Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2024.35

ENTSCHEID

vom 16.

Mai 2024

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Parteien

A____

Beschwerdeführerin

[...]

Schuldnerin

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

B____

Beschwerdegegnerin

[...]

Gläubigerin

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 18. April 2024

betreffend Konkurseröffnung nach

Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Sachverhalt

Die A____ (Schuldnerin)

ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Basel. Sie bezweckt das Erbringen von

Unternehmensberatungsdienstleistungen, insbesondere in den Bereichen Informatik,

Management und Finanzen, das Outsourcing in der Informatik sowie die

Personalberatung und -vermittlung. Mit Entscheid vom 18. April 2024 eröffnete

das Zivilgericht Basel-Stadt den Konkurs über die Schuldnerin, dies im Betreibungsverfahren

Nr. [...] betreffend eine Forderung der B____ (Gläubigerin) von insgesamt

CHF 86'418.95 (zuzüglich 5 % Zins seit dem 13. Juli 2022 auf dem Betrag

von CHF 83'932.90) sowie sämtliche Betreibungs- und Konkurskosten.

Gegen diesen

Entscheid erhob die Schuldnerin am 29. April 2024 Beschwerde beim

Appellationsgericht Basel-Stadt. Darin beantragt sie die Aufhebung des

Konkursentscheids. Eventualiter sei der Schuldnerin die Nachlassstundung zu

gewähren. Mit Verfügung vom 2. Mai 2024 gewährte das Appellationsgericht

antragsgemäss die aufschiebende Wirkung, ordnete die Aufnahme eines

Güterverzeichnisses durch das Konkursamt des Kantons Basel-Stadt an und zog die

Akten des Konkursamts Basel-Stadt bei. Auf die Einholung einer Beschwerdeantwort

wurde verzichtet. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg

ergangen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Der Entscheid

des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit

Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)

angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung

und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Der Entscheid wurde der Schuldnerin am

19.

April 2024 zugestellt. Mit der Einreichung der Beschwerde am 29. April

2024.

hat die Schuldnerin die Frist eingehalten. Auf die auch formgerecht

eingereichte Beschwerde ist einzutreten. Zuständig zum Entscheid über die

Beschwerde ist das Appellationsgericht als Dreiergericht (§ 92 Abs. 1 Ziffer 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

2.1

Die

Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine

Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen

die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der geschuldete

Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden der Gläubigerin hinterlegt ist oder

die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174

Abs. 2 SchKG). Diese beiden Voraussetzungen müssen innerhalb der

Beschwerdefrist belegt sein (BGE 136 III 294 E. 3.2). Neue

Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind bei der Beurteilung einer

Beschwerde gegen einen Entscheid des Konkursgerichts im Sinn von Art. 174 SchKG

nur zu berücksichtigen, wenn sie innerhalb der Beschwerdefrist vorgebracht

worden sind (AGE BEZ.2022.54 vom 29. Juni 2022 E. 2.1).

2.2

Im

vorliegenden Fall hat die Schuldnerin mit der Beschwerde ein Schreiben der

Gläubigerin vom 29. April 2024 eingereicht, in welchem diese mitteilt, dass die

Schuldnerin zwischenzeitlich die offenen Forderungen der Betreibung Nr. 22033107

beim Betreibungsamt hinterlegt habe und/oder die Zahlung glaubhaft gemacht

habe. Daher sei die Gläubigerin damit einverstanden, dass auf die Durchführung

des Konkurses verzichtet werde und das Konkursurteil wieder aufgehoben werden

könne. Damit hat die Schuldnerin bewiesen, dass die Gläubigerin auf die

Durchführung des Konkurses verzichtet, womit die erste Voraussetzung der

Aufhebung der Konkurseröffnung erfüllt ist. Ergänzend dazu reicht die

Schuldnerin Bankbelege ein, welche Überweisungen (einmal CHF 47'185.– und

einmal CHF 48'000.– und einmal CHF 1'000.–) von einem Konto der [...] an

das Betreibungsamt bzw. Konkursamt aufzeigen. Es ist somit davon auszugehen,

dass inzwischen auch die der Konkurseröffnung zugrunde liegende Forderung

inklusive Zinsen und Kosten durch Zahlung an das Betreibungsamt gedeckt ist. In

der folgenden Erwägung wird geprüft, ob auch die zweite Voraussetzung der

Aufhebung der Konkurseröffnung – das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit –

erfüllt ist.

2.3

2.3.1

Zahlungsfähigkeit bedeutet, dass

ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden vorhanden

sind. Dabei sind nur sofort und konkret verfügbare, nicht aber zukünftige, zu

erwartende oder mögliche Mittel zu berücksichtigen. Bloss vorübergehende

Zahlungsschwierigkeiten lassen den Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig

erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner

finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als

illiquid erscheint. Wenn der Schuldner nicht über ausreichende liquide Mittel

verfügt, um alle fälligen Forderungen umgehend zu begleichen, muss er aber

glaubhaft machen, dass er unter Berücksichtigung der fälligen und der noch

nicht fälligen Forderungen in absehbarer Zeit imstande ist, seinen

Zahlungsverpflichtungen nachzukommen (zum Ganzen vgl. AGE BEZ.2022.11 vom

9.

Februar 2022 E. 4.1 mit Nachweisen).

Falls

gegen den Schuldner weitere vollstreckbare Betreibungen vorliegen, setzt die

Bejahung seiner Zahlungsfähigkeit voraus, dass er das Vorhandensein objektiv

ausreichender liquider Mittel zur umgehenden Erfüllung aller fälligen

Forderungen glaubhaft macht. Eine Betreibung ist

vollstreckbar, wenn der Schuldner keinen Rechtsvorschlag erhoben hat oder dessen

Wirkungen beseitigt worden sind (AGE BEZ.2022.54 vom 29. Juni 2022 E. 2.3 mit

Nachweisen). Die im Betreibungsregisterauszug als offen verzeichneten

Forderungen sind nach der Praxis des Appellationsgerichts und des Obergerichts

des Kantons Zürich bei der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit des Schuldners

grundsätzlich nur dann nicht als fällige Forderungen zu berücksichtigen, wenn

der Schuldner glaubhaft macht, dass sie nicht bestehen oder nicht fällig sind

(AGE BEZ.2023.67 vom 17. Oktober 2023 E. 2.3.1 mit Nachweisen).

Die

Beurteilung der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der

Zahlungsgewohnheiten des Schuldners gewonnenen Gesamteindruck. Glaubhaft

gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente

sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie

sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der

Konkurseröffnung bedeutet dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Schuldners wahrscheinlicher

sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. Es liegt am Schuldner, Beweismittel

vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen

zu lassen. Der wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist der Auszug aus dem

Betreibungsregister (BGer 5A_353/2022 vom 31. August 2022 E. 2.3; AGE

BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022 E. 4.1 mit Nachweisen).

2.3.2

Im vorliegenden Fall reicht die

Schuldnerin einen Auszug aus dem Betreibungsregister vom 22. April 2024 ein. In

diesem sind gemäss Angaben in der Beschwerde 135 Betreibungen aufgeführt, wovon

noch 89 offen seien. Neben der Forderung, welche zur Konkurseröffnung geführt

habe, hätten weitere neun Betreibungen zur Pfändung geführt. Alle anderen

Forderungen seien erledigt oder im Stadium Rechtsvorschlag geblieben

(Beschwerde, Rz 10). Der Gesamtbetrag der offenen Forderungen aus den

letzten 2 Jahren belaufe sich gerundet auf CHF 356'300.– (nach Abzug der

Forderung der Gläubigerin, die an das Betreibungsamt bezahlt worden sei). Würde

man auch die älteren Betreibungen einbeziehen, beliefe sich der

Forderungsbetrag auf CHF 726'635.25 (Beschwerde, Rz 11).

Dem

eingereichten Betreibungsregister sind eine Vielzahl von Betreibungen zu

entnehmen, welche entweder als bezahlt aufgeführt werden oder welche im Stadium

des Rechtsvorschlags stehen geblieben sind. Als im obigen Sinn vollstreckbare Betreibungen

sind im Betreibungsregister neben derjenigen, welche zur Konkurseröffnung

führte, weitere acht Betreibungen von verschiedenen Steuerämtern mit einer

Gesamtsumme von CHF 75'935.80 aufgeführt. Dazu kommen eine Vielzahl von Betreibungen

in der Höhe von rund CHF 30'000.–, welche noch im Einleitungsstadium bzw.

mit dem Vermerk «Konkurseröffnung»

versehen sind, deren Stadium aufgrund der Konkurseröffnung nicht aus dem

Registerauszug hervorgeht. Ob die letztgenannten Betreibungen als vollstreckbar

zu qualifizieren sind, kann vorliegend offen bleiben, da die Schuldnerin in

ihrer Beschwerde aufzeigen kann, dass sie bei der Bank C____ AG per

29.

April 2024 über ein Guthaben in der Höhe von CHF 406'542.–

verfügt (elektronische Kontoübersicht C____ AG vom

29.

April 2024 [Beschwerdebeilage 14a]) und damit in der Lage

ist, alle Forderungen aus vollstreckbaren oder allenfalls vollstreckbaren Betreibungen

zu begleichen.

Die

Schuldnerin reicht neben dem Betreibungsregisterauszug eine von ihr verfasste

Kreditorenliste ein, in welcher zu den im Betreibungsregister aufgeführten

Forderungen und zusätzlichen Forderungen Stellung genommen und angegeben wird,

bis wann die Forderung bezahlt werde (Debts List [Beschwerdebeilage 20]).

Die Schuldnerin führt in der von ihr eingereichten Kreditorenliste Forderungen im

Betrag von rund CHF 787'141.35 auf, welche gemäss ihren Ausführungen «in den nächsten Wochen fällig» würden (Beschwerde,

Rz 11). Den Ausführungen der Schuldnerin ist allerdings nur ein

entsprechender Zahlungsplan zu entnehmen und keine Angaben dazu, weshalb die

aufgeführten Forderungen noch nicht fällig sein sollen. Bei diversen

Steuerforderungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung wird angeführt, dass

diese auf Steuereinschätzungen für die Jahre 2017, 2019, 2020 und 2022 basieren

würden, welche derzeit überarbeitet würden. Die Summen würden in das Budget bzw.

den Zahlungsplan aufgenommen, obwohl die Schuldnerin davon ausgehe, dass die schlussendlich

geschuldete Summe tiefer liegen würden. Bei anderen Forderungen, welche sich

bereits im Stadium der Pfändung befinden, wird in den Kommentaren der

Kreditorenliste angegeben, dass diese zwar inhaltlich bestritten würden, aber

dennoch bezahlt würden, da keine Einsprache erhoben worden sei. Bei anderen

Forderungen wird wiederum angeführt, dass diese direkt an die Gläubiger bezahlt

worden seien, wobei ein entsprechender Zahlungsbeleg nicht eingereicht wurde.

Der an diese Liste angefügte Zahlungsplan (Budget 2024

[Beschwerdebeilage 23]) sieht Zahlungen in der Höhe von CHF 165'440.90

(April 2024), von CHF 301'845.61 (Mai 2024) und von CHF 259'348.74

(Juni 2024) vor. Die Schuldnerin geht davon aus, dass mit diesem

Zahlungsplan alle fälligen und in den nächsten Wochen fällig werdenden

Forderungen beglichen würden.

Die

Schuldnerin macht in ihrer Beschwerde geltend, dass sie ihre Zahlungspflichten

ernst nehme und ihren Zahlungspflichten stets – wenn auch häufig mit Verspätung

– nachgekommen sei. Sie habe bisher rund CHF 1,2 Mio. für in Betreibung

gesetzte Forderungen bezahlt (Beschwerde, Rz 10). Der Ausbruch der COVID-19-Pandemie

habe zu direkten und substantiellen Umsatzeinbussen und damit verbunden zu

Bargeldengpässen bei der Schuldnerin geführt. Sie habe aber mit erheblichen

Investitionen und Anpassungen an die neuen Marktrealitäten im Jahr 2023 eine

positive Entwicklung der Bargeldreserve erreicht (Beschwerde, Rz 6). Aus

den Jahresrechnungen 2022 und 2023 gehe hervor, dass die Schuldnerin in den

letzten drei Jahren jeweils einen hohen Gewinn erwirtschaftet habe, der primär

dazu verwendet worden sei, Darlehen zurückzuzahlen und neue Mitarbeitende zu

rekrutieren. Aufgrund der aktuellen Wachstumsmuster, den verbesserten

betrieblichen Effizienzen und einem stabilisierten Marktumfeld gehe die Schuldnerin

davon aus, dass sie das Jahr 2024 mit Liquidität von etwa CHF 2,4

Mio. abschliessen werde (Beschwerde, Rz 7). Die Auftrags-

und Umsatzentwicklung verlaufe so positiv, dass selbst bei der Berücksichtigung

der unerledigten, mit Rechtsvorschlag gestoppten Betreibungen, die älter als

2.

Jahre seien, die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin glaubhaft dargelegt sei

(Beschwerde, Rz 10). Neben dem kombinierten Saldo von CHF 406'542.65

auf den Konten der C____ AG verfügt die Schuldnerin nach ihren Angaben über

Forderungen aus Rechnungen in Höhe von CHF 945'482.41 sowie über weitere

Forderungen aus Rechnungen im Betrag von CHF 758'032.68, die bis am 30. April

2024.

an die Schuldnerin zu bezahlen seien. Sie erwarte in jedem Monat des Jahrs

2024.

(mit Ausnahme des Monats August) einen hohen Gewinn und es sei alleine bis

Ende Juni 2024 mit Zahlungseingängen von rund CHF 5'900'000.– zu rechnen. Die

Anzahl der gestellten Rechnungen (über 400) zeige ausserdem, dass ihre Auftragslage

sehr gut sei, und sie in jedem Fall auf lange Sicht lebensfähig sei

(Beschwerde, Rz 11 f.).

Bei

den von der Schuldnerin eingereichten Beilagen zur Beschwerde handelt es sich

mit Ausnahme der Bankkontenauszüge um Aufstellungen, welche von ihr selbst

erstellt wurden. Den beiden Jahresabschlüssen für das Jahr 2022 und 2023 ist

aber zu entnehmen, dass die Einnahmen und auch der Gewinn in diesen Jahren

deutlich gewachsen sind und dass gleichzeitig die Höhe der

Kreditorenforderungen deutlich reduziert werden konnte. Dies spiegelt sich auch

im beigelegten Betreibungsregisterauszug, in welchem die überwiegende Anzahl

der betriebenen Forderungen mittlerweile als bezahlt aufgeführt ist. In diesem

Sinn kann die von der Schuldnerin geltend gemachte positive Entwicklung und die

damit verbundene Aussicht, die gegenwärtig und in absehbarer Zeit fällig

werdenden Schulden zu bezahlen und auch längerfristig als Unternehmen überleben

zu können, als (knapp) glaubhaft gemacht qualifiziert werden. Die Schuldnerin

muss sich allerdings bewusst sein, dass bei einer erneuten Konkurseröffnung

höhere Anforderungen an das Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit gestellt

würden.

3.

Aus

den vorstehenden Erwägungen folgt, dass die Beschwerde gutzuheissen und die

Konkurseröffnung aufzuheben ist. Die Schuldnerin konnte erst nach der

Konkurseröffnung einen nachträglichen Verzicht der Gläubigerin auf die

Durchführung des Konkurses vorlegen, welcher unter Berufung auf die nach der

Konkurseröffnung erfolgte Zahlungen resp. Hinterlegungen erfolgte. Mit ihrer Zahlungssäumnis

verursachte die Schuldnerin unnötigerweise das erstinstanzliche Verfahren und

das Beschwerdeverfahren. Daher hat sie trotz Gutheissung

ihrer Beschwerde die Gerichtskosten zu tragen (Art. 108 ZPO; AGE BEZ.2020.53

vom 11. November 2020 E. 3). Die Gerichtskosten des erstinstanzlichen

Verfahrens werden auf CHF 350.– und die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens

auf CHF 600.– festgesetzt (Art. 52 lit. b und Art. 61 Abs. 1 der

Gebührenverordnung zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs [GebV SchKG,

SR 281.35]).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde wird gutgeheissen und der

Konkursentscheid des Zivilgerichts vom 18. April 2024 (KB.2024.90)

aufgehoben.

Die Beschwerdeführerin

trägt die Gerichtskosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 350.–

und des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.–.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführerin

-

Beschwerdegegnerin

-

Zivilgericht Basel-Stadt

-

Konkursamt Basel-Stadt

-

Betreibungsamt Basel-Stadt

-

Grundbuch- und Vermessungsamt Basel-Stadt

-

Handelsregisteramt Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Dr. Alexander Zürcher

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000

Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.