Konkurseröffnung nach Art. 166 SchKG

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2024.41

ENTSCHEID

vom 25.

Juni 2024

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, lic. iur. André Equey

und Gerichtsschreiber

MLaw Thomas Inoue

Parteien

A____

Beschwerdeführerin

[...] Schuldnerin

gegen

B____

Beschwerdegegnerin

[...] Gläubigerin

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 27. Mai 2024

betreffend Konkurseröffnung nach

Art. 166 SchKG

Sachverhalt

Sachverhalt

Die A____

(nachfolgend: Schuldnerin) hat ihren Sitz in Basel. Sie bezweckt den Betrieb

eines Maler- und Gipsergeschäfts. Mit Entscheid vom 27. Mai 2024 eröffnete das

Zivilgericht Basel-Stadt mit Wirkung ab 27. Mai 2024, 16.07 Uhr, den

Konkurs über die Schuldnerin im Betreibungsverfahren Nr. [...] betreffend

Forderungen der B____ (nachfolgend: Gläubigerin) von CHF 7'823.75 zuzüglich

Zins zu 5 % seit dem 31. Oktober 2022, CHF 2'261.70 zuzüglich Zins zu 5 %

seit dem 28. November 2022, CHF 1'373.20 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 2.

Dezember 2022, CHF 2'665.60 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 7. Dezember

2022 sowie sämtliche Betreibungs- und Konkurseröffnungskosten.

Gegen diesen

Entscheid erhob die Schuldnerin am 3. Juni 2024 Beschwerde beim

Appellationsgericht Basel-Stadt. Mit Eingabe vom 4. Juni 2024 stellte sie zudem

ein Gesuch um Anordnung der aufschiebenden Wirkung, welches der

Instruktionsrichter mit Verfügung von gleichem Datum abwies. Auf entsprechende

Aufforderung in derselben Verfügung hin reichte das Betreibungsamt Basel-Stadt

am 13. Juni 2024 Angaben der Bank_A über den Zeitpunkt ein, zu welchem eine

Zahlung seitens der Schuldnerin beim Betreibungsamt eingegangen ist. Die

Eingabe des Betreibungsamts und die sich bei den Akten des Konkursamts

Basel-Stadt befindliche Auflistung der Betreibungen und Verlustscheine wurden

der Schuldnerin zur Kenntnisnahme zugestellt. Auf die Einholung einer

Beschwerdeantwort wurde verzichtet. Die Akten des Konkursamts wurden

beigezogen. Der vorliegende Entscheid erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Der Entscheid

des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit

Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)

angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung

und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde

ist einzutreten. Zuständig für die Beurteilung der Beschwerde ist das

Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 6 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

2.1

Die

Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn die Schuldnerin

ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass

inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt ist, der

geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden der Gläubigerin

hinterlegt ist oder die Gläubigerin auf die Durchführung des Konkurses

verzichtet (vgl. Art. 174 Abs. 2 SchKG). Zu den Kosten gehören auch die

Betreibungskosten einschliesslich der Kosten der Konkursandrohung,

die Gerichtskosten eines allfälligen Rechtsöffnungsverfahrens, eine allfällige

Parteientschädigung für ein allfälliges Rechtsöffnungsverfahren, die

Gerichtskosten des Verfahrens der Konkurseröffnung und eine allfällige

Parteientschädigung für das Verfahren der Konkurseröffnung. Bei einer Tilgung

oder Hinterlegung nach der Konkurseröffnung umfassen die Kosten zudem die

Kosten des Konkursamts (AGE BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022 E. 2.2; Giroud/Theus Simoni, in: Basler

Kommentar, 3. Auflage, 2021, Art. 172 SchKG N 11 und Art. 174 SchKG N 21c).

2.2

Die

Schuldnerin kann auch geltend machen, sie habe die Forderung bereits vor der

Konkurseröffnung bezahlt (Emmel,

in: Basler Kommentar, 3. Auflage, 2021, Art. 12 SchKG N 8). In diesem Fall

muss sie ihre Zahlungsfähigkeit nicht glaubhaft machen. Dies wird gemäss Art.

174.

Abs. 2 Ziff. 1 SchKG nur für den Fall der nachträglichen Zahlung verlangt

(AGE BEZ.2019.27 vom 23. Mai 2019 E. 3, mit Hinweisen). Auch bei Bezahlung der

Forderung vor der Konkurseröffnung setzt die Aufhebung der Konkurseröffnung

aber voraus, dass die Schuldnerin durch Urkunden beweist, dass sie die Schuld,

einschliesslich der Zinsen und Kosten getilgt hat. Der Urkundenbeweis ist nur

dann entbehrlich, wenn die Gläubigerin die Tilgung vor dem Konkursgericht

selbst zugesteht (vgl. AGE BEZ.2022.11 vom 9. Februar 2022 E. 2.2, BEZ.2021.63

vom 20. Oktober 2021 E. 2).

3.

3.1

Im

vorliegenden Fall macht die Schuldnerin geltend, dass sie den «geforderten

Betrag» am 27. Mai 2024 per Banküberweisung beglichen habe. Sie habe die

Zahlungsbestätigung vor dem vorinstanzlichen Verhandlungsbeginn am 27. Mai 2024

um 14.51 Uhr Herrn [...] zugestellt. Die telefonische Nachfrage bei Herrn [...],

ob die Schuldnerin die Bestätigung persönlich an der Verhandlung vorlegen

müsse, habe dieser verneint. Die Schuldnerin habe die Auskunft erhalten, dass

eine Bestätigung per E-Mail ausreiche und sie nicht an der Verhandlung

erscheinen müsse. Auf Nachfrage beim Betreibungsamt, Herrn [...], habe die

Schuldnerin die Auskunft erhalten, dass der Betrag von CHF 16'500.– am 27. Mai

2024.

um 14.43 Uhr auf dem Konto der Bank_A gutgeschrieben worden sei. Mit ihrer

Beschwerde reicht die Schuldnerin einen Auszug der Bank_B vom 27. Mai 2024 ein,

in welchem eine Zahlung von einem Konto der Schuldnerin an das «Gericht des

Kantons Basel-Stadt» bei der Bank_A mit Ausführungsdatum vom 27. Mai 2024

(Erfassung des Auftrags um 13.42 Uhr, Verarbeitung des Auftrags um 14.01 Uhr)

vermerkt ist. Weiter reicht die Schuldnerin eine Quittung des Betreibungsamts

vom 30. Mai 2024 ein, aus welcher hervorgeht, dass die Schuldnerin die

Kosten für die Betreibung von CHF 15'843.45 sowie zusätzliche Gebühren von CHF

700.– für das Konkursamt in zwei Schritten bezahlt hat: Zahlung von CHF

16'500.– mit Valutadatum vom 27. Mai 2024 und CHF 43.45 mit Valutadatum vom 30.

Mai 2024. Schliesslich reicht die Schuldnerin eine provisorische Abrechnung des

Betreibungsamts vom 30. Mai 2024 ein, in welchem der Forderungsbetrag von CHF

14'124.25, Zinsen von CHF 1'089.55, Betreibungskosten von 200.85 und

Rechtsöffnungskosten von CHF 350.– angegeben sind.

3.2

Die

Schuldnerin hat damit durch Urkunden bewiesen, dass sie mit den

CHF 16'500.– eine Zahlung mit Valutadatum vom 27. Mai 2024 in Auftrag

gegeben hat, welche die der Konkursandrohung zu Grunde liegende Forderung von

CHF 15'843.45 inklusive Zinsen und (bis zu diesem Zeitpunkt anfallenden)

Kosten sowie Inkasso-Kosten übersteigt. Mit der Zahlung an das Betreibungsamt

wurde diese Forderung getilgt (BGer 5A_519/2019 vom 29. Oktober 2019 E. 3.2,

mit Hinweis auf BGE 73 III 69 und 127 III 182 E. 2.b). Die Betreibung erlischt

unmittelbar mit dem Eingang des gesamten Forderungsbetrags samt Zinsen und

Kosten (127 III 182 E. 2.b; BGer 5A_519/2019 vom 29. Oktober 2019 E.

3.2).

3.3

Gemäss

Dispositiv des angefochtenen Entscheids wurde der Konkurs über die Schuldnerin

Dispositiv

am 27. Mai 2024 um 16.07 Uhr eröffnet. Es bleibt demnach zu prüfen, ob die

Schuldnerin den Nachweis erbringen konnte, dass ihre Zahlung vor der

Konkurseröffnung erfolgt und die Beschwerde damit ohne weiteres gutzuheissen

ist (vgl. E. 2.2 oben), oder ob die Zahlung erst nach der

Konkurseröffnung erfolgt und die Gutheissung der Beschwerde zusätzlich von der

Glaubhaftmachung der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin abhängig ist (vgl. E.

2.1 oben).

Das

Appellationsgericht hat sich im Verfahren BEZ.2023.40 vertieft mit der Frage

auseinandergesetzt, in welchem Zeitpunkt bei einer bargeldlosen Überweisung die

Schuld im Sinn von Art. 172 Ziff. 3 und Art. 174 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG getilgt

ist und unter welchen Voraussetzungen der von diesen Bestimmungen dafür

geforderte Urkundenbeweis erbracht ist. Gestützt auf eine Analyse der

bundesgerichtlichen und der kantonalen Rechtsprechung sowie verschiedener

Lehrmeinungen kam das Appellationsgericht zum Schluss, dass die

Erfüllungswirkung bei bargeldloser Überweisung im Zeitpunkt der Gutschrift des

geschuldeten Betrags auf dem Konto der Gläubigerin eintritt und die Belastung

des Kontos der Schuldnerin bei Überweisungen von der Art der damals zu

beurteilenden Überweisung von CHF 11'000.– nach den Regeln des

Obligationenrechts für den Eintritt der Erfüllungswirkung nicht genügt (AGE

BEZ.2023.40 vom 15. Juni 2024 E. 3.3.3; vgl. ferner etwa auch: BGE 124 III 112

E. 2a, 119 II 232 E. 2; Emmel,

a.a.O., Art. 12 SchKG N 14; Weber/Emmenegger,

in: Berner Kommentar, 2. Auflage, 2020, Art. 104 OR N 47). Es liegen keine

Gründe dafür vor, von dieser Rechtsprechung abzuweichen. Da die wirksame

Zahlung zum Untergang der Betreibung führt, kann diese Rechtsfolge nur

angenommen werden, wenn die Schuldnerin die Zahlung nicht mehr rückgängig machen

kann und wenn der Zahlungseingang für die Gläubigerin resp. das Betreibungsamt

feststeht und erkennbar ist.

Die Schuldnerin

kann vorliegend mit entsprechenden Belegen zwar beweisen, dass die fragliche

Überweisung der Bank_B an die Bank_A vor dem Zeitpunkt der Konkurseröffnung

ausgeführt wurde. Mit diesem Nachweis der Zahlungsauslösung kommt die

Schuldnerin aber dem Nachweis der wirksamen Zahlung nicht nach. Relevant ist

gemäss den obigen Ausführungen die Gutschrift bei der Gläubigerin bzw. beim

Betreibungsamt. Das Betreibungsamt teilte dem Gericht auf entsprechende Nachfrage

am 13. Juni 2024 mit, dass die tagsüber eingehenden Zahlungen bei der Bank_A

als Sammelgutschrift abends auf dem Konto gutgeschrieben würden. Die Zahlung

der Schuldnerin sei für das Betreibungsamt daher zwar um 15.04 Uhr ersichtlich

gewesen, als Sammelgutschrift jedoch erst abends um 19.41 Uhr auf dem Konto

verbucht worden. Es erfolgt bei der Bearbeitung des Zahlungseingangs demnach

eine Avisierung der Gläubigerin, welche somit bereits vor der Sammelgutschrift

auf dem Konto über den Zahlungseingang informiert ist. Im vorliegenden Fall ist

somit erstellt, dass der Zahlungseingang bei der Bank_A und die Information

über diesen Eingang an das Betreibungsamt bereits um 15.04 Uhr erfolgt sind. Zu

diesem Zeitpunkt konnte der Zahlungsvorgang von der Schuldnerin nicht mehr

gestoppt bzw. rückgängig gemacht werden und das Betreibungsamt war bereits über

den Zahlungseingang informiert oder hatte zumindest Zugriff zu den

Informationen über den Zahlungseingang. Dass die Gutschrift auf dem Konto des

Betreibungsamts im Rahmen einer Sammelgutschrift erst um 19.41 Uhr erfolgt ist,

basiert gemäss Auskunft des Betreibungsamts auf einer Vereinbarung zwischen dem

Betreibungsamt und der Bank_A bzw. auf einer entsprechenden «Einstellung» der

Bankbeziehung. Es wäre stossend, wenn diese Vereinbarung bzw. Einstellung, auf welche

die Schuldnerin keinerlei Einfluss und von der sie auch keine Kenntnis hat, zu

ihren Lasten geht resp. als relevant für die Bestimmung des Zeitpunkts der

erfolgten Zahlung gewertet würde. Es ist unter diesen Umständen vielmehr von

einer im Zeitpunkt der Erkennbarkeit des Zahlungseingangs beim Betreibungsamt

wirksamen Zahlung der Schuldnerin an das Betreibungsamt auszugehen. Die Zahlung

der Schuldnerin erfolgte um 15.04 Uhr und damit rund eine Stunde vor der

Konkurseröffnung durch das Zivilgericht. Damit liegt ein Konkurshinderungsgrund

vor und das Zivilgericht hätte den Konkurs nicht eröffnet, wenn es von der

Zahlung in Kenntnis gesetzt worden und ihm die Tilgung der Schuld mit Urkunden

belegt worden wäre. Die Voraussetzungen für eine Aufhebung des angefochtenen

Konkursentscheids sind somit erfüllt, ohne dass die Zahlungsfähigkeit der

Schuldnerin weiter geprüft werden muss (vgl. E. 2.2 oben). Die Beschwerde ist

daher gutzuheissen und der Konkursentscheid vom 27. Mai 2024 wird aufgehoben.

4.

Das Konkursgericht

hat zwar die konkurshindernden Tatsachen von Amtes wegen festzustellen (vgl.

Art. 255 lit. a ZPO). Dies entbindet die Parteien jedoch nicht

davon, an der Sachverhaltsfeststellung mitzuwirken (BGer 5A_517/2011 vom

16. De­zember 2011 E. 5.3.2 und 5.3.3 und 5A_571/2010 vom

2. Februar 2011 E. 2; vgl. auch Klingler, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.],

Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage,

Zürich 2016, Art. 255 N 1; Fritschi,

Verfahrensfragen bei der Konkurseröffnung, Zürich 2010, S. 294). Auch das

Betreibungsamt ist nicht gehalten, das Konkursgericht von sich aus über den

Zahlungseingang zu informieren. Dies ist Sache der Parteien (BGer 5A_519/2019

vom 29. Oktober 2019 E. 3.4.2; Walther,

Die Rechtsprechung des Bundesgerichts im Schuldbetreibungs- und Konkursrecht

des Jahres 2019, ZBJV 157/2021 S. 227 ff., 229). Es wäre demnach Aufgabe der

Schuldnerin gewesen, dem Zivilgericht darzulegen und durch Urkunden zu

beweisen, dass sie die Konkursforderung bereits vor der Konkursverhandlung

bezahlt hat (Art. 172 Ziff. 3 SchKG). Das Zivilgericht war nicht

gehalten, von sich aus den Sachverhalt zu erforschen und nach konkurshindernden

Tatsachen – wie der Bezahlung der in Konkursbetreibung gesetzten Forderung – zu

forschen. Wenn eine Schuldnerin die Forderung vor der Konkurseröffnung bezahlt,

dies aber dem Zivilgericht nicht mitteilt, sind sowohl der Konkursentscheid als

auch das Beschwerdeverfahren durch die Schuldnerin verursacht, weshalb es

angebracht ist, ihr die entsprechenden Kosten aufzuerlegen (BGer 5A_519/2019 vom

29. Oktober 2019 E. 3.5.1).

Die Schuldnerin

macht zwar geltend, dass sie Herrn [...] die Zahlungsbestätigung per E-Mail

eingereicht habe und dass Herr [...] die telefonische Auskunft erteilt habe,

dass die Bestätigung per E-Mail ausreiche. Die entsprechende E-Mail wurde von

der Schuldnerin ihrer Beschwerde nicht beigelegt. Diese bzw. der Kontoauszug

der Bank_B befindet sich allerdings bei den Vorakten. Mit dieser E-Mail resp.

den Anlagen hat die Schuldnerin dem Zivilgericht aber nur den Zahlungsauftrag

der Bank der Schuldnerin angezeigt und eben nicht den Eingang auf dem Konto der

Gläubigerin bzw. des Betreibungsamts. Angesichts der dargestellten

Rechtsprechung des Appellationsgerichts (vgl. E. 3.3 oben) erscheint die

von der Schuldnerin behauptete telefonische Auskunft eines Mitarbeitenden des

Zivilgerichts, wonach eine Mitteilung per E-Mail über den (blossen)

Zahlungsausgang bei der Bank der Schuldnerin dazu ausreichen soll, eine Konkurseröffnung

zu verhindern, nicht glaubhaft. Eine solche Auskunft ist somit nicht erstellt.

Die Schuldnerin hat mit der Einzahlung des Betrags kurz vor der Verhandlung bewirkt,

dass das Zivilgericht mangels Nachweis des Zahlungseingangs beim Betreibungsamt

resp. bei der Gläubigerin gezwungen war, den Konkurs über die Schuldnerin zu

eröffnen. Die Schuldnerin hat somit diesen Entscheid und auch das vorliegende

Beschwerdeverfahren verursacht. Sie hat daher trotz Gutheissung der Beschwerde

die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 350.– und die Gerichtskosten

des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.– zu tragen (Art. 106 Abs. 1 ZPO und Art.

61 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 52 GebV SchKG).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde wird gutgeheissen und der

Konkursentscheid des Zivilgerichts Basel-Stadt vom 27. Mai 2024 ([...])

aufgehoben.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des

erstinstanzlichen Verfahrens von CHF 350.– und des Beschwerdeverfahrens

von CHF 600.–.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführerin

-

Beschwerdegegnerin

-

Zivilgericht Basel-Stadt

-

Konkursamt Basel-Stadt

-

Betreibungsamt Basel-Stadt

-

Grundbuch- und Vermessungsamt Basel-Stadt

-

Handelsregisteramt Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Thomas Inoue

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000

Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.