Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2024.11

ENTSCHEID

vom 21.

Februar 2024

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

A____ in Liquidation

Beschwerdeführerin

[...]

Schuldnerin

gegen

B____

Beschwerdegegnerin

[...]

Gläubigerin

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 23. Januar 2024

betreffend Konkurseröffnung nach

Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Sachverhalt

In der Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamts Basel-Stadt

(Zahlungsbefehl vom 19. Juni 2023, Konkursandrohung vom 19. September 2023)

stellte die B____ (nachfolgend Gläubigerin) am 23. November 2023 das

Konkursbegehren gegen die A____ in Liquidation (nachfolgend Beschwerdeführerin)

für eine Forderung von CHF 200'433.– zuzüglich Zins zu 5 % seit

1. Januar 2023 sowie sämtliche Betreibungs- und Konkurseröffnungskosten.

Mit einer als Beschwerde bezeichneten Eingabe vom 6. November

2023 an die untere Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt

Basel-Stadt (nachfolgend untere Aufsichtsbehörde) richtete sich die Beschwerdeführerin

gegen die Zustellung des Zahlungsbefehls bzw. der Konkursandrohung in der

genannten Betreibung und ersuchte um «Wiederherstellung der Zustellung des

ursprünglichen Zahlungsbefehls» im Hinblick auf die Möglichkeit,

Rechtsvorschlag zu erheben. Auf entsprechende Nachfrage der unteren

Aufsichtsbehörde hin teilte die Beschwerdeführerin mit, dass ihre Eingabe als

Gesuch um Wiederherstellung der Frist für den Rechtsvorschlag zu behandeln sei.

Mit Entscheid vom 16. Januar 2024 wies die untere Aufsichtsbehörde das

Wiederherstellungsgesuch ab. Eine gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde

wies das Appellationsgericht als obere Aufsichtsbehörde über das Betreibungs-

und Konkursamt Basel-Stadt (nachfolgend obere Aufsichtsbehörde) mit Entscheid

vom 9. Februar 2024 ab ([...]).

Mit Entscheid

vom 23. Januar 2024 eröffnete das Zivilgericht den Konkurs über die

Beschwerdeführerin. Dagegen erhob die Beschwerdeführerin am 1. Februar 2024 Beschwerde

beim Appellationsgericht und beantragte darin sinngemäss die Aufhebung des

Konkursentscheids vom 23. Januar 2024. Ein in der Beschwerde gestelltes Gesuch

um Anordnung der aufschiebenden Wirkung wurde mit Verfügung vom 5. Februar

2024 abgewiesen. Auf die Einholung einer Stellungnahme bei der Gläubigerin

wurde verzichtet. Der

vorliegende Entscheid erging unter Beizug der Akten des Zivilgerichts auf dem

Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Der Entscheid des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung

kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der Schweizerischen

Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Die Beschwerde vom 1. Februar 2024

erfolgte innerhalb der Rechtsmittelfrist. Auf die Beschwerde ist einzutreten. Zuständig

für die Beurteilung der Beschwerde ist das Dreiergericht des

Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

2.1

Gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG

kann die Rechtsmittelinstanz die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner

seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass

inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der

geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden der Gläubigerin

hinterlegt ist oder die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses

verzichtet. Die Beschwerdeführerin macht im vorliegenden Fall nicht

geltend, dass die dem Konkursentscheid zugrundeliegende Forderung der

Gläubigerin getilgt oder zuhanden der Gläubigerin hinterlegt sei bzw. dass die

Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet habe. Die

Voraussetzungen für die Aufhebung des Konkurses gemäss Art. 174 Abs. 2 SchKG

sind somit nicht erfüllt.

2.2

In der Lehre und Rechtsprechung ist aber

anerkannt, dass die Rechtsmittel-instanz die Konkurseröffnung auch bei Mängeln

des erstinstanzlichen Verfahrens aufheben kann (AGE BEZ.2020.22 vom 24. Juli

2020.

E 3.2; Diggelmann in:

Hunkeler [Hrsg.], Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl. 2014, Art. 174 N 7; Giroud/Theus Simoni, in: Basler Kommentar,

3.

Aufl. 2021, Art. 174 SchKG N 13). Ebenso hat die Rechtsmittelinstanz die

Konkurseröffnung aufzuheben, wenn der Konkurs eröffnet wurde, obwohl Gründe für

eine Abweisung des Konkursbegehrens im Sinn von Art. 172 SchKG oder für eine

Aussetzung des Verfahrens gemäss Art. 173 bzw. Art. 173a SchKG vorlagen. Neben

den in Art. 172 f. SchKG aufgeführten Gründen gibt es gemäss Lehre und

Rechtsprechung weitere Abweisungsgründe (Giroud/Theus

Simoni, a.a.O., Art. 174 SchKG N 13). So hat das Bundesgericht ausgeführt,

dass das Konkursbegehren abzuweisen ist, wenn die betriebene Person die

Konkursandrohung zugestellt erhalten hat, bevor ihr Rechtsvorschlag gültig

beseitigt worden war (BGer 5A_682/2009 vom 20. April 2010 E.

4.2.3; vgl. Cometta,

Commentaire Romand, Basel 2005, Art. 172 SchKG N 1; Giroud/ Theus Simoni, a.a.O., Art. 172 SchKG N 24).

Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde geltend,

dass der Konkurs im vorliegenden Fall nicht hätte eröffnet werden dürfen, da

ihr der dem Konkurs zu Grunde liegende Zahlungsbefehl gar nie zugestellt worden

sei. Sie wolle den Konkurs abwenden, damit ihr der Zahlungsbefehl erstmals

rechtsgültig zugestellt werde, so dass sie Rechtsvorschlag erheben könne und

sich gegen die ungerechtfertigte Betreibung wehren könne. Die Beschwerdeführerin

sei zudem finanziell gut aufgestellt und der Konkurs sei nicht angebracht. Die

Beschwerdeführerin weist aber selbst darauf hin, dass sie nach der Eröffnung

der Konkursandrohung bei der unteren Aufsichtsbehörde ein Gesuch um Wiederherstellung

der Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags eingereicht hat. Die untere

Aufsichtsbehörde hat dieses Gesuch allerdings mit Entscheid vom 16. Januar 2024

abgewiesen. Die Voraussetzung für die Abweisung des Konkursbegehrens wegen

Bewilligung der Wiederherstellung einer Frist bzw. Bewilligung eines

nachträglichen Rechtsvorschlags (vgl. Art. 172 Ziff. 2 SchKG) waren somit im

Zeitpunkt des angefochtenen Entscheids vom 23. Januar 2024 nicht erfüllt. Die

Beschwerdeführerin hat zwar den Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde vom 16.

Januar 2024 bei der oberen Aufsichtsbehörde angefochten. Der entsprechenden

Beschwerde kam aber keine aufschiebende Wirkung zu (Art. 325 Abs. 1 ZPO) und

die obere Aufsichtsbehörde wies die Beschwerde zudem mit Entscheid vom 9.

Februar 2024 ab.

Die Beschwerdeführerin macht auch nicht geltend, dass sie

gegen die Konkursandrohung, welche dem hier angefochtenen Konkursentscheid zu

Grunde liegt, Beschwerde erhoben habe und dass die Aufsichtsbehörde in der

Folge die Konkursandrohung aufgehoben habe. Die Beschwerdeführerin hat im

Gegenteil gegenüber der unteren Aufsichtsbehörde erklärt, dass ihre nach der

Zustellung der Konkursandrohung erfolgte Eingabe vom 6. November 2023 an die

untere Aufsichtsbehörde als Gesuch um Wiederherstellung der Frist für den Rechtsvorschlag

und somit nicht als Beschwerde gegen die Konkursandrohung zu behandeln sei. Es

lagen bzw. liegen weder Gründe für eine Abweisung des Konkursbegehrens gemäss

Art. 172 SchKG noch Hinweise für eine nichtige Verfügung im vorangegangenen

Verfahren vor (Art. 173 Abs. 2 SchKG; vgl. dazu AGE BEZ.2020.22 vom 24.

Juli 2020 E. 3.2). Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet.

3.

Aus

den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerde abzuweisen und die

Konkurseröffnung zu bestätigen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt die

Beschwerdeführerin die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.–.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 28. September 2023 ([...]) wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des

Beschwerdeverfahrens von CHF 600.–.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführerin

-

Beschwerdegegnerin

-

Zivilgericht Basel-Stadt

-

Konkursamt Basel-Stadt

-

Betreibungsamt Basel-Stadt

-

Grundbuch- und Vermessungsamt Basel-Stadt

-

Handelsregisteramt Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000

Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.