Ausstand

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

BEZ.2024.67

ENTSCHEID

vom 16.

Januar 2025

Mitwirkende

lic. iur. André Equey

und a.o. Gerichtsschreiberin MLaw

Liliane Obrecht

Parteien

A____ Beschwerdeführer

[...]

Ehemann

gegen

B____ Beschwerdegegnerin

[...]

Ehefrau

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid des Zivilgerichts

vom 5. November 2024

betreffend Ausstand

Sachverhalt

Sachverhalt

B____ (nachfolgend Ehefrau) und A____ (nachfolgend Ehemann)

heirateten am [...] 2005. Am 11. März 2024 machte die Ehefrau beim Zivilgericht

eine Scheidungsklage gegen den Ehemann anhängig. Mit Eingabe vom 30. April 2024

stellte der Ehemann ein Ausstandsgesuch gegen die instruierende

Zivilgerichtspräsidentin [...] (nachfolgend Zivilgerichtspräsidentin). Mit

Entscheid vom 16. Mai 2024 wies das Zivilgericht das Ausstandsbegehren ab. Auf

die sinngemässe Beschwerde des Ehemanns gegen diesen Entscheid trat das

Appellationsgericht mit Entscheid vom 1. Oktober 2024 nicht ein. Auf die

Beschwerde des Ehemanns gegen diesen Entscheid trat das Bundesgericht mit

Entscheid vom 19. November 2024 (5A_748/2024) ebenfalls nicht ein.

Am 23. Oktober 2024 verfügte die Zivilgerichtspräsidentin,

dass die Ehegatten auf den 25. November 2024 in die Einigungsverhandlung geladen

werden. Mit Eingabe vom 31. Oktober 2024 erhob der Ehemann «Einspruch»

gegen die Vorladung zur Einigungsverhandlung und stellte einen

Befangenheitsantrag gegen die Zivilgerichtspräsidentin. Am 5. November 2024

verfügte die Zivilgerichtspräsidentin, dass die Eingabe des Ehemanns vom

31. Oktober 2024 der Ehefrau zur Kenntnis zugestellt werde (Ziff. 1),

dass das erneute Ausstandsgesuch des Ehemanns einem anderen Präsidium zur

Beurteilung überwiesen werde (Ziff. 2) und dass die auf den 25. November 2024

angesetzte Einigungsverhandlung wie angesetzt stattfinde (Ziff. 3).

Am 11. November 2024 reichte der Rekurrent beim Zivilgericht

elektronisch eine Eingabe vom gleichen Tag ein. Damit legte er «Einspruch und

Beschwerde» gegen die Verfügung der Zivilgerichtspräsidentin vom 5. November

2024 ein und beantragte erneut ihren Ausstand sowie die Verschiebung der

Einigungsverhandlung um zwei Monate. Die Zivilgerichtspräsidentin verfügte am

12. November 2024 unter anderem, dass die Eingabe des Ehemanns als Beschwerde

an das Appellationsgericht und als wiederholtes Ausstandsgesuch an das mit dem

Ausstandsgesuch vom 31. Oktober 2024 befasste Gerichtspräsidium

weitergeleitet werde (Ziff. 1) und dass die Einigungsverhandlung wie angesetzt

am 25. November 2024 stattfinde (Ziff. 3).

Die Prüfung der elektronischen Signatur der elektronischen

Eingabe des Ehemanns vom 11. November 2024 hat ergeben, dass die elektronische

Signatur ungültig ist und das Dokument nach dem Anbringen der Signatur

verändert oder beschädigt worden ist. Am 15. November 2024 verfügte der verfahrensleitende

Appellations­gerichtspräsident deshalb, dass dem Ehemann eine Kopie seiner

Eingabe vom 11. November 2024 zugestellt werde (Ziff. 1) und dass ihm eine

Nachfrist bis zum 29. November 2024 angesetzt werde zur Verbesserung des

Mangels seiner Beschwerde vom 11. November 2024 gegen die Verfügung der

Zivilgerichtspräsidentin vom 5. November 2024 (Ziff. 2). Der

Verfahrensleiter wies den Ehemann darauf hin, dass der Mangel in der

Ungültigkeit mindestens einer Unterschrift bestehe, dass die Verbesserung durch

nochmalige elektronische Einreichung der Eingabe vom 11. November 2024

unter Einhaltung aller Anforderungen an den elektronischen Rechtsverkehr oder

durch Einreichung der handschriftlich unterzeichneten Kopie der Eingabe vom 11.

November 2024 in Papierform erfolgen könne und dass die Eingabe vom 11.

November 2024 – soweit es sich dabei um eine Beschwerde gegen die Verfügung der

Zivilgerichtspräsidentin vom 5. November 2024 handelt – gemäss Art. 132

Abs. 1 ZPO als nicht erfolgt gelte, wenn der Mangel innert der angesetzten

Frist nicht verbessert wird. Zudem setzte der Verfahrensleiter dem Ehemann eine

Frist bis zum 29. November 2024 zur Leistung eines Kostenvorschusses von

CHF 500.– für das Verfahren betreffend seine Beschwerde vom 11. November

2024 gegen die Verfügung der Zivilgerichtspräsidentin vom 5. November 2024. Die

Verfügung des verfahrensleitenden Appellationsgerichtspräsidenten vom 15.

November 2024 wurde gleichentags in Papierform eingeschrieben versandt. Gemäss

Sendungsverfolgung wurde die eingeschriebene Sendung dem Ehemann am 28. November

2024 zugestellt.

Am 21. November 2024 reichte der Ehemann unter anderem beim

Appellationsgericht elektronisch eine Eingabe vom gleichen Tag ein. Darin

erklärte er, er habe festgestellt, dass ihm eingeschriebene Postsendungen

geschickt worden seien. Er befinde sich im Spital und müsse vermutlich noch

mindestens bis am 28. November 2024 dort bleiben. Eingeschriebene Postsendungen

könnten nur von seiner Tochter abgeholt werden und dies würde für sie eine untragbare

psychische Belastung darstellen. Daher ersuchte er um Zustellung der Schreiben

per E-Mail. Entsprechend diesem Antrag verfügte der verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident

am 25. November 2024 unter anderem, dass dem Ehemann eine Kopie der

Verfügung vom 15. November 2024 elektronisch zugestellt werde (Ziff. 2) und

dass ihm die Nachfrist zur Verbesserung des Mangels seiner Beschwerde vom 11.

November 2024 und die Frist für die Leistung des Kostenvorschusses bis zum 6.

Dezember 2024 erstreckt werden (Ziff. 3). Die Verfügung vom 25. November 2024

wurde dem Ehemann elektronisch gesendet.

Aufgrund von Problemen beim elektronischen Versand ist die

gültige elektronische Zustellung der Verfügung vom 25. November 2024 nicht

nachweisbar. Daher erstreckte der verfahrensleitende

Appellationsgerichtspräsident am 12. Dezember 2024 die Nachfrist für die

Verbesserung des Mangels der Beschwerde vom 11. November 2024 bis zum 10.

Januar 2025 und setzte dem Ehemann für die Leistung des Kostenvorschusses eine

nicht erstreckbare Nachfrist bis zum 10. Januar 2025 an. Der

Appellationsgerichtspräsident wies den Ehemann darauf hin, dass die Eingabe vom

11. November 2024 – soweit es sich dabei um eine Beschwerde gegen die Verfügung

der Zivilgerichtspräsidentin vom 5. November 2024 handelt – gemäss Art. 132

Abs. 1 ZPO als nicht erfolgt gelte, wenn der Mangel innert der angesetzten

Nachfrist nicht verbessert wird, und dass bei Nichteinhaltung der Nachfrist für

die Leistung des Kostenvorschusses gemäss Art. 101 Abs. 3 ZPO auf die

Beschwerde nicht eingetreten werde. Die Verfügung vom 12. Dezember 2024 wurde

dem Ehemann am 19. Dezember 2024 in Papierform zugestellt. Innert den

angesetzten Nachfristen hat der Ehemann weder den Mangel seiner Beschwerde vom

11. November 2024 verbessert noch den Kostenvorschuss geleistet.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss Art. 132 Abs. 1 der

Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) «gilt

die Eingabe als nicht erfolgt», wenn der Mangel innert der gerichtlichen

Nachfrist nicht verbessert wird. Was unter dieser Rechtsfolge zu verstehen ist,

ist umstritten. Nach der Rechtsprechung des Appellationsgerichts ist bei

fruchtlosem Ablauf der Nachfrist gemäss Art. 132 Abs. 1 ZPO auf das Rechtsmittel nicht einzutreten (AGE BEZ.2018.45

vom 2. November 2018 E. 3, ZB.2018.18 vom 14. August 2018 E. 2.3 mit

Hinweisen; vgl. aus der neueren Judikatur und Literatur auch Weber, in: Oberhammer et al. [Hrsg.],

Kurzkommentar ZPO, 3. Auflage, Basel 2021, Art. 130–132 N 18, für Klagen

und Gesuche auch BGE 144 III 54 E. 4.1.3.5 und Sutter-Somm/Seiler,

Handkommentar zur ZPO, Zürich 2021, Art. 132 N 10 sowie für den Fall, dass

der Mangel eine Prozessvoraussetzung beschlägt, auch Gschwend, in: Basler Kommentar, 4. Auflage 2024, Art.

132.

ZPO N 36a, und Jenny/Abegg,

in: Gehri et al. [Hrsg.], ZPO Kommentar, 3. Auflage, Zürich 2023, Art. 132

N 4; anderer Meinung Bachofner,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 4. Auflage, Zürich

2025, Art. 132 N 24).

Hat wegen Säumnis ein Nichteintretensentscheid zu ergehen

oder fällt das Rechtsmittel wegen Säumnis von Gesetzes wegen dahin, so ist

gemäss § 44 Abs. 1 des Gesetzes betreffend die Organisation der Gerichte und der

Staatsanwaltschaft (GOG, SG 154.100) der Einzelrichter bzw. der

Verfahrensleiter einschliesslich des Kostenentscheids zuständig. Die frühere Praxis

des Appellationsgerichts, gemäss der die Zuständigkeit für in Anwendung von Art. 132 Abs. 1 ZPO gefällte Nichteintretensentscheide nicht

beim Einzelrichter bzw. Verfahrensleiter, sondern beim Ausschuss (heute

Dreiergericht) des Appellationsgerichts liegt (AGE BEZ.2012.87 vom 27. Dezember

2012.

E 1.2, BE.2011.201 vom 23. Februar 2012 E. 1.2), kann keine Geltung mehr

beanspruchen, weil die einschlägigen Gesetzesbestimmungen mit der Aufhebung des

Gesetzes über die Einführung der Schweizerischen Zivilprozessordnung (EG ZPO, SG 221.100) und dem Inkrafttreten von § 44 GOG wesentlich

geändert worden sind (AGE BEZ.2018.45 vom 2. November 2018 E. 1, ZB.2018.18

vom 14. August 2018 E. 1). Gemäss einer von Frei und in der ersten Auflage des Kommentars zur

Schweizerischen Zivilprozessordnung auch von Staehelin

vertretenen Auffassung entscheidet aufgrund der Tragweite des Entscheids die

gesamte Gerichtskammer und nicht das Gerichtsmitglied, an das die Prozessleitung

delegiert worden ist, ob ein Mangel vorliegt und ob ein solcher verbessert

worden ist (Frei, in: Berner

Kommentar, 2012, Art. 132 ZPO N 7; Staehelin,

in: Sutter-Somm et al. [Hrsg.], Kommentar zur ZPO, Zürich 2010, Art. 132 N 5).

Da die sachliche und funktionelle Zuständigkeit durch das kantonale Recht

geregelt wird, soweit die ZPO nichts anderes bestimmt (Art.

4.

Abs. 1 ZPO), kann dies jedenfalls dann nicht gelten, wenn

das kantonale Recht wie das basel-städtische für Nichteintretensentscheide

ausdrücklich die Zuständigkeit des Verfahrensleiters vorsieht (AGE BEZ.2018.45

vom 2. November 2018 E. 1, ZB.2018.18 vom 14. August 2018 E. 1). Im

Übrigen wird die vorstehend erwähnte Auffassung von Staehelin in der zweiten und dritten Auflage des Kommentars

zur Schweizerischen Zivilprozessordnung nicht mehr vertreten (Staehelin, in: Sutter-Somm et al.

[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 2. Auflage, Zürich 2013, Art. 132 N 5; Staehelin, in: Sutter-Somm et al.

[Hrsg.], Kommentar zur ZPO, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 132 N 5). Soweit

das Nichteintreten auf Art. 132 Abs. 1 ZPO gestützt wird, ist für

den vorliegenden Entscheid somit der Verfahrensleiter als Einzelrichter

zuständig.

1.2

Soweit der Nichteintretensentscheid auf Art.

101.

Abs. 3 ZPO gestützt wird, ist gemäss ständiger Praxis des

Appellationsgerichts gestützt auf § 44 Abs. 1 GOG ebenfalls der

verfahrensleitende Appellationsgerichtspräsident zuständig (statt vieler AGE

BEZ.2024.38 vom 3. Juli 2024, BEZ.2024.20 vom 14. Mai 2024 und BEZ.2022.88 vom

28.

Februar 2023).

2.

2.1

Die elektronische Signatur der Eingabe des

Ehemanns vom 11. November 2024 ist ungültig. Damit weist sie einen Mangel im

Sinn von Art. 132 Abs. 1 ZPO auf. Der Ehemann hat diesen Mangel innert der ihm

angesetzten Nachfrist nicht verbessert. Daher gilt seine Eingabe vom 11.

November 2024 gemäss Art. 132 Abs. 1 ZPO als nicht erfolgt, soweit es sich

dabei um eine Beschwerde gegen die Verfügung der Zivilgerichtspräsidentin vom

5.

November 2024 handelt. Dies bedeutet, dass auf die Beschwerde nicht

einzutreten ist (vgl. oben E. 1.1).

2.2

Der verfahrensleitende

Appellationsgerichtspräsident verlangte vom Ehemann für das Verfahren

betreffend seine Beschwerde vom 11. November 2024 gegen die Verfügung der

Zivilgerichtspräsidentin vom 5. November 2024 einen Kostenvorschuss. Dieser

wurde auch innert der dem Ehemann angesetzten Nachfrist nicht geleistet. In

Anwendung von Art. 101 Abs. 3 ZPO ist auch aus diesem Grund auf die Beschwerde

nicht einzutreten.

3.

Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt,

wobei bei Nichteintreten die klagende bzw. rechtsmittelführende Partei als

unterliegend gilt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Da

auf die Beschwerde nicht einzutreten ist, hat folglich der Ehemann als Beschwerdeführer

die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Diese werden in

Anwendung von § 13 Abs. 2 des Reglements über die Gerichtsgebühren (GGR,

SG 154.810) auf CHF 200.– festgesetzt.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Auf die Beschwerde gegen die Verfügung der

Zivilgerichtspräsidentin vom 5. November 2024 ([...]) wird nicht

eingetreten.

Der Beschwerdeführer trägt die

Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens von CHF 200.–.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführer

-

Beschwerdegegnerin

-

Zivilgericht Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die a.o. Gerichtsschreiberin

MLaw Liliane Obrecht

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. In vermögensrechtlichen Angelegenheiten gilt dies nur dann,

wenn der Streitwert die Beschwerdesumme gemäss Art. 74 Abs. 1 lit. a oder b BGG

erreicht (CHF 15'000.– bei Streitigkeiten aus Miete oder Arbeitsverhältnis

bzw. CHF 30'000.– in allen übrigen Fällen) oder wenn sich eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht

dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an

deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des

Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.