Wiederherstellung

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Obere Aufsichtsbehörde über

das

Betreibungs- und Konkursamt

BEZ.2024.7

ENTSCHEID

vom 9.

Februar 2024

Mitwirkende

Dr. Olivier

Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic.

iur. André Equey

und Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Beteiligte

A____ GmbH in Liquidation

Beschwerdeführerin

[...] Gesuchstellerin

Gegenstand

Beschwerde gegen einen

Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde

über das Betreibungs- und

Konkursamt vom 16. Januar 2024

betreffend Wiederherstellung

Sachverhalt

Sachverhalt

In der Betreibung Nr. [...] des Betreibungsamts Basel-Stadt

(Zahlungsbefehl vom 19. Juni 2023, Konkursandrohung vom 19. September 2023)

stellte die B____ AG am 23. November 2023 das Konkursbegehren gegen die A____

GmbH in Liquidation (nachfolgend Beschwerdeführerin) für eine Forderung von

CHF 200'433.– zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. Januar 2023 sowie

sämtliche Betreibungskosten und Konkurseröffnungskosten.

Mit einer als Beschwerde bezeichneten Eingabe vom 6. November

2023 an die untere Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt Basel-Stadt

(nachfolgend untere Aufsichtsbehörde) richtete sich die Beschwerdeführerin gegen

die Zustellung des Zahlungsbefehls bzw. der Konkursandrohung in der genannten

Betreibung und ersuchte um «Wiederherstellung der Zustellung des ursprünglichen

Zahlungsbefehls» im Hinblick auf die Möglichkeit, Rechtsvorschlag zu erheben.

Mit Verfügung vom 6. November 2023 nahm die untere Aufsichtsbehörde die Eingabe

der Beschwerdeführerin einstweilen zu den Akten und setzte ihr Frist zur

Mitteilung, ob ihre Eingabe als Beschwerde oder als Gesuch um Wiederherstellung

der Frist für die Erhebung des Rechtsvorschlags zu behandeln sei. Mit Eingabe

vom 10. November 2023 teilte die Beschwerdeführerin mit, ihre Eingabe sei

als Gesuch um Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist zu behandeln. Mit

Verfügung vom 15. November 2023 setzte die untere Aufsichtsbehörde der

Beschwerdeführerin eine Frist bis zum 4. Dezember 2023, um ergänzend

darzulegen, weshalb sie durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten

worden sein soll, innert Frist Rechtsvorschlag zu erheben und dass sie nach

Wegfall des Hindernisses rechtzeitig das Gesuch eingereicht habe. Mit Eingabe

vom 1. Dezember 2023 (Postaufgabe in Mostar [Bosnien und Herzegowina] am 1.

Dezember 2023; Übergabe an die Schweizerische Post am 13. Dezember 2023) nahm

die Beschwerdeführerin Stellung. Mit Entscheid vom 16. Januar 2024 wies die

untere Aufsichtsbehörde das Wiederherstellungsgesuch ab. Der Entscheid wurde am

18. Januar 2024 an die Domiziladresse der Beschwerdeführerin zugestellt.

Am 23. Januar 2024 wurde über die Beschwerdeführerin der Konkurs eröffnet (Verfahren

[...]).

Gegen den Entscheid der unteren Aufsichtsbehörde vom 16.

Januar 2024 erhob die Beschwerdeführerin mit nicht unterzeichneter Eingabe vom

26. Januar 2024 Beschwerde beim Appellationsgericht Basel-Stadt. Darin

beantragt sie, dass der Fall neu beurteilt werde und allfällige Fristen, welche

direkt oder indirekt mit dem Fall zusammenhängen, verlängert bzw. sistiert

werden sollen, bis ein neues Urteil gefällt sei. Auf entsprechende Verfügung

hin reichte die Beschwerdeführerin am 5. Februar 2024 (Postaufgabe) eine

unterzeichnete Fassung der Beschwerde nach. Der vorliegende Entscheid erging

unter Beizug der Akten der unteren Aufsichtsbehörde auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Entscheide der unteren Aufsichtsbehörde

können innert 10 Tagen nach der Eröffnung mittels Beschwerde an die obere

Aufsichtsbehörde weitergezogen werden (Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes über

Schuldbetreibung und Konkurs [SchKG, SR 281.1]). Als obere Aufsichtsbehörde

amtet ein Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 5 Abs. 3 des

baselstädtischen Gesetzes betreffend Einführung des Bundesgesetzes über

Schuldbetreibung und Konkurs [EG SchKG, SG 230.100]; § 92 Abs. 1 Ziff. 13 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]). Die Beschwerde vom 26. Januar

2024.

erfolgte innert der vorgenannten Frist. Die gemäss Art. 130 Abs. 1 der

Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) erforderliche Unterschrift

wurde innerhalb der gemäss Art. 132 Abs. 1 ZPO gesetzten Frist nachgereicht.

Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.

1.2

Das

Verfahren richtet sich nach Art. 20a SchKG. Im Übrigen gelten die Vorschriften

der ZPO sinngemäss (§ 5 Abs. 4 EG SchKG), insbesondere die Bestimmungen von Art.

319.

ff. ZPO über das Beschwerdeverfahren. Mit der Beschwerde an die obere

Aufsichtsbehörde können keine neuen Anträge gestellt, keine neuen

Tatsachenbehauptungen vorgetragen und keine neuen Beweismittel vorgelegt werden

(Art. 326 Abs. 1 ZPO).

2.

2.1

Die untere Aufsichtsbehörde wies im Entscheid

vom 16. Januar 2024 auf Art. 33 Abs. 4 SchKG hin. Gemäss dieser Bestimmung

kann derjenige, der durch ein unverschuldetes Hindernis davon abgehalten worden

ist, innert Frist zu handeln, die Aufsichtsbehörde oder die in der Sache zuständige

gerichtliche Behörde um Wiederherstellung der Frist ersuchen. Er muss, vom

Wegfall des Hindernisses an, in der gleichen Frist wie der versäumten ein

begründetes Gesuch einreichen und die versäumte Rechtshandlung bei der

zuständigen Behörde nachholen (angefochtener Entscheid E. 1). Die untere

Aufsichtsbehörde führte weiter aus, dass ein solches unverschuldetes Hindernis

vorliege, wenn ein Schuldner bzw. eine andere zur Rechtsvorschlagserhebung

berechtigte Person trotz korrekter Zustellung zum Beispiel an einen

Hausgenossen ohne Verschulden erst nach Ablauf der Frist für die Erhebung des Rechtsvorschlags

vom Zahlungsbefehl Kenntnis erhält. Ein Verschulden der zu Haushaltung

gehörenden erwachsenen Personen und Angestellten, welche nicht

rechtsgeschäftlich zur Entgegennahme von Betreibungsurkunden bevollmächtigt

worden seien, sei dem Betriebenen mithin nicht anzurechnen. Eine blosse

Behauptung, der Hausgenosse oder Angestellte habe den zugestellten

Zahlungsbefehl dem Schuldner nicht oder nicht rechtzeitig ausgehändigt, genüge

jedoch nicht. Der Schuldner habe vielmehr durch Indizien darzutun, dass er

wirklich keine Kenntnis von der betreffenden Betreibungsurkunde erhalten habe

und dass ihn auch kein Mitverschulden an der Unkenntnis treffe. Bei einer im

Geschäftsleben tätigen Person, die Erfahrungen mit Betreibungen habe, sei

bezüglich der Annahme der Entschuldbarkeit der Nichtwahrung der

Rechtsvorschlagsfrist ein strenger Massstab anzulegen (angefochtener Entscheid

E. 2).

Die Beschwerdeführerin mache geltend, dass der Zahlungsbefehl

Nr. [...] an der [...] Basel, zugestellt und gemäss Nachforschungen

irrtümlich von einer Person der ebenfalls an dieser Adresse domizilierten Firma

C____ AG entgegengenommen worden sei. Diese Person oder Firma habe keine

Bevollmächtigung seitens der Beschwerdeführerin gehabt und hätte den

Zahlungsbefehl nicht entgegennehmen dürfen. Der Gesellschafter und

Geschäftsführer der Beschwerdeführerin sei die einzige angestellte Person,

welche die Büroarbeiten erledige und der unterschriftsberechtigt sei. Aufgrund

seiner Tätigkeit als Monteur sei er oft über längere Zeit auf Montage, weshalb

er die Post nicht täglich bearbeiten könne. Weitere Vollmachten würden keine

bestehen. Wenn ihm der Zahlungsbefehl zugestellt worden wäre, hätte er unverzüglich

Rechtsvorschlag erhoben, da er diese Forderung bestreite. Über die Annahme des

Zahlungsbefehls sei er nie in Kenntnis gesetzt bzw. dieser sei ihm nie

weitergeleitet worden. Der Zahlungsbefehl sei von der genannten Firma

unrechtmässig entgegengenommen worden und irgendwo „verlummpt“. Darauf deute

auch, dass ihm die Konkursandrohung nicht im Büro, sondern über das

Betreibungsamt Basel-Landschaft an seine Privatadresse zugestellt worden sei,

da diese am Domizil von niemanden angenommen worden sei. Nach der von seiner

(bevollmächtigten) Ehefrau entgegengenommenen Konkursandrohung habe der

Geschäftsführer der Beschwerdeführerin beim Betreibungsamt angerufen

(angefochtener Entscheid E. 3). Dem Gesuch der Beschwerdeführerin vom 6.

November 2023 sei ein Schreiben der C____ AG vom 2. November 2023 beigelegen,

in welchem diese bestätige, dass sie den Zahlungsbefehl am 6. Juli 2023

irrtümlich angenommen habe und dass sie keine Vollmacht zur Entgegennahme von

Zahlungsbefehlen habe. Die untere Aufsichtsbehörde führte dazu aus, dass sich

aus diesem Schreiben höchstens eine Zustellung des Zahlungsbefehls an einen

Angestellten der C____ AG am 6. Juli 2023 und das Fehlen einer Vollmacht zur

Entgegennahme von Zahlungsbefehlen ableiten liesse. Dass die betreffende Gesellschaft

den ihr zugestellten Zahlungsbefehl der Gesuchstellerin nicht oder nicht rechtzeitig

ausgehändigt haben soll, ergebe sich daraus aber nicht. Damit habe die

Beschwerdeführerin nicht rechtsgenüglich dargetan, dass sie bis zur Zustellung

der Konkursandrohung wirklich keine Kenntnis vom betreffenden Zahlungsbefehl

erhalten habe. Erst recht gehe aus diesem Schreiben nicht hervor, dass die

Beschwerdeführerin auch kein Mitverschulden an der von ihr geltend gemachten

Unkenntnis ihres Geschäftsführers treffe. Soweit diese auf seine angeblichen

häufigen Auslandsaufenthalte verweise, sei ihm jedenfalls entgegenzuhalten,

dass es ihm ohne Weiteres zumutbar gewesen wäre, für die Entgegennahme von

Betreibungsurkunden und für das rechtzeitige Erheben eines Rechtsvorschlags

eine Drittperson beizuziehen. Aus der Entgegennahme der Konkursandrohung an der

Privatadresse des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin lasse sich in diesem

Zusammenhang nichts zugunsten der Beschwerdeführerin ableiten. Bei diesem

Ergebnis könne offenbleiben, ob die Beschwerdeführerin fristgerecht die

versäumte Rechtshandlung nachgeholt habe, wenn sie in ihrer Eingabe vom 6.

November 2023 (lediglich) geltend gemacht habe, sie ersuche um

Wiederherstellung der Zustellung des ursprünglichen Zahlungsbefehls, damit sie

wie gewünscht den Rechtsvorschlag erheben könne. Insgesamt sei das Gesuch um

Wiederherstellung der Rechtsvorschlagsfrist in der Betreibung Nr. [...]

abzuweisen (angefochtener Entscheid E. 4 und 5).

2.2

2.2.1

Die Beschwerdeführerin macht in ihrer

Beschwerde vom 26. Januar 2024 zunächst geltend, dass die untere

Aufsichtsbehörde zu Unrecht ausgeführt habe, dass die Stellungnahme der

Beschwerdeführerin im vorinstanzlichen Verfahren verspätet gewesen sei. Der

Geschäftsführer der Beschwerdeführerin habe das Schreiben am 4. Dezember 2023

fristgerecht zur Post gebracht und zudem eine E-Mail an das Zivilgericht

gesandt. Am 15. Dezember 2023 habe er persönlich am Schalter bei der

Aufsichtsbehörde vorgesprochen und eine Kopie des Schreibens abgegeben (Beschwerde

S. 1 f.).

Aus den Akten geht hervor, dass der Geschäftsführer der

Beschwerdeführerin am 1. Dezember 2023 eine Stellungnahme verfasst und

diese am gleichen Tag in Mostar der Post übergab. Der Sendungsverfolgung der

schweizerischen Post ist zu entnehmen, dass diese Sendung am 13. Dezember 2023

an der Grenzstelle angekommen und zur Inlandsortierung übergeben worden ist.

Dispositiv

Das Zivilgericht hat somit zu Recht erkannt, dass die Eingabe nicht

fristgerecht (d.h. bis zum 4. Dezember 2024) der schweizerischen Post oder

einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen übergeben worden ist

(vgl. Art. 143 Abs. 1 ZPO). Im Übrigen ergibt sich aus dem angefochtenen

Entscheid nicht, dass diese Eingabe von der unteren Aufsichtsbehörde aus diesem

Grund nicht berücksichtigt worden sein soll. Die Beschwerdeführerin macht auch

nicht geltend, dass sachliche und rechtliche Vorbringen aus dieser

Stellungnahme vom Zivilgericht zu Unrecht nicht berücksichtigt worden seien.

Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass sie die C____

AG aufgrund der Ausführungen im angefochtenen Entscheid um Präzisierung bzw.

Ergänzung der Stellungnahme gebeten habe. In einer Beilage zur Beschwerde finde

sich die Konkretisierung der Aussage, dass der Zahlungsbefehl nicht an die Beschwerdeführerin

weitergeleitet worden sei und dass der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin

wirklich keine Kenntnis von der betreffenden Betreibungsurkunde erhalten habe

und ihn somit kein Mitverschulden an der Unkenntnis treffe. Im Zeitraum

unmittelbar vor oder während der genannten Betreibung hätten zudem keine

weiteren Betreibungen/Zahlungsbefehle anderer Gläubiger vorgelegen, weshalb es

absolut nicht notwendig gewesen sei, eine externe Drittperson für die

eventuelle Interessenswahrung beizuziehen. Im täglichen Postgeschäft kämen

keine so kurzen Fristen vor. Der Zahlungsbefehl sei rechtlich gesehen falsch

bzw. nicht der Beschwerdeführerin zugestellt worden. Die Konkursandrohung an

die Privatadresse des Geschäftsführers der Beschwerdeführerin sei die erste

Information, welche die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang mit dem

Zahlungsbefehl erhalten habe. Aus diesem Grund habe sie um Wiederherstellung

der Zustellung des ursprünglichen Zahlungsbefehls ersucht und bei der

entsprechenden Formulierungen Rücksprache mit einer Frau D____ vorgenommen. Der

gesamte Fall sei aufgrund der Grundlagen neu zu beurteilen und es gehe nicht

an, dass die Beschwerdeführerin aufgrund von «Bürokratie» Konkurs gehe, da die

Unternehmung gut aufgestellt sei (Beschwerde S. 2 f.).

Die von der Beschwerdeführerin eingereichte neue Erklärung

der C____ AG vom 25. Januar 2024 ist nicht unterzeichnet. Es kommt ihr daher

keine über die blosse Behauptung der Beschwerdeführerin hinausgehende

Beweiswirkung zu. Es kann daher offenbleiben, ob die Erklärung trotz des

Novenverbots gemäss Art. 326 Abs. 1 ZPO im vorliegenden Beschwerdeverfahren

überhaupt berücksichtigt werden könnte. Die untere Aufsichtsbehörde hat somit

zu Recht festgehalten, dass die Beschwerdeführerin nicht aufzeigen konnte, dass

der von einem Mitarbeiter der C____ AG entgegengenommene Zahlungsbefehl der

Beschwerdeführerin nicht oder nicht rechtzeitig ausgehändigt worden ist und

dass diese bis zur Zustellung der Konkursandrohung wirklich keine Kenntnis vom

betreffenden Zahlungsbefehl erhalten hat.

2.2.2 Lediglich ergänzend kann auf Folgendes

hingewiesen werden: Gemäss dem sich in den Konkursakten befindlichen Auszug aus

dem Betreibungsregister wurden der Beschwerdeführerin sowohl im Jahr 2021 als

auch im Jahr 2022 diverse Zahlungsbefehle zugestellt. Es bestand für die

Beschwerdeführerin somit genügend Anlass, sich organisatorisch auf die

(weitere) Zustellung von solchen Zahlungsbefehlen auch im Jahr 2023

einzustellen. Auf dem Zahlungsbefehl vom 19. Juni 2023 wird zudem vermerkt,

dass dieser am 6. Juli 2023 von «[...]» entgegengenommen worden sei. Das

entsprechende Kürzel (VM) deutet auf eine entsprechende Vollmacht hin. Ein

entsprechender Hinweis ergibt sich auch aus der Zustellung des im vorliegenden

Fall angefochtenen Entscheids, der gemäss Sendungsverfolgung der Post am 18.

Januar 2024 durch E____, einem Mitglied des Verwaltungsrats der C____ AG, mit

der Angabe «Angestellter Domizil-Zustellung» entgegengenommen worden ist. Die

Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach für die Entgegennahme von solchen

Postsendungen mit Fristauslösungen nur der Geschäftsführer der

Beschwerdeführerin berechtigt gewesen sei und dass keine anderen Vollmachten

bestehen würden, ist das nicht erwiesen.

2.2.3 Die untere Aufsichtsbehörde ist somit zu Recht

zum Ergebnis gelangt, dass die Beschwerdeführerin nicht aufzeigen konnte, dass

sie den an der Domiziladresse der Beschwerdeführerin zugestellten

Zahlungsbefehl nicht oder nicht rechtzeitig ausgehändigt erhalten haben soll

und dass sie bis zur Zustellung der Konkursandrohung wirklich keine Kenntnis

vom betreffenden Zahlungsbefehl erhalten hat. Die untere Aufsichtsbehörde hat

auch zu Recht erkannt, dass die Beschwerdeführerin auch nicht aufzeigen konnte,

dass sie kein Mitverschulden an der von ihr geltend gemachten Unkenntnis ihres

Geschäftsführers treffen soll. Die Beschwerdeführerin vermag in ihrer

Beschwerde nicht aufzuzeigen, dass der angefochtene Entscheid auf einer

unrichtigen Rechtsanwendung oder auf einer offensichtlich unrichtigen Sachverhaltsfeststellung

beruhen soll (vgl. dazu Art. 320 ZPO).

3.

Aus den

genannten Gründen ist die Beschwerde gegen den Entscheid der unteren

Aufsichtsbehörde abzuweisen. Das Beschwerdeverfahren ist kostenlos (Art. 20a

Abs. 2 Ziff. 5 SchKG).

Demgemäss erkennt die obere Aufsichtsbehörde:

://: Die Beschwerde gegen den Entscheid der

unteren Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt vom 16. Januar

2024 ([...]) wird abwiesen.

Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

Mitteilung an:

-

Beschwerdeführer

-

B____

-

Betreibungsamt Basel-Stadt

-

untere Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

PD Dr. Benedikt Seiler

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in Zivilsachen

erhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000

Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Ob an Stelle der

Beschwerde in Zivilsachen ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG),

ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl

Beschwerde in Zivilsachen als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide

Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.