Konkurseröffnung gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

BEZ.2024.49

ENTSCHEID

vom 18.

Juli 2024

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius

Gelzer, lic. iur. André Equey

und

Gerichtsschreiber MLaw Thomas Inoue

Parteien

A____ GmbH in Liquidation

Beschwerdeführerin

[...]

Schuldnerin

vertreten durch [...]

[...]

gegen

B____

Beschwerdegegnerin

[...] Gläubigerin

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 25. April 2024

betreffend Konkurseröffnung

gemäss Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG

Sachverhalt

Sachverhalt

Die A____ GmbH

in Liquidation (nachfolgend: Schuldnerin) hat ihren Sitz in Basel. Sie bezweckt

die Montage und die Demontage von Sprinkleranlagen sowie die Erbringung von

Dienstleistungen in den Bereichen Finanzen, Versicherung, kaufmännischer

Bereich, Reinigung und Hauswartung. Ausserdem bezweckt sie die Planung,

Durchführung und Vermittlung von Reisen, das Führen von Gastronomiebetrieben

sowie den Handel mit Waren aller Art. Mit Entscheid ohne schriftliche

Begründung vom 25. April 2024 eröffnete das Zivilgericht Basel-Stadt mit Wirkung

ab 25. April 2024, 14.00 Uhr, den Konkurs über die Schuldnerin gemäss

Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung

und Konkurs (SchKG, SR 281.1). Eine Eingabe der Schuldnerin vom 6. Mai 2024

wurde vom Zivilgericht als Antrag auf schriftliche Begründung entgegengenommen.

Der schriftlich begründete Entscheid wurde der Schuldnerin am 25. Juni 2024

zugestellt.

Gegen diesen

Entscheid erhob die Schuldnerin am 5. Juli 2024 Beschwerde beim Zivilgericht,

welches die Beschwerde zuständigkeitshalber an das Appellationsgericht

Basel-Stadt weiterleitete. Auf die Einholung von Vernehmlassungen wurde

verzichtet. Die Akten des Zivilgerichts wurden beigezogen. Der vorliegende

Entscheid erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

Der Entscheid

des Zivilgerichts betreffend Konkurseröffnung kann innert zehn Tagen mit

Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272)

angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 SchKG). Der vorliegend angefochtene

Entscheid datiert vom 25. April 2024 und wurde der Schuldnerin am 25. Juni 2024

begründet zugestellt. Die am 5. Juli 2024 beim Zivilgericht erhobene Beschwerde

erfolgte damit rechtzeitig, sodass auf diese einzutreten ist. Zuständig für die

Beurteilung der Beschwerde ist das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92

Abs. 1 Ziff. 6 des Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

2.

Nach Art. 190

Abs. 1 Ziff. 2 SchKG kann eine Gläubigerin gegen eine der Konkursbetreibung

unterliegenden Schuldnerin, die ihre Zahlungen eingestellt hat, ohne vorgängige

Betreibung beim Gericht die Konkurseröffnung verlangen. Eine

Zahlungseinstellung im Sinn dieser Bestimmung liegt vor, wenn die Schuldnerin

nicht in der Lage ist, die unbestrittenen und fälligen Forderungen ihrer

Gläubiger zu erfüllen. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten reichen

nicht aus. Nicht erforderlich ist, dass die Schuldnerin sämtliche Zahlungen

einstellt. Vielmehr genügt, dass die Zahlungsverweigerung einen wesentlichen

Teil ihrer geschäftlichen Aktivitäten betrifft oder die Schuldnerin eine

Hauptgläubigerin bzw. eine bestimmte Gläubigerkategorie nicht befriedigt (BGer

5A_860/2008 vom 28. Mai 2009 E. 2, mit weiteren Hinweisen; vgl. ferner BGE 137 III 460 E. 3.4.1; BGer 5A_561/2018 vom 14. Dezember 2018 E. 3.2).

Insbesondere hat das Bundesgericht bereits wiederholt anerkannt, dass sich die

Zahlungsunfähigkeit im Anstieg der unbezahlten öffentlich-rechtlichen

Forderungen äussern kann (BGer 5A_561/2018 vom 14. Dezember 2018 E. 3.2, mit

Hinweisen, 5A_860/2008 vom 28. Mai 2009 E. 2).

Das Zivilgericht

bejahte im angefochtenen Entscheid die Zahlungseinstellung durch die

Schuldnerin und eröffnete den Konkurs nach Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG. Mit

ihrer Beschwerde bestreitet die Schuldnerin die Ausführungen im angefochtenen

Entscheid über die erkannte Einstellung der Zahlungen nicht. Auf diese kann

somit verwiesen werden (angefochtener Entscheid E. 3). Das Zivilgericht hat den

Konkurs damit zu Recht gestützt auf Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG eröffnet.

3.

3.1

Die

Schuldnerin macht in ihrer Beschwerde aber geltend, dass sie inzwischen die

offenen Rechnungen bezahlt habe. Dies sei bereits dem Zivilgericht mitgeteilt

worden. Die finanziellen Schwierigkeiten, die zur ursprünglichen Antragstellung

geführt hätten, seien nun behoben worden. Die Zahlungsbestätigungen für alle

offenen Rechnungen seien der Beschwerde beigefügt. Die Schuldnerin sei nun

wieder in der Lage, ihren finanziellen Verpflichtungen nachzukommen und werde

auch in Zukunft alle laufenden Kosten fristgerecht bezahlen können. Zudem habe sie

kürzlich einen bedeutenden Auftrag mit der Firma [...] abgeschlossen, der über

ein Jahr andauere. Dieser Auftrag sichere nicht nur ihre finanzielle

Stabilität, sondern biete auch eine solide Grundlage für ihre zukünftige

Geschäftstätigkeit.

3.2

Die

Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn die Schuldnerin erstens

durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen

und Kosten, getilgt ist, der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz

zuhanden der Gläubigerin hinterlegt ist oder die Gläubigerin auf die

Durchführung des Konkurses verzichtet, und zweitens ihre Zahlungsfähigkeit

glaubhaft macht (vgl. Art. 174 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 194

Abs. 1 SchKG). Die Erfüllung dieser beiden Voraussetzungen muss innerhalb

der Beschwerdefrist belegt werden (BGE 139 III 491 E. 4, 136 III 294

E. 3.2). Neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind bei der Beurteilung einer Beschwerde gegen einen Entscheid des

Konkursgerichts im Sinn von Art. 174 SchKG nur zu berücksichtigen, wenn

sie innerhalb der Beschwerdefrist vorgebracht worden sind (AGE BEZ.2022.54 vom

29.

Juni 2022 E. 2.1).

3.3

Die

Gläubigerin hat am 10. Mai 2024 und damit nach der Eröffnung des Konkurses

gegenüber dem Zivilgericht erklärt, dass sie das Konkursbegehren zurückziehe

und auf die Durchführung des Konkurses verzichte, da ihre Forderung inklusive

Gerichtskosten von der Schuldnerin bezahlt worden sei. Damit ist die erste

Voraussetzung für die Aufhebung des Konkurses erfüllt. Es bleibt damit zu

prüfen, ob auch die zweite Voraussetzung – das Glaubhaftmachen der

Zahlungsfähigkeit – erfüllt ist.

3.4

3.4.1

Zahlungsfähigkeit

bedeutet, dass ausreichend liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden

vorhanden sind. Dabei sind nur sofort und konkret verfügbare, nicht aber

zukünftige, zu erwartende oder mögliche Mittel zu berücksichtigen. Bloss

vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen die Schuldnerin noch nicht als

zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für

eine Verbesserung ihrer finanziellen Situation zu erkennen sind und sie auf

unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Wenn die Schuldnerin nicht über

ausreichende liquide Mittel verfügt, um alle fälligen Forderungen umgehend zu

begleichen, muss sie aber glaubhaft machen, dass sie unter Berücksichtigung der

fälligen und der noch nicht fälligen Forderungen in absehbarer Zeit imstande

ist, ihren Zahlungsverpflichtungen nachzukommen (zum Ganzen AGE BEZ.2022.11 vom

9.

Februar 2022 E. 4.1, mit Hinweisen). Die im Betreibungsregisterauszug als

offen verzeichneten Forderungen sind nach der Praxis des Appellationsgerichts bei

der Beurteilung der Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin grundsätzlich nur dann

nicht als fällige Forderungen zu berücksichtigen, wenn die Schuldnerin glaubhaft

macht, dass sie nicht bestehen oder nicht fällig sind (AGE BEZ.2023.67 vom

17.

Oktober 2023 E. 2.3.1, mit Hinweisen). Falls gegen die Schuldnerin

weitere vollstreckbare Betreibungen vorliegen, setzt die Bejahung ihrer

Zahlungsfähigkeit vor­aus, dass sie das Vorhandensein objektiv ausreichender

liquider Mittel zur umgehenden Erfüllung aller fälligen Forderungen glaubhaft

macht. Eine Betreibung ist vollstreckbar, wenn die Schuldnerin keinen

Rechtsvorschlag erhoben hat oder dessen Wirkungen beseitigt worden sind (AGE

BEZ.2022.54 vom 29. Juni 2022 E. 2.3, mit Hinweisen).

Die Beurteilung

der Zahlungsfähigkeit beruht auf einem aufgrund der Zahlungs-gewohnheiten der

Schuldnerin gewonnenen Gesamteindruck. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache

dann, wenn für ihr Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das

Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht

haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung bedeutet dies,

dass die Zahlungsfähigkeit der Schuldnerin wahrscheinlicher sein muss als ihre

Zahlungsunfähigkeit. Es liegt an der Schuldnerin, Beweismittel vorzulegen, die

geeignet sind, ihre Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Der

wichtigste Beleg in diesem Zusammenhang ist der Auszug aus dem Betreibungsregister

(BGer 5A_353/2022 vom 31. August 2022 E. 2.3, mit Hinweisen; AGE BEZ.2022.11

vom 9. Februar 2022 E. 4.1, mit Hinweisen).

3.4.2

Mit

der vorliegenden Beschwerde macht die Schuldnerin geltend, dass sie die offenen

Rechnungen bezahlt habe. Dem den Vorakten zu entnehmenden

Betreibungsregisterauszug der Schuldnerin vom 11. März 2024 sind vier

Verlustscheine (Ausgleichskasse Basel-Stadt: CHF 3'832.05 und CHF 3'834.65,

Eidgenössische Steuerverwaltung: CHF 5'000.– und B____: CHF 1'017.25) im

Gesamtbetrag von CHF 14'795.35 zu entnehmen. Zudem sind im Auszug neben

drei als bezahlt markierten Forderungen eine Forderung der [...] AG über CHF

279.30

(Konkursandrohung) und eine weitere Forderung der Eidgenössischen

Steuerverwaltung über CHF 6'181.30 (Betreibung eingeleitet) aufgeführt.

Den von der

Schuldnerin im vorliegenden Beschwerdeverfahren eingereichten Unterlagen ist zu

entnehmen, dass die Forderung der [...] AG am 15. April 2024 beim

Betreibungsamt Basel-Stadt bezahlt worden ist. In Bezug auf die Forderung der B____

reicht die Schuldnerin zwei Rechnungen der B____ vom 29. April 2024 und

6.

Mai 2024 ein, aus welchen hervorgeht, dass hinsichtlich der provisorischen

Prämien Januar bis Dezember 2024 ein Saldo zu Gunsten der Schuldnerin von

CHF 2'107.30 besteht und dass bezüglich der Rechnungen für die definitiven

Prämien Januar bis Dezember 2023 ein Saldo zu Gunsten der Schuldnerin von

CHF 3'000.65 besteht. Weiter reicht die Schuldnerin eine E-Mail der B____

vom 26. Juni 2024 ein, in welcher bestätigt wird, dass zur Zeit keine

offenen Prämienrechnungen bestehen würden. Ebenso hat die [...] AG in einer von

der Schuldnerin eingereichten E-Mail vom 28. Juni 2024 bestätigt, dass

sämtliche Rechnungen betreffend die Police [...] für das Jahr 2023 bezahlt sind.

Es kann damit davon ausgegangen werden, dass in dieser Hinsicht keine offenen

Forderungen bestehen.

Was die

Forderungen der Ausgleichskasse Basel-Stadt betrifft, liegt der Beschwerde eine

Jahresrechnung für das Jahr 2023 bei, aus der ein Saldo zu Gunsten der

Schuldnerin hervorgeht, welcher per 24. April 2024 mit offenen Forderungen

verrechnet worden ist. Gemäss dem ebenfalls beigelegten Kontoauszug per 30. Mai

2024.

besteht aber noch eine Forderung der Ausgleichskasse über CHF 3'746.65.

Ferner reicht

die Schuldnerin drei Mitteilungen der Eidgenössischen Steuerverwaltung vom 7.

Mai 2024 ein, wonach der provisorisch bestimmte Steuerbetrag des 1., 2. und 3.

Quartals 2023 korrigiert und mit dem «provisorisch bestimmten Steuerbetrag

verrechnet» werde. Ob damit die entsprechenden korrigierten Forderungsbeträge

tatsächlich geleistet worden oder noch offen sind, ergibt sich aus diesen

Dokumenten indessen nicht.

Schliesslich

reicht die Schuldnerin Unterlagen der [...] vom 4. Juni 2024 und 6. Juni 2024

ein, aus denen hervorgeht, dass offenbar zwei Buchungen von CHF 1'296.40 (4.

Juni 2024) und CHF 9'880.10 (6. Juni 2024) zu Gunsten der Schuldnerin

erfolgten, sich der Saldo zu Gunsten der [...] per 6. Juni 2024 jedoch noch

immer auf CHF 12'519.85 beläuft, wovon CHF 9'692.35 bereits fällig sind.

3.4.3

Es

ist nicht zu verkennen, dass sich die Schuldnerin im Zeitraum kurz vor der

Konkurseröffnung um eine Bereinigung der offenen Forderungen bemüht und auch nach

Konkurseröffnung Zahlungen an die Gläubiger geleistet hat. Aus den Beilagen der

Schuldnerin zu ihrer Beschwerde geht aber entgegen ihren Ausführungen nicht

hervor, dass sie alle offenen Forderungen beglichen hat. Der Beschwerde und den

entsprechenden Beilagen lassen sich auch keine Angaben dazu entnehmen, mit

welchen Mitteln die Schuldnerin die noch offenen Forderungen begleichen soll.

Sie hat zwar angegeben, dass sie kürzlich einen bedeutenden Auftrag mit der

Firma [...] abgeschlossen habe, der über ein Jahr andauere. Dieser Auftrag

sichere nicht nur die finanzielle Stabilität des Unternehmens, sondern biete

auch eine solide Grundlage für die zukünftige Geschäftstätigkeit. Ein Beleg,

der diese Angaben objektiviert, wurde in der Beschwerde zwar angekündigt, aber

bis zuletzt nicht eingereicht. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen,

dass die Geschäftsführerin der Schuldnerin anlässlich der Verhandlung vor dem

Zivilgericht eingeräumt hatte, dass die Schuldnerin vor der Konkurseröffnung

eine Zeit lang keine Aufträge gehabt habe, sie in Zahlungsschwierigkeiten

gekommen sei und nur noch das Nötigste bezahlt habe. Die Schuldnerin resp. ihre

Geschäftsführerin sowie deren Ehemann gaben zwar auch an, dass sie mittlerweile

einen bis Ende Jahr laufenden Auftrag der [...] hätten und noch mindestens CHF

15'000.– ausstehend seien bzw. bereits eine Rechnung für CHF 9'000.– gestellt

worden sei; einen Beleg für diese Angaben hat die Schuldnerin aber ebenso nicht

beigebracht und sie blieb diesen – obschon das Zivilgericht den unterbliebenen

Nachweis in der schriftlichen Begründung rügte (angefochtener Entscheid

E. 3.4) – auch im vorliegenden Beschwerdeverfahren schuldig. Aus diesen

Gründen ist es der Schuldnerin nicht gelungen, mit ihrer Beschwerde und den

eingereichten Beilagen ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen.

4.

Aus den

vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Bei

diesem Ausgang des Verfahrens trägt die Schuldnerin als unterliegende

Beschwerdeführerin die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 600.– (Art. 106

Abs. 1 ZPO und Art. 61 Abs. 1 in Verbindung mit

Art. 52 der Gebührenverordnung zum SchKG [GebV SchKG, SR 281.35]).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Die Beschwerde gegen den Entscheid des

Zivilgerichts vom 25. April 2024 ([...]) wird abgewiesen.

Die Beschwerdeführerin trägt die Gerichtskosten des

Beschwerdeverfahrens von CHF 600.–.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführerin

-

Beschwerdegegnerin

-

Zivilgericht Basel-Stadt

-

Konkursamt Basel-Stadt

-

Betreibungsamt Basel-Stadt

-

Grundbuch- und Vermessungsamt Basel-Stadt

-

Handelsregisteramt Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

MLaw Thomas Inoue

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000

Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.