Verbindlichkeiten fristgerecht

nachzukommen, zu produzieren.»

4.2

Die Beschwerdeführerin rügt, mit der Annahme

einer Mitwirkungspflicht habe der Zivilgerichtspräsident eine unzulässige

Beweislastumkehr vorgenommen. Zudem sei für sie unzumutbar, zur Darlegung ihrer

Zahlungsfähigkeit geschäftsinterne Unterlagen und Finanzzahlen vorzulegen.

Diese seien vertraulich und unterlägen dem Geschäftsgeheimnis (vgl. Beschwerde

Rz. 53 und 55 f.; Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 18. September 2023

Rz. 3).

4.3

Aus dem Aufbau und der Formulierung der

Begründung der angefochtenen Verfügung ist auf das folgende Vorgehen des

Zivilgerichtspräsidenten zu schliessen: Der Zivilgerichtspräsident ist davon

ausgegangen, dass die Beschwerdeführerin eine erhebliche Gefährdung der

Parteientschädigung bestritten hat und die Beschwerdegegnerin dafür die

Beweislast trägt. Daher hat er geprüft, ob die Beschwerdegegnerin eine

Gefährdung der Parteientschädigung glaubhaft gemacht hat. Aufgrund einer

Beweiswürdigung ist er zum Schluss gekommen, dass es aufgrund erheblicher

Liquiditätsschwierigkeiten der Beschwerdeführerin fraglich erscheine, dass sie

im Zeitpunkt des Endes des vorliegenden Prozesses in der Lage sein werde, der

Beschwerdegegnerin eine allfällige Parteientschädigung zu bezahlen. Dies hat er

rechtlich als erhebliche Gefährdung der Parteientschädigung qualifiziert. Wie

sich aus den vorstehenden Erwägungen ergibt (vgl. oben E. 3), ist die

angefochtene Verfügung insoweit grundsätzlich nicht zu beanstanden. Dass der

Zivilgerichtspräsident die Vermögensübertragung auf eine Tochtergesellschaft der

Beschwerdeführerin zu Unrecht offenbar als Indiz für eine Gefährdung der

Parteientschädigung gewertet hat (vgl. dazu oben E. 3.2.1), ist im Ergebnis

irrelevant. Die Beschwerdegegnerin behauptet, die in den Berichten der

Revisoren erwähnten liquiditätssteigernden Massnahmen würden im Bericht E____

in keiner Weise beschrieben (Gesuch Rz. 31). Dies ist insoweit nicht ganz

korrekt, als im Bericht E____ erwähnt wird, dass die liquiditätssteigernden

Massnahmen one-time settlement mit Kunden beinhalteten. Im Übrigen fehlen aber

tatsächlich jegliche näheren Angaben zu den liquiditätssteigernden Massnahmen.

Daher kann nicht beurteilt werden, ob diese geeignet sind, die Möglichkeit der

Fortführung des Unternehmens der Beschwerdeführerin bis zum Ende des vorliegenden

Prozesses zu gewährleisten. Folglich ist bei der Beweiswürdigung die

Möglichkeit zu berücksichtigen, dass dies nicht der Fall ist. Zudem können

allfällige Rückstellungen mangels diesbezüglicher Angaben im Rahmen der

Beweiswürdigung nicht als risikomindernder Umstand berücksichtigt werden.

Beides gilt unabhängig davon, ob die Beschwerdeführerin in Bezug auf Angaben

betreffend die Massnahmen und allfällige Rückstellungen eine Obliegenheit

trifft und ob ihr entsprechende Angaben zumutbar sind. Bei den weitergehenden

Erwägungen des Zivilgerichtspräsidenten betreffend Mitwirkungspflicht und

Glaubhaftmachung der Fähigkeit, den Verbindlichkeiten fristgerecht

nachzukommen, handelt es sich bloss um eine zusätzliche Begründung. Daher wäre

die angefochtene Verfügung mit der vorstehend dargelegten hinreichenden

Hauptbegründung auch dann zu bestätigen, wenn sich die weitergehenden

Erwägungen als unzutreffend erwiesen. Dies ist allerdings aus den nachstehenden

Gründen nicht der Fall.

Mit der Erwägung, die Beschwerdeführerin habe es in der Hand,

Belege zum Glaubhaftmachen ihrer Fähigkeit, ihren Verbindlichkeiten

fristgerecht nachzukommen, zu produzieren, hat der Zivilgerichtspräsident

sinngemäss festgestellt, dass es der Beschwerdeführerin möglich gewesen wäre,

entsprechende Beweismittel einzureichen. Dass diese Feststellung unrichtig sei,

macht die Beschwerdeführerin nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich.

Weshalb die Beschwerdeführerin eine Obliegenheit oder gar eine Pflicht treffen

sollte, ihre erwähnte Fähigkeit glaubhaft zu machen, ist nicht ersichtlich. In

der Lehre wird zwar teilweise statuiert, wenn sich eine Partei in Beweisnot

befindet, könne die Gegenpartei aus Treu und Glauben eine Pflicht treffen, bei

der Abklärung des Sachverhalts mitzuwirken, indem sie den Gegenbeweis führt

(vgl. Lardelli/Vetter, in: Basler

Kommentar, 7. Auflage 2022, Art. 8 ZGB N 71 und Marro,

in: Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommentar ZGB, 2. Auflage, Basel 2018, Art. 8 N

14.

sowie Beschwerdeantwort Rz. 72). Weshalb in einem solchen Fall entsprechend

der Bezeichnung als Mitwirkungspflicht eine eigentliche Pflicht und nicht bloss

eine Obliegenheit zum Führen des Gegenbeweises bestehen sollte, ist jedoch

nicht ersichtlich. Die Beweisführung ist keine Pflicht, sondern bloss eine

Obliegenheit. Dies gilt auch für den Gegenbeweis. Ihre Verletzung hat zur

Folge, dass der Hauptbeweis gelingt (vgl. Walter,

in: Berner Kommentar, 2012, Art. 8 ZGB N 176 und 180). Im Anwendungsbereich des

Regelbeweismasses ist der von der Gegenpartei der beweisbelasteten Partei

geführte Gegenbeweis bereits dann erbracht, wenn dadurch Zweifel an der

Richtigkeit der Darstellung der beweisbelasteten Partei erweckt werden, und ist

für das Gelingen des Gegenbeweises nicht erforderlich, dass das Gericht von der

Richtigkeit der Gegendarstellung der Gegenpartei überzeugt ist (vgl. Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler,

a.a.O., Kap. 10 N 28 f.; Sutter-Somm,

Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2017, N 768). Im

Anwendungsbereich des Beweismasses der Glaubhaftmachung ist der Gegenbeweis

dementsprechend bereits dann erbracht, wenn die Darstellung der

beweisbelasteten Partei aufgrund der von der Gegenpartei vorgebrachten

Beweismittel nicht mehr glaubhaft erscheint, und setzt das Gelingen des

Gegenbeweises nicht notwendigerweise voraus, dass das Gericht die

Gegendarstellung für glaubhaft erachtet. Die Erwägungen des

Zivilgerichtspräsidenten können aber auch so verstanden werden, dass sich die

in der angefochtenen Verfügung statuierte Mitwirkungspflicht nicht auf die

Glaubhaftmachung, sondern bloss auf Ausführungen zum Inhalt der Massnahmen und

zu allfälligen Rückstellungen bezieht. Zudem kann davon ausgegangen werden,

dass der Zivilgerichtspräsident mit der Mitwirkungspflicht eine

Mitwirkungsobliegenheit gemeint hat. Eine Obliegenheit der Beschwerdeführerin,

nähere Angaben zu den Massnahmen und Angaben zu allfälligen Rückstellungen zu

machen, hat der Zivilgerichtspräsident entgegen der Ansicht der

Beschwerdeführerin zu Recht bejaht.

Grundsätzlich bedeutet die Obliegenheit, substanziiert zu

bestreiten, nicht, dass die Gegenpartei der behauptungs- und beweisbelasteten

Partei darzutun hätte, weshalb eine bestrittene Behauptung unrichtig sei.

Gemäss Rechtsprechung und Lehre würde eine entsprechende generelle

Begründungsobliegenheit auf eine Umkehr der Behauptungs- und Beweislast

hinauslaufen (vgl. BGer 4A_36/2021 vom 1. November 2021 E. 5.1.2; Leuenberger, in: Sutter-Somm et al.

[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 222 N 20 und

22). In Ausnahmefällen ergibt sich aus Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) aber eine

Obliegenheit der weder behauptungs- noch beweisbelasteten Gegenpartei zum

begründeten Bestreiten und damit zur Mitwirkung mit einer eigenen

Gegendarstellung. Eine solche Mitwirkungsobliegenheit besteht insbesondere

dann, wenn die behauptungs- und beweisbelastete Partei von massgebenden

Umständen aus der Sphäre der Gegenpartei keine Kenntnis hat und sich diese auch

nicht verschaffen kann, während der Gegenpartei ergänzende Angaben ohne

Schwierigkeiten möglich und zumutbar ist (vgl. Hurni,

in: Berner Kommentar, 2012, Art. 55 ZPO N 44; Leuenberger,

a.a.O., Art. 222 N 25; vgl. ferner BGer 4A_36/2021 vom 1. November

2021.

E. 5.1.3, 4A_251/2020 vom 29. September 2020 E. 3.7.1; Sutter-Somm/Schrank, in: Sutter-Somm et

al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 55 N 27). Abgesehen

von den im Bericht E____ erwähnten einmaligen Abrechnungen kann die

Beschwerdegegnerin nicht wissen, um welche Massnahmen es sich bei den in den

Berichten der Revisoren erwähnten liquiditätssteigernden Massnahmen handelt und

ob die Beschwerdeführerin Rückstellungen für die Prozesskosten gemacht hat. Sie

hat insbesondere die Beschwerdeführerin erfolglos gestützt auf Art. 958e Abs. 2

OR um Zustellung von Kopien von Geschäfts- und Revisionsberichten ersucht

(Gesuch Rz. 17 f.; Beilagen der Beschwerdegegnerin 2799 und 2800). Der

Beschwerdeführerin hingegen ist es offensichtlich problemlos möglich, bezüglich

dieser Umstände aus ihrer Sphäre Angaben zu machen. Entgegen ihrer Ansicht ist ihr

dies auch zumutbar. Die Beschwerdeführerin macht zwar sinngemäss zu Recht

geltend, dass eine blosse Behauptung der beklagten Partei, die klagende Partei

befinde sich in finanziellen Schwierigkeiten, zur Begründung einer Obliegenheit

der klagenden Partei zu Angaben über ihre finanziellen Verhältnisse nicht

genügen kann (vgl. Beschwerde Rz. 55 und Bundespatentgericht O2020_004 vom 3.

März 2021 E. 6). Wenn Umstände nachgewiesen sind, die Zweifel an der Fähigkeit

der klagenden Partei, die allfällige Parteientschädigung der beklagten Partei

zu bezahlen, erwecken, ist eine entsprechende Obliegenheit aber zu bejahen und

sind nähere Angaben zu ihren finanziellen Verhältnissen der klagenden Partei

auch zumutbar (vgl. Bundespatentgericht O2020_004 vom 3. März 2021 E. 6).

Dies gilt erst recht, wenn die beklagte Partei wie im vorliegenden Fall sogar

erhebliche Liquiditätsschwierigkeiten der klagenden Partei glaubhaft gemacht

hat. Der Umstand, dass es sich bei näheren Angaben zu den in den Berichten der

Revisoren erwähnten Massnahmen und zu allfälligen Rückstellungen um

Geschäftsgeheimnisse handeln mag, schliesst eine diesbezügliche

Mitwirkungsobliegenheit der Beschwerdeführerin nicht aus. Im Übrigen hätte die

Beschwerdeführerin bei der Einreichung von Urkunden betreffend ihre

finanziellen Verhältnisse zum Schutz ihrer Geschäftsgeheimnisse Massnahmen

gemäss Art. 156 ZPO beantragen können.

In Abhängigkeit davon, ob das Prozessrisiko verlässlich abschätzbar

ist und wie hoch es einzuschätzen ist, hat eine sorgfältig handelnde Partei

eine Rückstellung in Höhe der gesamten geschätzten Prozesskosten oder bloss

eines Teils der geschätzten Prozesskosten zu bilden oder das Prozessrisiko

bloss im Anhang der Jahresrechnung anzugeben (vgl. Art. 959 Abs. 5, Art. 959c

Abs. 2 Ziff. 10 und Art. 960e Abs. 2 OR; Böckli,

a.a.O., § 6 N 590 f., 593, 871, 877–884 und 893). Ob das Prozessrisiko der Beschwerdeführerin verlässlich abschätzbar ist

und wie hoch es ist, kann im Rahmen des Entscheids über die Beschwerde gegen

die Anordnung der Sicherheitsleistung für die Parteientschädigung nicht

beurteilt werden. Im Fall einer Rückstellung für die Prozesskosten sorgt

eine sorgfältig handelnde Partei zudem dafür,

dass sie im Jahr, in dem sie potentiell zur Bezahlung der Prozesskosten

verpflichtet wird, über genügend liquide Mittel zur Erfüllung dieser

Verpflichtungen verfügt. Da mit der allfälligen Verpflichtung zur Leistung

einer Parteientschädigung erst im Zeitpunkt der Beendigung des Prozesses zu

rechnen ist, bedeutet dies aber nicht, dass die Partei bereits lange vor dem

voraussichtlichen Prozessende liquide Mittel in entsprechender Höhe blockieren

müsste (vgl. Riederer, Die Pflicht

zur Bildung von Rückstellungen nach Art. 960e Abs. 2 OR, Zürich 2016,

N 300 f.). Im vorliegenden Fall ist das Ende des Prozesses gemäss der

Einschätzung des verfahrensleitenden Zivilgerichtspräsidenten erst in ein paar

Jahren zu erwarten (vgl. angefochtene Verfügung S. 3). Aus den vorstehend

dargelegten Gründen kann im Rahmen der Beurteilung der vorliegenden Beschwerde

zwar nicht festgestellt werden, dass die Beschwerdeführerin verpflichtet

gewesen ist, eine Rückstellung für die Prozesskosten zu bilden, und ist die

Beschwerdeführerin auch im Fall einer solchen Rückstellung nicht verpflichtet,

bereits jetzt liquide Mittel in entsprechender Höhe zu blockieren. Entgegen der

Ansicht der Beschwerdeführerin (vgl. Stellungnahme vom 27. Dezember 2023

Rz. 12) kann daraus aber nicht geschlossen werden, dass eine allfällige

Rückstellung für die Prozesskosten für die Einschätzung der Gefährdung der

allfälligen Parteientschädigung der Beschwerdegegnerin irrelevant wäre.

5.

Höhe

der Sicherheit

5.1

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die

Sicherheit für die Parteientschädigung könne nur für künftig anfallende Kosten

verlangt werden (Stellungnahme vom 11. Juli 2023 Rz. 28; Beschwerde Rz. 58).

Die Beschwerdegegnerin wendet dagegen ein, dass der Sicherstellungsgrund im

vorliegenden Fall erst im Lauf des Prozesses eingetreten sei und zumindest in

diesem Fall auch bereits angefallene Kosten sichergestellt werden könnten (vgl.

Gesuch Rz. 35; vgl. Beschwerdeantwort Rz. 74 und 77). Der

Zivilgerichtspräsident hat erwogen, dass sich die von der Beschwerdegegnerin

relevierten Sachverhaltsmomente erst nach Einreichung der Klageantwort, d.h.

nach dem 31. August 2023 realisiert hätten und es in einer solchen Situation

gerechtfertigt sei, die Leistung der Sicherheit auch für die bereits

entstandenen Kosten anzuordnen (vgl. angefochtene Verfügung S. 3). Diese

Erwägungen enthalten insoweit ein offensichtliches Versehen, als die

Beschwerdegegnerin die Klageantwort nicht am 31. August 2023, sondern am 31.

August 2022 eingereicht hat.

Wenn eine Partei in der Schweiz keinen festen Wohnsitz hat

oder nachweislich zahlungsunfähig ist, kann sie gemäss Art. 62 Abs. 2 des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR 173.110) auf Begehren der Gegenpartei zur

Sicherstellung einer allfälligen Parteientschädigung verpflichtet werden.

Gestützt auf diese Bestimmung kann in einem bundesgerichtlichen Verfahren

gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts eine Sicherstellung nur für

zukünftig entstehende Parteikosten, mithin für Kosten, die noch nicht

entstanden sind, verlangt werden (BGer 4A_46/2015 vom 27. März 2015 E. 3). Die

Frage, ob die klagende Partei im Anwendungsbereich der ZPO zur Leistung einer

Sicherheit für bereits angefallene Kosten angehalten werden kann, oder ob sie

ihren Kautionsanspruch für schon entstandenen Aufwand verwirkt hat, wenn sie

erst im Lauf des Verfahrens um Sicherheitsleistung ersucht, hat das

Bundesgericht ausdrücklich offengelassen (BGer 4A_487/2021 vom 14. Dezember

2021.

E. 6.4, 4A_46/2015 vom 27. März 2015 E. 3).

Gemäss einer Minderheitsmeinung kann die Sicherheitsleistung gemäss

Art. 99 Abs. 1 ZPO grundsätzlich auch für bereits vor dem Sicherstellungsgesuch

angefallene Kosten verlangt werden (vgl. Sterchi,

a.a.O., Art. 99 ZPO N 5 und 9; vgl. implizit auch Baumgartner/Dolge/Markus/Spühler, a.a.O., Kap. 8 N 57). Nach

herrschender Lehre kann die Sicherheit gemäss Art. 99 Abs. 1 ZPO hingegen

grundsätzlich nur für zukünftige Parteikosten und damit Kosten, die noch nicht

entstanden sind, verlangt werden (Gasser/Rickli,

ZPO Kurzkommentar, 2. Auflage, Zürich 2014, Art. 99 N 2; Kuster, a.a.O., Art. 99 N 6; Rüegg/Rüegg, a.a.O., Art. 99 ZPO N 5 und

Art. 100 ZPO N 2a; Stähelin, in:

Haas/Marghitola [Hrsg.], Fachhandbuch Zivilprozessrecht, Zürich 2020, N 3.36; Sutter-Somm/Seiler, a.a.O., Art. 99 N 7;

Suter/von Holzen, a.a.O., Art. 99

N 12 und Art. 100 N 10; Urwyler/Grütter,

a.a.O., Art. 99 N 4; apodiktisch Berger/Güngerich/Hurni/Strittmatter,

Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Bern 2021, N 1156; Leuenberger/Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozessrecht,

2.

Auflage, Bern 2016, N 10.24; Schmid/Jent-Sørensen,

a.a.O., Art. 100 N 1). Gemäss einem Entscheid des Appellationsgerichts kann

eine Sicherheitsleistung vorbehältlich allfälliger Ausnahmen nur für zukünftige

Kosten verlangt werden (AGE BEZ.2016.54 vom 21. Dezember 2016 E. 5.2; vgl. auch

KGer FR 101 2015 219 vom 9. Oktober 2015 E. 3). Nach überzeugender Ansicht

werden Ausnahmen vom Grundsatz, dass die Sicherheit nur für künftige

Parteikosten verlangt werden kann, jedenfalls insoweit anerkannt, als mit einem

Sicherstellungsgesuch in der Klageantwort auch eine Sicherheit für die Kosten

dieser Rechtsschrift verlangt werden kann (vgl. KGer FR 101 2015 219 vom 9.

Oktober 2015 E. 3; Staehelin, in:

Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 2019, § 16

N 28; Stähelin, a.a.O., N 3.36;

Suter/von Holzen, a.a.O.,

Art. 100 N 9; anderer Meinung Schmid/Jent-Sørensen,

a.a.O., Art. 100 N 1) und dass mit einem Sicherstellungsgesuch nach der

Klageantwort auch eine Sicherheit für die bereits entstandenen Kosten verlangt

werden kann, wenn der Kautionsgrund erst nach der Einreichung der Klageantwort

eingetreten ist (vgl. Erk, a.a.O.,

S. 516 f. und 520; Mohs, a.a.O.,

Art. 99 N 2; Stähelin,

a.a.O., N 3.36; Suter/von Holzen,

a.a.O., Art. 100 N 10; Urwyler/Grütter,

a.a.O., Art. 100 N 4; Zotsang,

a.a.O., S. 145; anderer Meinung Kuster,

a.a.O., Art. 99 N 6; Rüegg/Rüegg,

a.a.O., Art. 99 ZPO N 5). Das gleiche muss gelten, wenn die beklagte

Partei erst nach der Einreichung der Klageantwort vom Kautionsgrund Kenntnis

erhalten hat (Mohs, a.a.O., Art.

99.

N 2; vgl. Urwyler/Grütter,

a.a.O., Art. 99 N 5; Zotsang,

a.a.O., S. 151 f.). Einige Autoren sind der Meinung, wenn die

beklagte Partei das Sicherstellungsgesuch nicht spätestens mit der Klageantwort

stellt, sei grundsätzlich ein Verzicht auf eine Sicherheit für die

Parteientschädigung anzunehmen (Staehelin,

a.a.O., § 16 N 28; Urwyler/Grütter,

a.a.O., Art. 99 N 5; Zotsang,

a.a.O., S. 152). Diese Auffassung ist mangels Grundlage abzulehnen (Mohs, a.a.O., Art. 99 N 2; Stoudmann, a.a.O., Art. 99 N 11; Tappy, a.a.O., Art. 99 CPC N 14; vgl. Leuenberger/Uffer-Tobler, a.a.O., N 10.24;

Rüegg/Rüegg, a.a.O., Art. 99

ZPO N 5). Insbesondere kann aus dem Umstand allein, dass eine Partei einen

ihr bekannten Anspruch nicht bei erster Gelegenheit geltend macht, nach Treu

und Glauben nicht geschlossen werden, sie verzichte auf diesen Anspruch. Wenn

der Kautionsgrund erst im Verlauf des Verfahrens eintritt oder der beklagten

Partei bekannt wird, bejahen im Übrigen selbst die Verfechter der

grundsätzlichen Verwirkung die Möglichkeit eines nachträglichen

Sicherstellungsgesuchs (vgl. Staehelin,

a.a.O., § 16 N 28; Urwyler/Grütter,

a.a.O., Art. 99 N 5; Zotsang,

a.a.O., S. 151 f.).

Die Beschwerdeführerin begründet ihre Ansicht, dass eine

Sicherheit für bereits angefallene Kosten ausgeschlossen sei, damit, dass die

Sicherheit die beklagte Partei davor schützen solle, möglicherweise

uneinbringliche Auslagen zu tätigen, und ihr den Entscheid, wieviel Aufwand sie

betreiben wolle, erleichtern solle. Diese Funktionen könne sie für bereits

angefallene Kosten nicht mehr erfüllen (vgl. Stellungnahme vom 11. Juli 2023

Rz. 29; Beschwerde Rz. 59). Letzteres ist zwar richtig. Die Beschwerdeführerin

verkennt aber, dass sich der Zweck der Sicherheit für die Parteientschädigung

gemäss Art. 99 Abs. 1 ZPO nicht in den von ihr genannten Funktionen erschöpft. Art. 99

Abs. 1 ZPO bezweckt, die beklagte Partei gegen das Risiko abzusichern,

dass die ihr zulasten der klagenden Partei zugesprochene Parteientschädigung

nicht einbringlich ist (BGE 141 III 554 E. 2.5.1 S. 558, 141 III 155 E. 4.3

S. 157). Diesen Zweck kann die Obliegenheit zur Leistung einer Sicherheit

zumindest teilweise auch dann erfüllen, wenn der Aufwand der beklagten Partei

bereits entstanden ist (vgl. Sterchi,

a.a.O., Art. 99 ZPO N 9). Es ist ohne Weiteres möglich, dass die klagende

Partei im Zeitpunkt, in dem sie die Sicherheit zu leisten hat, dazu noch in der

Lage ist, die beklagte Partei die Parteientschädigung nach Abschluss des

Verfahrens auf dem Betreibungsweg aber nicht mehr erhältlich machen könnte.

Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Anordnung

einer Sicherheit für bereits angefallene Kosten sei mit dem Interesse der

klagenden Partei an Rechts- und Planungssicherheit nicht vereinbar (vgl.

Stellungnahme vom 11. Juli 2023 Rz. 30; Beschwerde Rz. 59). Dieser Ansicht kann

nicht gefolgt werden. Wenn der Kautionsgrund im Zeitpunkt der Klageeinreichung

bereits besteht, muss die klagende Partei mit der Möglichkeit rechnen, dass die

beklagte Partei bereits vor der Ausarbeitung der Klageantwort ein

Sicherstellungsgesuch stellt, und daher das Risiko der Anordnung einer

Sicherheit für die gesamte allfällige Parteientschädigung der Gegenpartei in

ihre Planung miteinbeziehen. Wenn sich der Kautionsgrund erst im Verlauf des

Prozesses verwirklicht, überwiegt das Interesse der beklagten Partei, auch für

ihre bereits angefallenen Parteikosten eine Sicherheit zu erhalten, dasjenige

der klagenden Partei, an ihrer ursprünglichen Annahme, für die bereits

angefallenen Parteikosten keine Sicherheit leisten zu müssen, festhalten zu

können. Dies gilt erst recht unter Mitberücksichtigung des Umstands, dass sich

der Kautionsgrund in der Sphäre der klagenden Partei verwirklicht.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass gestützt auf Art. 99

Abs. 1 ZPO mit einem Sicherstellungsgesuch nach der Einreichung der

Klageantwort auch eine Sicherheit für die bereits entstandenen Kosten verlangt

werden kann, wenn erst nach der Einreichung der Klageantwort der Kautionsgrund

eingetreten ist oder die beklagte Partei davon Kenntnis erhalten hat.

5.2

Abgesehen von der konsolidierten

Jahresrechnung der Beschwerdeführerin für das Geschäftsjahr 2021/2022 als

Beweis für die zum Vergleich herangezogenen früheren Finanzzahlen sind im

vorliegenden Fall alle Beweismittel, auf die sich die Beschwerdegegnerin zur

Begründung des Vorliegens von Kautionsgründen beruft und die das Zivilgericht

und das Appellationsgericht bei der Feststellung des Vorliegens eines

Kautionsgrunds berücksichtigen, nach der Einreichung der Klageantwort vom 31.

August 2022 entstanden. Die Beschwerdegegnerin hat behauptet, der

Sicherstellungsgrund sei erst im Lauf des Prozesses eingetreten (vgl. Gesuch

Rz. 35; Beschwerdeantwort Rz. 74 und 77), und der Zivilgerichtspräsident hat

festgestellt, es sei davon auszugehen, dass sich die von der Beschwerdegegnerin

relevierten Sachverhaltsmomente erst nach Einreichung der Klageantwort

realisiert hätten (angefochtene Verfügung S. 3). Dass diese Annahme unrichtig

sei, macht die Beschwerdeführerin nicht geltend. Damit ist davon auszugehen,

dass der Kautionsgrund im vorliegenden Fall erst nach der Einreichung der Klage

eingetreten ist. Selbst wenn bereits vor dem Bericht E____ bekannte

Finanzzahlen als Indiz für eine Gefährdung der allfälligen Parteientschädigung

der Beschwerdegegnerin betrachtet werden (vgl. dazu oben E. 3.2.3), ergibt sich

das Vorliegen des Kautionsgrunds erst aus diesem Bericht. Damit hat die

Beschwerdegegnerin erst aufgrund des Berichts E____ Kenntnis vom massgebenden

Kautionsgrund erhalten. [...] unverzüglich nach der Kenntnisnahme vom

Kautionsgrund hat die Beschwerdegegnerin am 2. Juni 2023 das Kautionsgesuch

gestellt.

Aus den vorstehenden Erwägungen ist es entgegen der Ansicht

der Beschwerdeführerin (Beschwerde Rz. 60) nicht zu beanstanden, dass der

Zivilgerichtspräsident bei der Bemessung der Höhe der Sicherheit auch die

bereits angefallenen Kosten der Beschwerdegegnerin berücksichtigt hat. Für den

Fall, dass die Berücksichtigung der bereits angefallenen Kosten zulässig ist,

wird in der Beschwerde nicht ansatzweise dargelegt, weshalb die Bemessung der

Sicherheit unrichtig sein sollte. Diesbezüglich kann daher vollumfänglich auf

die überzeugenden Erwägungen des Zivilgerichtspräsidenten verwiesen werden

(vgl. angefochtene Verfügung S. 3 f.).

6.

Beschwerdeentscheid

6.1

Aus den vorstehenden Erwägungen folgt, dass

die angefochtene Verfügung nicht zu beanstanden und die Beschwerde abzuweisen

ist.

6.2

Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen

eine prozessleitende Verfügung, mit welcher der Zivilgerichtspräsident der

Beschwerdeführerin eine Frist angesetzt hat. Nachdem der verfahrensleitende

Appellationsgerichtspräsident der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt

hat, wird die Beschwerde mit dem vorliegenden Entscheid abgewiesen. In einem

solchen Fall hat die Beschwerdeinstanz die in der angefochtenen Verfügung

angesetzte Frist neu anzusetzen (Hoffmann-Nowotny,

in: Kunz et al. [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel Berufung und Beschwerde, Basel 2013,

Art. 325 N 19; vgl. von Castelberg,

Zur aufschiebenden Wirkung bei der Zürcher Kassationsbeschwerde, in: Meier et

al. [Hrsg.], FS Walder, Zürich 1994, S. 287, 295 f.). Ein Grund, weshalb die

vom Zivilgerichtspräsidenten angesetzte Frist nicht angemessen sein sollte,

wird von den Parteien nicht genannt und ist nicht ersichtlich. Daher ist der

Beschwerdeführerin mit dem vorliegenden Entscheid eine vergleichbare Frist

anzusetzen.

6.3

6.3.1

Entsprechend dem Verfahrensausgang hat die

Beschwerdeführerin in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO die Prozesskosten des

Beschwerdeverfahrens zu tragen.

6.3.2

Die Grundgebühr beträgt im Beschwerdeverfahren

gemäss Art. 319 lit. b ZPO gemäss § 13 Abs. 2 des Gerichtsgebührenreglements

(GGR, SG 154.810) CHF 200.– bis CHF 10'000.–. In aussergewöhnlichen

Fällen kann sie bis CHF 30'000.– erhöht werden. Innerhalb des von § 13 Abs. 2 GGR vorgegebenen Rahmens bilden die Bedeutung des Falls, der Zeitaufwand

des Gerichts, die tatsächliche und rechtliche Komplexität des Falls sowie der

Streitwert Grundlage für die Bemessung der Gebühr (§ 2 Abs. 1 GGR). Der

Streitwert des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist mit CHF [...] im

Vergleich zu durchschnittlichen Beschwerdeverfahren ausserordentlich hoch. Der

Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist komplex und der Zeitaufwand des

Gerichts für die Beurteilung der Beschwerde war im Vergleich zu

durchschnittlichen Beschwerdeverfahren gross. Unter diesen Umständen ist für

das Beschwerdeverfahren eine Gerichtsgebühr von CHF 10'000.– angemessen.

6.3.3

Das Honorar bemisst sich im

Beschwerdeverfahren nach Art. 319 lit. b ZPO gemäss § 12 Abs. 2 des

Honorarreglements (HoR, SG 291.400) nach dem Zeitaufwand. Da die

Beschwerdegegnerin keine Kostennote eingereicht hat, wird der Zeitaufwand ihrer

anwaltlichen Vertretung praxisgemäss geschätzt (vgl. statt vieler AGE BEZ.2019.70

vom 11. Dezember 2019 E. 8.2.3). Für die Analyse der Beschwerde, die

Instruktion und die Beschwerdeantwort erscheint ein Aufwand von rund 20 Stunden

angemessen. Dabei wird berücksichtigt, dass gewisse Passagen der

Beschwerdeantwort weitgehend unverändert Stellungnahmen im erstinstanzlichen Verfahren

entnommen worden sind.

Wenn sich das Honorar nach dem Zeitaufwand bemisst, beträgt

der Stundenansatz CHF 200.– bis CHF 400.–. Er bemisst sich nach der

Schwierigkeit und Wichtigkeit des Falls sowie nach den finanziellen

Verhältnissen der auftraggebenden Person (§ 19 Abs. 1 HoR). Bei

Dringlichkeit des Auftrags, Inanspruchnahme ausserhalb der üblichen Bürozeit,

Inanspruchnahme von Spezialkenntnissen sowie bei sehr hohem Interessenwert kann

der Stundenansatz bis auf CHF 800.– erhöht werden (§ 19 Abs. 2 HoR). Praxisgemäss beträgt der Stundenansatz für die Parteientschädigung in

durchschnittlichen Fällen CHF 250.– (statt vieler AGE ZB.2023.40 vom 29. September

2023.

E. 3.4.1 und ZB.2022.4 vom 1. Juni 2022 E. 4.4). Der Interessenwert des

vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist sehr hoch und der Gegenstand des

Beschwerdeverfahrens ist komplex. Andere Gründe für eine Erhöhung des

Stundenansatzes sind aber nicht ersichtlich. Unter diesen Umständen ist ein

Stundenansatz von CHF 400.– angemessen. Multipliziert mit dem geschätzten

Zeitaufwand von 20 Stunden resultiert ein Honorar von CHF 8'000.–. Zusätzlich

zum Honorar ist in Anwendung von § 23 Abs. 1 HoR eine Auslagenpauschale von 3 %

des Honorars zu berücksichtigen. Insgesamt beläuft sich die Parteientschädigung

damit auf CHF 8'240.–.

Nach ständiger Rechtsprechung des Appellationsgerichts wird

einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei, die den Prozess im Rahmen ihrer

unternehmerischen Tätigkeit geführt hat, die Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zugesprochen, sofern sie nicht ausdrücklich

einen Zuschlag für die Mehrwertsteuer beantragt und

nachweist, dass sie durch die Mehrwertsteuer belastet ist (statt

vieler AGE ZB.2017.29 vom 14. September 2017 E. 7.2). Gemäss UID-Register ist die Beschwerdegegnerin mehrwertsteuerpflichtig.

Das vorliegende Verfahren betrifft ihre unternehmerische Tätigkeit. Sie

verlangt keinen Zuschlag für die Mehrwertsteuer und macht nicht geltend, dass

sie durch die Mehrwertsteuer belastet sei. Die Parteientschädigung ist daher

ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde gegen die Verfügung des

Zivilgerichtspräsidenten vom 16. November 2023 (K5.2021.43 SCR) wird

abgewiesen.

Der Beschwerdeführerin wird für die Leistung der mit

der Verfügung des Zivilgerichtspräsidenten vom 16. November 2023 (K5.2021.43

SCR) angeordneten Sicherheit von CHF [...] eine einmal kurz erstreckbare Frist

von 20 Tagen ab Zustellung des vorliegenden Entscheids angesetzt.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des

Beschwerdeverfahrens von CHF 10'000.– und hat der Beschwerdegegnerin für

das Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von CHF 8’240.– zu bezahlen.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführerin

-

Beschwerdegegnerin

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der a.o. Gerichtsschreiber

MLaw Damian Wyss

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG

erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis

bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht

dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an

deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des

Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich

aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in

Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in

der gleichen Rechtsschrift einzureichen.