Ausfinanzierung durch Arbeitgeber bei Unterdeckung einer Rentnerkasse (Bundesgerichtsurteil 9C_244/2021 vom 09.11.2023)

Sozialversicherungsgericht

des Kantons Basel-Stadt

URTEIL

vom 23.

April 2020

Mitwirkende

lic. iur. K. Zehnder (Vorsitz), Dr.

G. Thomi, Dr. A. Pfleiderer, P. Kaderli, MLaw M. Kreis

und

Gerichtsschreiberin Dr. B. Gruber

Parteien

A____

[...]

vertreten durch Dr. B____,

Advokat, und lic. iur. C____, Advokatin, [...]

Klägerin

D____

[...]

vertreten durch Prof. Dr. E____,

Rechtsanwalt, und lic. iur. F____, Advokat, [...], [...]

Beklagte

Gegenstand

BV.2017.18

Sanierungsmassnahmen bei

Unterdeckung

Ausfinanzierung durch Arbeitgeber

bei Unterdeckung einer Rentnerkasse

Tatsachen

Sachverhalt

I. Sachverhalt

a) Die Klägerin ist eine selbstständige öffentlich-rechtliche

Anstalt für die berufliche Vorsorge der Mitarbeitenden des Kantons Basel-Stadt

und des Personals der angeschlossenen Arbeitgeber. Die Klägerin wird als

Sammeleinrichtung geführt. Die Mitarbeitenden des Kantons (Bereich Staat) sowie

diejenigen jedes einzelnen Anschlusses bilden jeweils ein separates Vorsorgewerk,

das in eigener Rechnung geführt wird. Die Anschlüsse tragen die Kosten während

der Dauer des Anschlusses (§ 3 Abs. 1-3 Gesetz betreffend die

Pensionskasse Basel-Stadt 2014 [Pensionskassengesetz vom 4. Juni 2014, PKG; SG

166.100]).

b) Die Beklagte schloss sich mit Vertrag vom 31. August bzw.

14. September 1971 (Anschlussvertrag 1971, Klagbeilage [KB] 3) ab 1. September

1971 der Pensions-, Witwen- und Waisenkasse des Basler Staatspersonals (PWWK)

als Vorgängerin der Klägerin an. Die Parteien schlossen in den folgenden Jahren

weitere den Anschluss regelnde Verträge ab: Vertrag vom 4. bzw. 7. Februar 1983

(Anschlussvertrag 1983, KB 4), Vertrag vom 17. Dezember 1997 bzw. 27. April

1998 (Anschlussvertrag 1998, KB 5) und Vertrag vom 25. Oktober bzw. 3. November

2010 (Anschlussvertrag 2010, KB 7).

c) Per 1. April 1976 versicherte die Beklagte ihre gegenwärtigen

und künftigen Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter bei einem anderen

Berufsvorsorgeversicherer, und zwar der G____, für die Gruppenversicherung

(Beilage Klagantwort [BKA] 1). Dabei vereinbarte die Beklagte mit der G____,

alle in definitivem und ungekündigtem Dienstverhältnis stehenden Arbeitnehmer,

soweit sie nicht bereits in der PWWK versichert sind, in die Gruppenversicherung

aufzunehmen (Art. 1 Abs. 3 des Gruppenversicherungsvertrages, BKA 1).

d) Im Zuge eines Schriftwechsels zwischen der Klägerin und der

Beklagten im Oktober 1982 (Replikbeilage [RB] 5 bis 7) fragte die Klägerin bei

der Beklagten am 29. November 1982 (RB 8) nach, ob sie den neuen Anschlussvertrag

eingehen wolle oder ob sie ihr Personal bei einem anderen Versicherungsträger

versichern wolle. Die Beklagte teilte der Klägerin am 17. Dezember 1982 (RB 10)

mit, dass ein allfälliger Übertritt zu einem anderen Versicherungsträger sehr

gut überlegt werden müsse und sorgfältiger und umfassender Abklärungen bedürfe,

was dementsprechend Zeit brauche. Am 2. Februar 1983 fand eine Besprechung

zwischen der Klägerin und der Beklagten statt und am 7. Februar 1983 schloss

die Beklagte den Anschlussvertrag 1983 mit der Klägerin ab. Im Schreiben vom 4.

Februar 1983 (KB 2, Duplikbeilage [DB] 11) teilte die Beklagte der Klägerin

mit, sie habe sich unter dem Regime des alten, im Jahr 1971 abgeschlossenen

Anschlussvertrages genötigt gesehen, parallel zu diesem Vertrag noch eine

Gruppenversicherung anderweitig abzuschliessen, denn der alte Vertrag habe die

Aufnahme von Spareinlegern ausgeschlossen. Sie versichere fortan noch ihr

festangestelltes Personal nach fünf Jahren bei der Klägerin. Für die Zukunft

sehe sie nun vor, all jene Mitarbeiter, denen nach einer ca. 5-jährigen

Tätigkeitsdauer der Status eines «fest angestellten Mitarbeiters» zustehe (im

Sinne der Umschreibung im PWWK-Gesetz), auf die Möglichkeit des Eintritts in

die PWWK hinzuweisen. Zeitlich kürzere Dienstverhältnisse betrachte sie als

«Durchgangsstellen». Diese Mitarbeiter nehme sie gemäss BVG in die alternative

Gruppenversicherung auf.

e) In der Folge liessen sich nur noch einzelne Mitarbeiter der

Beklagten bei der Klägerin versichern, sodass nur noch ein kleiner Teil des

Personalbestandes bei der Klägerin berufsvorsorgeversichert war (vgl.

Aufstellungen BKA 3 und DB 3). Ab 1. Januar 1991 erfolgten keine Neuzugänge

mehr. Im Jahr 1997 waren 20 Aktive und 32 Rentner versichert, im Jahr 2003 8

Aktive und 34 Rentner, 2006 4 Aktive und 37 Rentner und ab 2008 nur noch ein

Aktiver bei 38 Rentnern. Per 31. März 2013 wurde der letzte Aktive pensioniert,

es verblieben 35 Rentner (alle Angaben Sammel-beilage KB 10). In den Jahren

2017 und 2018 umfasste das Vorsorgewerk 32 Rentner (Beilage zur Eingabe vom 29.

April 2019).

f) Am 6. September 2007 (BKA 5) informierte die Klägerin die

Beklagte über die mit dem neuen Pensionskassengesetz verbundenen Änderungen.

Auch sei ein neues Vorsorgereglement und als komplette Neuerung ein

Anschlussreglement erlassen worden. Das PKG 2007 trat am 1. Januar 2008 in

Kraft.

g) Ab dem Jahr 2008 befand sich das Vorsorgewerk der Beklagten

in Unterdeckung, den Angaben in den jeweiligen Jahresrechnungen zufolge in

folgender Höhe (KB 10):

Jahr

Deckungsgrad

Höhe Unterdeckung

Performance

2007

100.6 %

--

2.4 %

2008

85.2 %

Fr. 3'208'743.75

- 10.9 %

2009

86.9 %

Fr. 2'729'296.15

10.4 %

2010

86.1 %

Fr. 2'791'552.20

4.1 %

2011

80.4 %

Fr. 3'633'039.65

- 0.2 %

2012

79.5 %

Fr. 3'627'500.93

6.7 %

2013

75.1 %

Fr. 4'344'861.83

5.5 %

2014

75.1 %

Fr. 4'178'469.00

7.45 %

2015

69.6 %

Fr. 4'835'860.30

1.19 %

2016

59.1 %

Fr. 6'520'417.33

4.02 %

2017

57.5 %

Fr. 6'415'384.88

7.31 %

2018

51.2 %

Fr. 7'053'308.92

- 2.45 %

2019

48.9 %

Fr. 7'157'209.22

10.91 %

h) Im Schreiben vom 3. Juni 2009 (KB 10) informierte die

Klägerin die Beklagte, dass einige Vorsorgewerke in eine bedeutende

Unterdeckung gefallen seien, die zwingend Sanierungsmassnahmen erfordere. Davon

seien alle Vorsorgewerke betroffen, die einen Deckungsgrad von weniger als 95 %

aufwiesen. Sie würde mit ihnen gemeinsam nach Lösungen suchen. Am 3. Juli 2009

(KB 12) stellte die Klägerin der Beklagten einen Bericht zur Unterdeckung per

31. Dezember 2008 mit möglichen Sanierungsmassnahmen zu und bat um eine

Stellungnahme bis Ende September 2009. In diesem Bericht führte die Klägerin

aus, im Vorsorgewerk der Beklagten betrage der Anteil der für die Rentenbezüger

reservierten Vorsorgekapitalien 98 %, der Anteil der Vorsorgekapitalien der

Aktivversicherten belaufe sich auf 2 % des gesamten Vorsorgekapitals. Dieses

Verhältnis beeinflusse die Wirksamkeit der einzelnen möglichen

Sanierungsmassnahmen. Im Bericht wurden sodann die einzelnen

Sanierungsmassnahmen beschrieben. Am 6. August 2009 fand eine gemeinsame

Besprechung zwischen der Klägerin und der Beklagten statt (RB 18, vgl. auch KB

14 und RB 17). Am 9. September 2009 (RB 17) beantwortete die Klägerin dem

Pensionskassenexperten der Beklagten diverse Fragen. Darin führte sie aus, dass

in der Frage des Bedarfs an Sanierungsmassnahmen bezüglich der Art des

Versichertenbestandes grundsätzlich kein Unterschied gemacht werden könne. Die

tatsächlich zur Auswahl stehenden Instrumente einer Sanierung seien jedoch je

nach Bestandeseigenschaft unterschiedlich. Das Sanierungskonzept müsse

verhältnismässig, zumutbar und zielgerichtet ausgestaltet sein. Bei einem

einzigen Aktivversicherten könne diesem nicht die gesamte Sanierungslast

auferlegt werden. Auch für einen geschlossenen Rentnerbestand sehe sie die

Notwendigkeit einer Sanierung. Weil hierfür jedoch nur sehr eingeschränkte

Möglichkeiten gegeben seien, sei eine Sanierung, wenn überhaupt, nur unter

(freiwilliger) Mitwirkung des Arbeitgebers realisierbar. Am 25. August 2010 (KB

14) teilte die Beklagte der Klägerin mit, sie schliesse freiwillige Beiträge

kategorisch aus. Im Schreiben vom 16. September 2010 (KB 15) entgegnete die

Klägerin, dass die Finanzierung des Vorsorgewerks der Beklagten getrennt

erfolge und die dringend anstehende Sanierung ohne ihr Zutun nicht möglich sei.

i) Bezüglich Sanierung wandte sich die Klägerin erst wieder im

Schreiben vom 8. Juli 2016 (KB 10) betreffend Einnahmen- und Ausgabenrechnung

2015 an die Beklagte. Weil das Vorsorgewerk über keine aktiven Versicherten

verfüge, die in die Sanierung einbezogen werden könnten, gehe die Sanierung zu

Lasten des Arbeitgebers. Die Klägerin forderte die Beklagte auf, den Betrag von

Fr. 6'348'255.65 zu überweisen. Bei Bedarf stehe sie für eine Zahlungsvereinbarung

und einen allfälligen Austausch zur Verfügung. Am 20. August 2016 (KB 16)

bestritt die Beklagte die gestellte Forderung mit Nachdruck. Es bestehe keine

Verpflichtung des Arbeitgebers mehr. Sie bemängelte zudem, dass jeglicher

Hinweis auf eine Rechtsgrundlage für den geltend gemachten Anspruch fehle. Am

6. Oktober 2016 (KB 18) teilte die Klägerin der Beklagten mit, bei einer

Unterdeckung sei eine Vorsorgeeinrichtung von Bundesrechts wegen verpflichtet,

Massnahmen zur deren Behebung zu treffen. Arbeitgeber müssten der Sanierung

zustimmen, wenn sie zur Leistung von ausschliesslichen Sanierungsbeiträgen

verpflichtet werden sollen. Dabei genüge eine generelle Zustimmung zu allen

gesetzlichen und reglementarischen aktuellen und künftigen Bestimmungen im Anschlussvertrag.

Bis am 31. Dezember 2015 seien die kantonalgesetzliche Gesetzgebung im alten

PKG vom 28. Juni 2007 (PKG 2007) und die reglementarischen Bestimmungen der

Klägerin nicht restlos in Einklang miteinander gestanden, da das PKG 2007 nur

eine paritätische Sanierung einer Unterdeckung vorgesehen habe. Mit der

Totalrevision und der Inkraftsetzung des PKG 2014 per 1. Januar 2016 sei die

kantonale Gesetzgebung mit den Bestimmungen der Klägerin in Einklang gebracht

worden. Das PKG 2014 verlange keine paritätische Sanierung mehr und diene somit

in Verbindung mit den bundesrechtlichen und den reglementarischen Bestimmungen

als Rechtsgrundlage für die Forderung von Sanierungseinlagen der

angeschlossenen Arbeitgeber. Die Klägerin machte im Weiteren Ausführungen zu

den Anschlussverträgen. Am 12. Dezember 2016 (KB 20) entgegnete die Beklagte,

dass sie einer Leistung von Sanierungsbeiträgen zu keinem Zeitpunkt zugestimmt

und eine solche Verpflichtung auch anderweitig nicht akzeptiert habe, weder

explizit noch stillschweigend. Im Weiteren legte sie dar, warum die

Rechtsauffassung der Klägerin nicht zutreffe.

Erwägungen

II. Verfahrensschritte

a) Mit Klage vom 31. Oktober 2017 beantragt die Klägerin,

vertreten durch Dr. B____, Advokat, und lic. iur. C____, Advokatin, die

Beklagte zu verpflichten, zu Gunsten ihres Rentnervorsorgewerks bei der

Klägerin einen Sanierungsbeitrag von Fr. 6'520'417.30 zzgl. Zins zu

5.

% seit Klageinreichung zur Behebung der per 31. Dezember 2016 in diesem

Umfang bestehenden Unterdeckung zu leisten, unter Kosten- und

Entschädigungsfolge.

b) In der Klageantwort vom 28. Februar 2018 beantragt die

Beklagte, vertreten durch Prof. Dr. E____, Rechtsanwalt, und lic. iur. F____,

Advokat, die Klage vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei,

unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

c) Mit Replik vom 5. Juni 2018 hält die Klägerin an ihrem

Rechtsbegehren fest, ändert aber den eingeklagten Betrag auf die per Ende 2017

bestehende Unterdeckung von Fr. 6'415'384.88. Auf Aufforderung der

Instruktionsrichterin hin, Auszüge der für die Beklagte geführten Konti

einzureichen, teilt sie zudem mit, sie erstelle jährlich einen einzigen

Jahresabschluss, aus dem die Einnahmen- und Ausgabenrechnung für die einzelnen

Vorsorgewerke hervorgingen. Um dieses System zu veranschaulichen, reicht die

Klägerin den Bericht ihres Experten für berufliche Vorsorge,

dipl. phil. II H____, I____ AG, vom 23. Mai 2018 ein. Weiter

informiert die Klägerin, dass sie neben dem Rentnervorsorgewerk der Beklagten

noch weitere Rentnervorsorgewerke mit derselben Problematik führe. Der gesamte

Betrag der Unterdeckungen umfasse rund Fr. 21.6 Millionen per Ende 2017.

d) In der Duplik vom 31. August 2018 hält die Beklagte an ihrem

Antrag fest. Zudem reicht sie eine Stellungnahme ihres Experten für die berufliche

Vorsorge, Dr. J____, K____ AG, vom 27. August 2018 ein.

e) Die Klägerin hält in der Triplik vom 9. November 2018

weiterhin an ihren Anträgen fest und beantragt die Anhörung ihres

Pensionskassenexperten.

f) Am 17. Januar 2019 und am 22. Februar 2019 reichen die

Parteien weitere Stellungnahmen ein.

g) Die Instruktionsrichterin schliesst am 26. Februar 2019 den

Schriftenwechsel.

h) Am 29. April 2019 reicht die Klägerin die nun vorliegende

Einnahmen- und Ausgabenrechnung 2018 mit einer ausgewiesenen Unterdeckung von

Fr. 7'053'308.92 ein.

i) Am 13. Mai 2019 findet eine erste Urteilsberatung der Kammer

des Sozialversicherungsgerichts in Fünferbesetzung zur grundsätzlichen

Sanierungspflicht statt.

j) In der Verfügung vom 19. Juni 2019 informiert die Instruktionsrichterin

die Parteien, dass die Kammer in der Beratung vom 13. Mai 2019 die

grundsätzliche Sanierungspflicht bejaht habe. Hinsichtlich der Höhe der

Unterdeckung und des Anteils, für den die Beklagte einstehen müsse, würden die

Parteien zu einer Verhandlung geladen mit den Auskunftspersonen H____, I____

AG, und Dr. J____, K____ AG. Zusätzlich bittet die Instruktionsrichterin die

Klägerin, bis zum 10. Juli 2019 ihre Einnahmen- und Ausgabenrechnungen des

Rentenpools seit 2012 einzureichen.

k) Am 30. August 2019 reicht die Klägerin Unterlagen zur

finanziellen Entwicklung des Rentenpools für die Jahre 2012 bis 2018 ein, darunter

einen Bericht ihres Pensionskassenexperten H____ vom 27. August 2019.

l) Am 21. April 2020 reicht die Klägerin die Einnahmen- und

Ausgabenrechnung 2019, die Mitteilung zu den indikativen Werten per 1. Januar

2020.

und eine Honorarrechnung ein. Die Unterdeckung per 31. Dezember 2019

beträgt Fr. 7'157'209.22.

m) Am 23. April 2020 findet die Hauptverhandlung vor der Kammer

des Sozialversicherungsgerichts Basel-Stadt unter Einhaltung der erforderlichen

Abstands- und Hygienevorschriften in Fünferbesetzung statt. Anwesend im

Gerichtssaal sind neben den drei Gerichtspräsidien je ein Rechtsvertreter der

Parteien und die geladenen Pensionskassenexperten sowie die

Gerichtsschreiberin. Zwei weitere Richter sind der Verhandlung in einem

Nebenraum per Videokonferenz zugeschaltet. Weitere Beteiligte befinden sich

entweder im Bereich vor dem Gerichtssaal bei geöffneter Tür zum Saal oder sind

per Videokonferenz zugeschaltet.

n) An der Verhandlung reicht die Beklagte weitere Dokumente

ein, die zu den Akten genommen werden. Nach ausführlicher Befragung der

Pensionskassenexperten erhalten die Parteien Gelegenheit zu plädieren.

Anschliessend beraten die Mitglieder der Kammer.

o) Am 28. April 2020 reicht der Pensionskassenexperte der

Klägerin seine Honorar-rechnung für den Aufwand an der Parteiverhandlung ein,

am 7. Mai 2020 reicht der Pensionskassenexperte der Beklagten eine ebensolche

ein.

Entscheidungsgründe

1.

Formelles

1.1

Das Sozialversicherungsgericht Basel-Stadt ist für die vorliegende

Streitigkeit zwischen Vorsorgeeinrichtung und Arbeitgeber (Art. 73 Abs. 1 des

Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen-

und Invalidenvorsorge [BVG; SR 831.40]) als einzige kantonale Instanz zum

Entscheid zuständig (§ 82 Abs. 1 des Gesetzes vom 3. Juni 2015 betreffend die

Organisation der Gerichte und der Staatsanwaltschaft

[Gerichtsorganisationsgesetz, GOG; SG 154.100]). Die Leistung von Sanierungsbeiträgen

einer betroffenen Arbeitgeberin betrifft eine typische vorsorgerechtliche

Angelegenheit und kann als individueller Anspruch mit Klage nach Art. 73 BVG

geltend gemacht werden (vgl. dazu auch Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juli

2016, 9C_938/2015, E. 5.3.).

1.2

Die Beklagte hat ihren Sitz im Kanton Basel-Stadt. Gemäss Art. 73

Abs. 3 BVG besteht ein Gerichtstand unter anderem am Sitz der Beklagten. Das

angerufene Gericht ist somit örtlich zuständig.

1.3

Dispositiv

Das Gericht entscheidet als Dreiergericht unter dem Vorsitz einer

Präsidentin oder eines Präsidenten. In schwierigen Fällen kann die

Verfahrensleiterin oder der Verfahrensleiter anordnen, dass das Gericht um zwei

weitere Richterinnen oder Richter erweitert wird (§ 83 Abs. 1 und 3 GOG). Ein

solcher schwieriger Fall liegt hier vor. Die Thematik ist komplex, der

Streitbetrag hoch und der Ausgang des Verfahrens kann Auswirkungen haben auf

weitere bei der Klägerin angeschlossene Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber mit

derselben Problematik (vgl. dazu auch oben unter Verfahrensschritte II.c).

2.

Prozessthema

2.1.

Strittig ist die Leistung von Sanierungsbeiträgen.

2.2.

Die Klägerin bringt vor, die Beklagte habe weder eine

Sanierungsvereinbarung mit der Klägerin abgeschlossen noch habe sie

Sanierungsbeiträge geleistet, obwohl seit Jahren eine sanierungspflichtige

Unterdeckung bestehe. Per 31. Dezember 2016 habe die Unterdeckung

Fr. 6'520'417.30 betragen, was einem Deckungsgrad von 59,1 %

entspreche. Die Beklagte habe sich entschieden, die Aktiv-versicherten

mehrheitlich bei einer anderen Vorsorgeeinrichtung zu versichern, sodass den

Rentenbeziehenden im Vorsorgewerk bei der Klägerin zu wenig Aktive

gegenüberstünden. Den anderen Vorsorgewerken der Klägerin mit Aktivversicherten

sei es trotz der gravierenden Negativperformance des Jahres 2008 gelungen, sich

von den damaligen Verlusten vollständig zu erholen. Die Beklagte hätte es in

der Hand gehabt, den bei der Klägerin liegenden geschlossenen Bestand auf den

bei der anderen Vorsorgeeinrichtung liegenden offenen Bestand zu überführen, um

so eine paritätische Sanierung zu ermöglichen. Nachdem im Vorsorgewerk der

Beklagten keine Aktiven mehr versichert seien, müsse der Arbeitgeber eine

Sanierungseinlage zur Behebung der Unterdeckung leisten.

2.3.

Dagegen bringt die Beklagte verschiedene Einwände vor. Es habe

bereits seit 1976 ein Rentnervorsorgewerk bestanden, weswegen der

Anschlussvertrag 1971 massgebend sei. Dieser falle in eine Zeit, in der das BVG

noch nicht in Geltung gewesen sei. Demzufolge bestehe keine Sanierungspflicht.

Zudem bestehe eine Staatsgarantie, weswegen eine Sanierungspflicht entfalle.

Schliesslich bringt die Beklagte vor, es mangle an einer ausreichenden

gesetzlichen Grundlage. Die Beklagte wendet sich sodann gegen die Höhe der

Unterdeckung. So könne der Betrag jener Unterdeckung, die unter der Geltung des

PKG 2007 entstanden sei, nicht eingefordert werden. Darüber hinaus stimmten

verschiedene Parameter in der Berechnung nicht, es liege gar keine Unterdeckung

vor und es sei ein Teil des Betrages verjährt. Schliesslich bestreitet die

Beklagte die Verhältnismässigkeit der strittigen Massnahme.

2.4.

Im Folgenden wird das Bestehen einer Sanierungspflicht an sich

erörtert (Erw. 3 bis 6). Danach widmet sich das Urteil der Frage nach der Höhe

und den Modalitäten des Sanierungsbeitrages (ab Erw. 7).

3.

Anwendbarer Anschlussvertrag

3.1.

Umstritten ist zunächst die Frage, welcher Anschlussvertrag auf das

Vorsorgeverhältnis anwendbar ist.

3.2.

Die Klägerin vertritt die Ansicht, massgeblich sei der letzte

zwischen den Parteien geschlossene Anschlussvertrag, mithin jener aus dem Jahr

2010. Bis zum 31. März 2013, dem Zeitpunkt der Pensionierung des letzten

Aktivversicherten, habe ein Anschlussvertrag für Aktive und Rentnerinnen und

Rentner bestanden und ab 1. April 2013 seien unter dem Anschlussvertrag 2010

nur noch Rentnerinnen und Rentner versichert gewesen. Die Beklagte dagegen

beruft sich auf den Anschlussvertrag 1971; dieser habe nämlich im Jahr 1976

gegolten, als die Beklagte einen Grossteil ihrer Aktivversicherten zu einem

anderen Vorsorgeversicherer gewechselt habe.

3.3.

Seit dem Anschluss am 1. September 1971 mit der PWWK als Vorgängerin

der Klägerin (Anschlussvertrag 1971 [KB 3]) haben die Klägerin und die Beklagte

drei weitere Anschlussverträge abgeschlossen: den Anschlussvertrag 1983 (KB 4),

den Anschlussvertrag 1998 (KB 5) und den Anschlussvertrag 2010 (KB 7). Im Jahr

1976 schloss die Beklagte mit der G____ einen neuen Anschlussvertrag für ihre

Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ab, wobei für diese nach einer ca.

fünfjährigen Tätigkeit die Möglichkeit bestehen blieb, dass sich diese für die

Berufsvorsorge bei der Klägerin entscheiden konnten (siehe Sachverhalt I.d).

3.4.

Keiner der zwischen der Klägerin und der Beklagten abgeschlossenen

Anschlussverträge regelt das Vorgehen bzw. die Folgen aufgrund der Übernahme

eines Teils der Aktivversicherten durch den neuen Vorsorgeversicherer im Jahr

1976 bzw. das Zurücklassen des Rentnerbestands im Jahr 1976 bei gleichzeitigem

Verbleib einiger Aktivversicherten und dem Neuzugang einzelner

Aktivversicherter. Dem Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 4. Februar

1983 (KB 2, BKA 4) ist zu entnehmen, dass für Arbeitnehmerinnen und

Arbeitnehmer der Beklagten nach einer fünfjährigen Tätigkeitsdauer weiterhin

die Möglichkeit bestand, sich bei der Klägerin zu versichern. Diese Möglichkeit

nahmen bis ins Jahr 1990 jedoch nur einzelne Aktive in Anspruch. Danach gab es

keine Neuzugänge mehr, sodass ab diesem Zeitpunkt faktisch ein geschlossener

Bestand vorliegt. Die Parteien vereinbarten aber erst im Anschlussvertrag 2010

ausdrücklich einen geschlossenen Bestand. Darin heisst es unter Art. 2.1 Kreis

der versicherten Personen: «geschlossener Aktivversicherten- und Rentnerbestand

aus laufendem Anschlussverhältnis (keine Neueintritte)».

3.5.

Das Vorsorgewerk der Beklagten hat sich im Zeitraum von 1976 bis zur

Pensionierung des letzten Aktivversicherten im Jahr 2013 zwar nicht zu einer

reinen, aber doch die Fortführung prägenden Rentnerkasse entwickelt (vgl. dazu

BGE 145 V 22 E. 7.2.1, wo sich der Bestand an Aktivversicherten durch die Kündigung

von Anschlussverträgen im Vergleich zu den Rentenbezügern massiv verringerte;

vgl. auch BGE 144 V 264 E. 4.3.3). In diesem Zeitraum lag also keine reine

Rentnerkasse vor, sondern es waren auch Aktive bei der Klägerin versichert. Den

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern der Beklagten stand bis zum

Anschlussvertrag 2010 weiterhin die Möglichkeit offen, die Berufsvorsorge bei

der Klägerin wahrzunehmen. Im Jahr 2013 wurde der letzte Aktive pensioniert.

Daher kann erst ab dem Jahr 2013 von einer reinen Rentnerkasse gesprochen

werden. Es sind deshalb keine Gründe ersichtlich, warum auf den

Anschlussvertrag 1971 abgestellt werden soll. Auch wenn die Beklagte bereits

unter der Geltung des Anschlussvertrages 1971 einen Grossteil ihrer

Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter ab dem Jahr 1976 bei der Rentenanstalt

versichern liess, kann die Beklagte nicht die Massgeblichkeit dieses

Anschlussvertrages auslösen, indem sie einseitig entscheidet, nur noch einen

kleinen Teil von Mitarbeitenden bei der Klägerin zu versichern. Ausserdem haben

Klägerin und Beklagte weiterhin neue Anschlussverträge abgeschlossen. Würde man

der Ansicht der Beklagten folgen, so hätte dies auch die unbefriedigende

Situation zur Folge, dass je nach Zeitpunkt der Pensionierung der einzelnen

Versicherten unterschiedliche Anschlussverträge gelten würden. Schliesslich

umfasst der Anschlussvertrag 2010 nach seinem Wortlaut sowohl Aktive als auch

Rentnerinnen und Rentner. Demnach schloss auch die Beklagte mit der

Unterzeichnung des Anschlussvertrages 2010 die Rentnerinnen und Rentner in die

Geltung des Vertrages mit ein. Wenn die Beklagte nun behauptet, für letztere

gelte der Anschlussvertrag 1971, verhält sie sich widersprüchlich. Aus der

Tatsache, dass sich das Vorsorgewerk der Beklagten seit 1976 zunehmend zu einer

faktischen Rentnerkasse entwickelt hat, kann nicht auf die Massgeblichkeit des

Anschlussvertrages 1971 geschlossen werden.

3.6.

Ebenso wenig kann für die Frage des massgebenden Anschlussvertrages

auf den letzten Neuzugang eines Aktivversicherten im Jahr 1990 abgestellt

werden, wie dies die Beklagte eventualiter vorbringt. Denn auch zu diesem

Zeitpunkt hätten sich noch weitere Aktive bei der Klägerin versichern lassen

können. Die Beklagte hat diese Möglichkeit ihren Mitarbeitenden gegenüber weder

ausgeschlossen noch hat sie der Klägerin bekannt gegeben, dass sie fortan keine

Aktiven mehr bei der Klägerin versichern würde.

3.7.

Die Beklagte hat den Anschluss bei der Klägerin nie aufgegeben, auch

wenn sie mit der G____ im Jahr 1976 einen neuen Anschlussvertrag abgeschlossen

hat. Die Parteien haben weiterhin neue Anschlussverträge abgeschlossen. Die

Beklagte führte somit zwei parallele Anschlüsse, einen bei der Klägerin und

einen bei der G____. Die Frage, ob eine solche Konstellation zulässig sei und

inwieweit dies eine Besonderheit darstelle, - eine Frage, welche die Beklagte

wiederholt in ihren Vorbringen hervorhebt - ist dabei nicht entscheidend. Auch

kann entgegen der Ansicht der Beklagten nicht gesagt werden, ein neuer

Anschlussvertrag mit der G____ sei an die Stelle des bisherigen

Anschlussvertrages mit der Klägerin getreten. Dass es unter den Parteien nie

strittig gewesen war, dass die Rentnerinnen und Rentner bei der Klägerin

verbleiben, macht den Anschluss noch nicht zu einer reinen Rentnerkasse, solange

auch Aktive versichert sind.

3.8.

Die Beklagte bezieht sich im Weiteren auf Art. 53e Abs. 6 BVG (in

Kraft seit 1. April 2004), wonach der Anschlussvertrag mit Bezug auf die

Rentenbezüger weiter bestehen bleibt, wenn diese bei Auflösung des Anschlusses

bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung verbleiben. Die Beklagte hat den

Anschlussvertrag nie gekündigt, insbesondere auch nicht jenen aus dem Jahr

2010. Die Klägerin hat den Anschlussvertrag 2010 ebenfalls nicht gekündigt.

Insofern kommt eine Anwendung des Art. 53e BVG nicht in Frage, denn er regelt

in den Absätzen 4 bis 7 die Auflösung von Anschlussverträgen (vgl. Art. 53e

Abs. 4 BVG). Die Pensionierung des letzten Aktivversicherten im Jahr 2013

entfaltet daher keine Wirkungen nach Art. 53e BVG, da dieser Tatbestand von

diesem Artikel nicht erfasst wird. Ebenso wenig wurde der Anschluss im Jahr

1976 aufgelöst, als die Beklagte die neue Gruppenversicherung mit der G____

abschloss. Ohnehin bleibt nach Art. 53e Abs. 6 BVG der Anschlussvertrag in

Bezug auf die Rentnerinnen und Rentner bestehen (siehe dazu auch unten Erw.

5.2.8.).

3.9.

Die Beklagte kann sich auch nicht darauf berufen, als Arbeitgeberin

könne sie mangels eines Arbeitsverhältnisses für ihre Rentnerinnen und Rentner

nicht mehr in die Pflicht genommen werden. Mit der Pensionierung des letzten

Aktivversicherten im Jahr 2013 endet mit dem Eintritt des Vorsorgefalls Alter

die Pflicht von Arbeitgeber und Arbeitnehmer zur Leistung der ordentlichen

Beiträge. Trotzdem bleibt der Anschlussvertrag des Arbeitgebers selbstredend

auch bezüglich jener Versicherten bestehen, die bereits pensioniert wurden (Erich

Peter, Rentnerkassen - Zulässigkeit und Voraussetzungen der Neugründung [1.

Teil], SZS 2014 221 S. 231). Auch bei einer reinen Rentnerkasse ist

Vertragspartner des Anschlusses weiterhin die Beklagte.

3.10.

Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass für das Vorsorgewerk der

Beklagten der Anschlussvertrag 2010 massgebend ist und dass dieser nach wie vor

gilt.

4.

Staatsgarantie

4.1.

Die Beklagte beruft sich auf eine im PKG festgeschrieben gewesene

Staatsgarantie, deren Abschaffung aufgrund von Art. 72f BVG nicht zulässig

gewesen sei. Die Klägerin wendet dagegen ein, die Staatsgarantie sei mit dem

PKG 2007 per 1. Januar 2008 abgeschafft worden. Mit der Inkraftsetzung des

revidierten PKG 2014 per 1. Januar 2016 sei die Staatsgarantie für einen

Teilbestand rückwirkend ab 1. Januar 2012 wiedereingeführt worden; die Beklagte

gehöre nicht dazu. Auch mit dem PKG 2014 gelte als Grundsatz das System

der Vollkapitalisierung.

4.2.

Nach Art. 72a Abs. 1 BVG können Vorsorgeeinrichtungen

öffentlich-rechtlicher Körperschaften, die bei Inkrafttreten der Änderung vom

17. Dezember 2010 die Anforderungen der Vollkapitalisierung nicht erfüllen und

für die eine Staatsgarantie nach Art. 72c BVG besteht, mit Zustimmung der

Aufsichtsbehörde vom Grundsatz der Vollkapitalisierung abweichen (System der

Teilkapitalisierung), sofern ein Finanzierungsplan vorliegt, der ihr

finanzielles Gleichgewicht langfristig sicherstellt. Art. 72a ff. BVG traten am

1. Januar 2012 in Kraft. Nach altem Recht durften die Vorsorgeeinrichtungen

öffentlich-rechtlicher Körperschaften unter den vom Bundesrat festgesetzten

Bedingungen vom Grundsatz der Bilanzierung in geschlossener Kasse abweichen

(aufgehobener Art. 69 Abs. 2 BVG).

4.3.

Der ab dem 1. Januar 2008 geltende § 55 PKG 2007 sah eine

Staatsgarantie lediglich für das Staatspersonal vor. Der die Grundsätze der

Finanzierung regelnde § 14 PKG 2007 ging in Absatz 3 davon aus,

dass die Beiträge zusammen mit den Vermögenserträgen sicherstellen sollten,

dass die Vorsorgeverpflichtungen langfristig voll gedeckt sind (Grundsatz des

Kapitaldeckungsverfahrens mit Bilanzierung in geschlossener Kasse). Die

Finanzierung der Vorsorge für die Versicherten der angeschlossenen

Institutionen erfolgte getrennt von derjenigen für das Staatspersonal (Abs. 4).

Dies legte auch das im Zeitpunkt des Abschlusses des Anschlussvertrages 2010

massgebende Anschlussreglement vom 24. August 2007 (Anschlussreglement 2007, KB

8) in Art. 11 «Finanzielles Gleichgewicht» fest. Danach trug jede Institution

die vollen Kosten ihres Vorsorgewerks. Die Finanzierung erfolgte durch Beiträge

der Versicherten und der Institution, durch Zusatzbeiträge und Einmaleinlagen

der Institution sowie durch Vermögenserträge. Eine Garantieverpflichtung des Staates

zur Sicherstellung eines allfälligen Fehlbetrages war ausgeschlossen.

4.4.

Die Klägerin hatte mit dem PKG 2007 bereits am 1. Januar 2008

das System der Vollkapitalisierung eingeführt und die Staatsgarantie

abgeschafft.

4.5.

Der ab dem 1. Januar 2016 in Kraft stehende und derzeit geltende

§ 5 Abs. 2 PKG 2014 sieht für die Vorsorgewerke als Grundsatz

das System der Vollkapitalisierung vor. Für Vorsorgewerke, für die eine

Staatsgarantie besteht, kann die Klägerin die Finanzierung der Leistungen im

System der Teilkapitalisierung zulassen. Gemäss § 6 Abs. 3 PKG kann

der Regierungsrat für das Vorsorgewerk des Bereichs Staat sowie den

Vorsorgewerken derjenigen angeschlossenen Institutionen, an denen der Kanton

eine 100%-Beteiligung hält, eine Staatsgarantie gewähren. Dazu gehört die

Beklagte ganz offensichtlich nicht. Nach dem PKG 2014 besteht für die

Beklagte keine Staatsgarantie.

4.6.

Bereits im Anschlussvertrag 1997 vereinbarten die Klägerin und

die Beklagte, dass die Institution im Rahmen der nachstehenden Bestimmungen

gegenüber der Pensionskasse und den bei dieser versicherten Personen die

Obliegenheit des Staates in seiner Eigenschaft als Arbeitgeber übernimmt

(Art. 1 Anschlussvertrag 1997). Im Anschlussvertrag 2010 finden

sich keine Regelungen, das im Zeitpunkt des Abschlusses geltende PKG 2007

sah keine Staatsgarantie vor. Und auch das in diesem Zeitpunkt massgebende

Anschlussreglement 2007 schloss in Art. 11 Abs. 1 eine

Garantieverpflichtung des Staates zur Sicherstellung eines allfälligen Fehlbetrages

aus. Gemäss Art. 10 Abs. 5 Anschlussreglement vom 13. November 2014 (Anschlussreglement 2014,

KB 11) besteht für Vorsorgewerke in Vollkapitalisierung kein Anspruch auf

Garantieleistungen im Rahmen von § 6 PKG 2014.

4.7.

Für das Vorsorgewerk der Beklagten lag bis ins Jahr 2007 der

Deckungsgrad über 100 %. Das bedeutet, dass im Zeitpunkt der Abschaffung

der Staatsgarantie per 1. Januar 2008 das Vorsorgewerk der Beklagten nach dem

Grundsatz der Vollkapitalisierung grundsätzlich ausreichend finanziert war (zur

Bedeutung der Wertschwankungsreserve auf das finanzielle Gleichgewicht siehe

Anschlussreglement 2007, Art. 11 Abs. 2). Dem Wegfall der

Staatsgarantie entsprechend sah § 23 Abs. 1 PKG 2007

Sanierungsmassnahmen bei Unterdeckung vor. Trotz Anschlusses an eine

öffentlich-rechtliche Kasse galten für das Vorsorgewerk der Beklagten mit dem

PKG 2007 ab dem 1. Januar 2008 die gleichen Bestimmungen, wie sie auch für

privatrechtliche Vorsorgeeinrichtungen gelten. Damit ist die Deckungslücke nicht

unter anderen, nur für öffentlich-rechtliche Kassen geltenden rechtlichen

Bedingungen entstanden. Denn im Zeitpunkt der Entstehung der Unterdeckung war

die Staatsgarantie bei der Klägerin bereits abgeschafft worden und der

Grundsatz der Vollkapitalisierung mit Bilanzierung in geschlossener Kasse

eingeführt worden. Ursachen der Unterdeckung im Vorsorgewerk der Beklagten sind

vielmehr negative Marktentwicklungen, später auch die Senkung des technischen

Zinssatzes (vgl. dazu auch Mitteilung Oberaufsichtskommission Berufliche

Vorsorge OAK BV, M-04/2012, Finanzierung der öffentlich-rechtlichen

Vorsorgeeinrichtungen, S. 4).

4.8.

Die Einführung von Art. 72a ff. BVG steht in Zusammenhang damit,

dass nach dem damals geltenden Recht öffentlich-rechtliche

Vorsorgeeinrichtungen im System der Teilkapitalisierung geführt werden durften.

Sie mussten nicht vollständig ausfinanziert sein, weil wegen der Aufgaben von

Bund, Kantonen und Gemeinden bisher von einem stabilen Versichertenbestand

(Perennität) ausgegangen wurde. Die Revision hatte eine rechtliche Gleichbehandlung

öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen mit privatrechtlichen zum Ziel.

Aus diesem Grund sollen öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen innert 40

Jahren (= eine Erwerbsgeneration) ausfinanziert werden. Bereits

vollkapitalisierte öffentlich-rechtliche Vorsorgeeinrichtungen müssen hingegen

im System der Vollkapitalisierung weitergeführt werden (Botschaft zur Änderung

des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und

Invalidenvorsorge [Finanzierung von Vorsorgeeinrichtungen öffentlich-rechtlicher

Körperschaften] vom 19. September 2008, BBl 2008 8411, S. 8412,

www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2008/8411.pdf).

4.9.

Die bundesrechtlichen Vorschriften über die Finanzierung von

Vorsorgeeinrichtungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften im System der

Teilkapitalisierung (Art. 72a - 72g BVG) sind vorliegend nicht anwendbar. Denn

sie wurden auf Bundesebene erst eingeführt, als der Kanton Basel-Stadt die

Staatsgarantie bereits aufgehoben hatte. Die Ausführungen der Beklagten zu Art.

72f BVG gehen daher ins Leere. Schliesslich ist auf das Ziel der Art. 72a ff.

BVG hinzuweisen, nämlich die Ausfinanzierung öffentlich-rechtlicher

Vorsorgeeinrichtungen, die im Teilkapitalisierungsverfahren finanziert sind,

innerhalb von 40 Jahren.

4.10.

Das PKG 2007 sah bereits ab dem 1. Januar 2008 den Grundsatz

des Kapitaldeckungsverfahrens mit Bilanzierung in geschlossener Kasse vor

(§ 14 Abs. 3 PKG 2007). Massgebend ist daher auch für das

Vorsorgewerk der Beklagten der in Artikel 65 BVG statuierte Grundsatz der jederzeitigen

Sicherheit (vgl. dazu auch Art. 65 Abs. 2 und 2bis BVG

jeweils letzter Satz).

4.11.

Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass für die Deckungslücke

der Beklagten keine Staatsgarantie vorliegt.

5.

Pflicht zur Sanierung

5.1.

Parteistandpunkte

5.1.1. Die

Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte müsse gestützt auf Art. 65d

Abs. 3 lit. a BVG in Verbindung mit (iVm) Art. 66 Abs. 1

BVG, § 8 PKG 2014, Art. 10 Abs. 4

Anschlussreglement 2014, Art. 41 Rahmenreglement Beitragsprimat vom

2. September 2015 (Rahmenreglement 2015, KB 22) sowie den

Anschlussvertrag 2010 den geforderten Sanierungsbeitrag leisten. Die

Beklagte habe im Anschlussvertrag 2010 Reglementsänderungen zugestimmt,

den Anschlussvertrag habe sie nicht gekündigt.

5.1.2. Die

Beklagte bestreitet, dass eine gesetzliche Grundlage bestehe, die sie

verpflichte, eine Sanierungseinlage bei einer Rentnerkasse zu leisten. Im

PKG 2014 seien Sanierungseinlagen des Arbeitgebers nicht explizit

festgelegt, sondern es verweise nur auf das Reglement; das reiche nicht.

Aufgrund von Art. 50 Abs. 2 BVG bedürfe es zwingend einer

gesetzlichen Grundlage, denn nach dieser Bestimmung können Einrichtungen des

öffentlichen Rechts entweder die Bestimmungen über die Leistungen oder jene

über die Finanzierung erlassen. Da sich der kantonale Gesetzgeber für die

Regelung der Finanzierung im PKG entschieden habe, müsse sich die strittige

Sanierungspflicht direkt aus dem kantonalen Gesetz ergeben. Im Weiteren

bemängelt die Beklagte, dass eine blosse Verweisung im Anschlussvertrag auf die

geltenden gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen nicht ausreiche, dass

eine Pflicht mit dieser finanziellen Tragweite direkt im Anschlussvertrag

geregelt werden müsse und dass sich Art. 41 Rahmenreglement 2015 auf gemeinsame

Sanierungsbeiträge von Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern und Arbeitgeberinnen

und Arbeitgebern beziehe.

5.1.3. Bis

Ende 2015 bestehe gar keine Grundlage für die strittige Sanierungseinlage. Die

Klägerin räume selber ein, dass unter dem PKG 2007 ein Spannungsverhältnis

zwischen den reglementarischen Grundlagen der Klägerin und den

kantonalgesetzlichen Bestimmungen bestanden habe. Die Beklagte verweist auf das

Schreiben vom 9. September 2009 und auch auf den Jahresbericht der Klägerin für

das Jahr 2016. Insbesondere aus dem Briefwechsel im Jahr 2009 ergebe sich, dass

sich Einlagen einer Arbeitgeberin oder eines Arbeitgebers nur auf

Aktivversicherte und nicht auf Rentnerinnen und Rentner beziehen könnten.

5.1.4. Im

Folgenden werden die bundesrechtlichen (Erw. 5.2.), dann die

kantonalrechtlichen und reglementarischen Vorgaben ab dem Zeitpunkt des

Abschlusses des Anschlussvertrages 2010 (Erw. 5.3 und 5.4) dargelegt. Da

mit dem PKG 2014 per 1. Januar 2016 eine Gesetzesänderung unter der

Geltung des Anschlussvertrages 2010 in Kraft trat, wird geprüft, ob ein

Abänderungsvorbehalt bestand (Erw. 5.5.) und die Beklagte den Änderungen

zustimmte (Erw. 5.6. und 5.7.). Schliesslich wird darauf eingegangen, ob

unerwartete Entwicklungen der Anwendung der strittigen Bestimmung

entgegenstehen (Erw. 5.8.) und ob diese willkürlich ist (Erw. 5.9.) In Erwägung

6 werden sodann weitere Einwände der Beklagten gegen die Sanierungspflicht

zusammengefasst.

5.2.

Bundesrechtliche Vorgaben

5.2.1. Die

berufliche Vorsorge beruht auf dem Kapitaldeckungsverfahren; eine

Vorsorgeeinrichtung kann daher nicht (auf Dauer) Leistungen erbringen, die mit

dem vorhandenen Kapital nicht finanzierbar sind (BGE 138 V 366 E. 3.; 135 V 382

E. 10.5). Die Vorsorgeeinrichtungen müssen jederzeit Sicherheit dafür bieten,

dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können (Art. 65 Abs. 1 BVG).

Eine Abweichung davon ist gemäss Art. 65c Abs. 1 BVG zeitlich begrenzt

zulässig, wenn sichergestellt ist, dass die Leistungen im Rahmen des BVG bei

Fälligkeit erbracht werden können und wenn die Vorsorgeeinrichtung Massnahmen

ergreift, um die Unterdeckung in einer angemessenen Frist zu beheben. Bei

Unterdeckung sind Letztere daher verpflichtet, Sanierungsmassnahmen zu

ergreifen (vgl. Art. 65d Abs. 1 BVG).

5.2.2. Die

Vorsorgeeinrichtungen regeln das Beitragssystem und die Finanzierung so, dass

die Leistungen im Rahmen dieses Gesetzes bei Fälligkeit erbracht werden können.

Dabei dürfen sie nur den vorhandenen Bestand an Versicherten sowie Rentnerinnen

und Rentnern berücksichtigen (Grundsatz der Bilanzierung in geschlossener

Kasse). Sämtliche Verpflichtungen einer Vorsorgeeinrichtung müssen durch

Vorsorgevermögen gedeckt sein (Grundsatz der Vollkapitalisierung). Vorbehalten

bleiben Artikel 65c sowie die Artikel 72a–72g (Art. 65 Abs. 2 und 2bis

BVG). Eine Unterdeckung besteht, wenn das verfügbare Vorsorgevermögen das

versicherungstechnisch notwendige Vorsorgekapital nicht deckt (vgl. Art. 44

Abs. 1 der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-,

Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [BVV 2; SR 831.441.1]).

5.2.3. Die

Vorsorgeeinrichtung muss die Unterdeckung selbst beheben. Der Sicherheitsfonds

tritt erst dann dafür ein, wenn die Vorsorgeeinrichtung zahlungsunfähig ist

(Art. 65d Abs. 1 BVG; vgl. auch Art. 56 Abs. 1 lit. b

und c BVG, wonach der Sicherheitsfonds die gesetzlichen und

reglementarischen Leistungen von zahlungsunfähig gewordenen

Vorsorgeeinrichtungen sicherstellt). Zahlungsunfähig ist eine

Vorsorgeeinrichtung oder ein Versichertenkollektiv, wenn die

Vorsorgeeinrichtung oder das Versichertenkollektiv fällige gesetzliche oder

reglementarische Leistungen nicht erbringen kann und eine Sanierung nicht mehr

möglich ist (Art. 25 Abs. 1 der Verordnung über den Sicherheitsfonds

BVG [SFV, SR 831.432.1]; vgl. auch Art. 56 Abs. 3 Satz 2 BVG:

Die Zahlungsunfähigkeit der Vorsorgewerke ist getrennt zu beurteilen). Nicht

mehr möglich ist die Sanierung eines Versichertenkollektives, wenn über den

Arbeitgeber ein Konkursverfahren oder ein ähnliches Verfahren eröffnet worden

ist (Art. 25 Abs. 2 lit. b SFV; BGE 143 V 219 E. 5.2). Mit den

Begriffen «Vorsorgewerk» und «Versichertenkollektiv» ist dasselbe gemeint,

nämlich alle versicherten Personen eines angeschlossenen Arbeitgebers (BGE 145 V 106 E. 4.2).

5.2.4. Die

Massnahmen bei Unterdeckung sind in Art. 65d BVG und Art. 44 ff.

BVV 2 geregelt. Diese müssen auf einer reglementarischen Grundlage beruhen

und der besonderen Situation der Vorsorgeeinrichtung, insbesondere den

Vermögens- und Verpflichtungsstrukturen wie den Vorsorgeplänen und der Struktur

und der zu erwartenden Entwicklung des Bestandes der Versicherten sowie der

Rentnerinnen und Rentner Rechnung tragen. Sie müssen verhältnismässig, dem Grad

der Unterdeckung angemessen und Teil eines ausgewogenen Gesamtkonzeptes sein.

Sie müssen zudem geeignet sein, die Unterdeckung innerhalb einer angemessenen

Frist zu beheben (Art. 65d Abs. 2 BVG).

5.2.5. Wenn

andere Massnahmen nicht zum Ziel führen, kann die Vorsorgeeinrichtung gemäss

Art. 65d Abs. 3 BVG während der Dauer der Unterdeckung von

Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern und Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern

Beiträge zur Behebung einer Unterdeckung erheben, wobei der Beitrag der

Arbeitgeberin oder des Arbeitgebers mindestens gleich hoch sein muss wie die

Summe der Beiträge der Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer (lit. a); und von

Rentnerinnen und Rentnern einen Beitrag zur Behebung einer Unterdeckung

erheben, dies jedoch nur unter sehr eingeschränkten und im vorliegenden Fall

nicht gegebenen Bedingungen (lit. b).

5.2.6. Die

arbeitgeberseitige Pflicht zur Ausfinanzierung von Fehlbeträgen ist

bundesrechtlich nicht geregelt. Die Vorsorgeeinrichtungen haben zur Regelung

ihres Finanzierungssystems einen weitgehenden Handlungsspielraum (vgl.

Art. 65 Abs. 2 BVG). Eine solche Pflicht ergibt sich daher entweder

aus einer reglementarischen oder anschlussvertraglichen Bestimmung (BGE 144 V 173 E. 3.3.3; Urteile des Bundesgerichts vom 4. September 2017, 9C_105/2017,

E. 3.2 mit Hinweisen und vom 5. Mai 2017, 9C_641/2016, E. 5.2; vgl.

auch Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts (EVG, heute

Bundesgericht) vom 30. Juni 2005, B 82/04, E. 4; Urteil des EVG vom

22. August 2005, B 125/04, E. 2 sowie Isabelle Vetter-Schreiber,

BVG/FZG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, Art. 65 Rn. 3).

5.2.7. Die

- explizit allein dem Arbeitgeber auferlegte - Ausfinanzierungspflicht stellt

einzig auf eine rechnerische Grösse, nämlich den Deckungsgrad ab, den auch Rentnerkassen

auf- respektive ausweisen. Sie ist sozusagen ultima ratio und greift, wenn sich

die finanzielle Situation des Vorsorgewerkes nicht anderweitig hinreichend

verbessern lässt. Diese «Alternative» mag vom Bestand der Aktivversicherten

abhängen. Eine andere Sanierungsmöglichkeit, mithin das Vorhandensein eines

Aktivversichertenbestandes, ist aber nicht conditio sine qua non für die

Ausfinanzierungspflicht (BGE 144 V 173 E. 3.3.5.1 mit Hinweis).

5.2.8. Selbst

wenn eine Arbeitgeberin bzw. ein Arbeitgeber den Anschlussvertrag kündigt,

bleibt dieser in Bezug auf die Rentenbeziehenden von Gesetzes wegen bestehen, sofern

die Rentnerinnen und Rentner bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung verbleiben

(Art. 53e Abs. 6 BVG). Dabei soll die Arbeitgeberin bzw. der

Arbeitgeber (wie die Vorsorgeeinrichtung) im Verhältnis zu den Rentenbezügern

weiterhin diejenigen Pflichten haben, welche sie resp. er hätte, wenn der

Anschlussvertrag nicht gekündigt worden wäre (BGE 135 V 261 E. 4.3.4). Diese

Regelung belässt keinen Spielraum. Aus ihr folgt diskussionslos, dass es sich

im Fall, dass eine Arbeitgeberin bzw. ein Arbeitgeber seine aktiven

Arbeitnehmenden in einer anderen Vorsorgeeinrichtung versichert und in der

bisherigen Vorsorgeeinrichtung nur noch Rentenbeziehende belässt, nicht anders

verhalten kann. Die Arbeitgeberin bzw. der Arbeitgeber muss den

Anschlussvertrag weiterhin einhalten und kann sich seinen darin eingegangenen

Verpflichtungen nicht entziehen (BGE 144 V 173 E. 3.3.5.2. mit Hinweis zum

Ganzen auf Erich Peter, Rentnerkassen - Zulässigkeit und Voraussetzungen der

Neugründung [1. Teil], SZS 2014 221 S. 233-235).

5.2.9. Das

bisherige Vorsorgewerk sowie die Arbeitgeberin bzw. der Arbeitgeber behalten

ihre Verpflichtungen gegenüber den Rentnerinnen und Rentnern im gleichen

Ausmass bei, wie wenn die Aktiven bei der bisherigen Vorsorgeeinrichtung

bleiben würden. Eine andere Auslegung ist mit dem Begriff des Vertrages als

zweiseitigem Rechtsgeschäft nicht zu vereinbaren (Peter, a.a.O., S. 235 f.).

Die von der Beklagten vertretene Ansicht, für Rentnerinnen und Rentner sei die

Klägerin zuständig, war im Gesetzgebungsprozess in einer ersten Variante

vorgesehen gewesen. Danach sollte bei deren Zurückbleiben die Vorsorgeeinrichtung

für die Absicherung der finanziellen Belastungen verantwortlich sein. Die

Rentnerinnen und Rentner wären damit zum alleinigen Problem der

Vorsorgeeinrichtung geworden. Schliesslich wurde die zweite Variante zum

Gesetz: der Anschlussvertrag läuft in Bezug auf die Rentenbeziehenden weiter

und die Kosten werden dann finanziert, wenn sie anfallen. Die Arbeitgeberin

bzw. der Arbeitgeber muss den Anschlussvertrag weiterhin einhalten und kann die

Rentnerinnen und Rentner nicht einfach abhängen (ausführlich und im Detail zur

Entstehungsgeschichte des Art. 53e BVG: BGE 135 V 261 E. 4.3; Erich Peter,

a.a.O., S. 233 f.).

5.2.10. Das Vorsorgewerk

der Beklagten ist seit 2013 eine reine Rentnerkasse. Mangels versicherter

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer können keine paritätischen Sanierungsbeiträge

von der Beklagten gefordert werden. Selbstredend fällt auch eine

Sanierungsmassnahme mit Hilfe der Verzinsungspolitik weg. Andere mögliche

Sanierungsmassnahmen sind nicht ersichtlich. Die Beklagte hat solche auch nicht

geltend gemacht. Es verbleibt einzig die strittige Ausfinanzierungspflicht der

Beklagten. Auch bereits im Jahr 2008, als sich das erste Mal eine Unterdeckung

manifestiert hatte, kamen in praktischer Hinsicht keine anderen Massnahmen mit

Einbezug von Aktivversicherten mehr in Betracht, weil den Rentnerinnen und

Rentnern schlicht eine zu geringe Anzahl von Aktivversicherten gegenüberstand

(vgl. Sachverhalt I.e.). Anders würde sich die Situation präsentieren, hätte

die Beklagte alle ihre Aktivversicherten bei der Klägerin belassen. Diesfalls

wären paritätische Sanierungsmassnahmen nach Art. 65d Abs. 3 lit. a

BVG möglich gewesen.

Art. 65d Abs. 2 verweist auf eine reglementarische

Grundlage. Zu erläutern sind deshalb die kantonalgesetzlichen, reglementarischen

oder anschlussvertraglichen Bestimmungen.

5.3.

Kantonalrechtliche und reglementarische Vorgaben bei Abschluss

des Anschlussvertrages 2010

5.3.1. Bei

Abschluss des Anschlussvertrages 2010 galten das PKG 2007, das

Anschlussreglement 2007 (KB 8) und das Vorsorgereglement vom 24. August 2007 (Vorsorgereglement

2008, KB 9).

5.3.2. Gemäss

§ 23 Abs. 1 PKG 2007 musste die Klägerin Massnahmen prüfen, wenn

der Deckungsgrad unter 100 % fiel, um die Unterdeckung innert einer

angemessenen Frist beheben zu können. Fiel der Deckungsgrad unter 95 %,

waren zwingend Sanierungsmassnahmen zu treffen. Abs. 3 verwies für die

einzelnen Massnahmen und die Zuständigkeiten auf das Reglement, hielt aber

fest, dass die wirtschaftliche Last der Sanierung zu gleichen Teilen auf

Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber und Destinatärinnen und Destinatäre zu

verteilen war.

5.3.3. Art. 47

Abs. 4 lit. e Vorsorgereglement 2008 sah als eine der Massnahmen zur

Behebung einer Unterdeckung Sanierungseinlagen des Arbeitgebers vor. Gemäss

§ 23 Abs. 3 PKG 2007 war jedoch die wirtschaftliche Last der

Sanierung zu gleichen Teilen auf Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber sowie

Destinatärinnen und Destinatäre zu verteilen. Damit bestand unter der Geltung

des PKG 2007 bis 31. Dezember 2015 ein - wie die Klägerin auch selbst

einräumt - Spannungsverhältnis zwischen den reglementarischen Grundlagen der

Klägerin und den kantonalgesetzlichen Bestimmungen, die eine paritätische

Sanierung stipulierten.

5.3.4. Auch

das im Zeitpunkt des Abschlusses des Anschlussvertrages 2010 geltende

Anschlussreglement 2007 regelte Sanierungseinlagen für einen Rentnerbestand nicht

ausdrücklich. Nach Art. 11 Anschlussreglement 2007 trug jede Institution

die vollen Kosten ihres Vorsorgewerks und die Finanzierung erfolgte durch

Beiträge der Versicherten und der Institution sowie durch Zusatzbeiträge und

Einmaleinlagen der Institution und durch Vermögenserträge. Art. 12

Abs. 2 hielt unter dem Titel «Zusatzbeitrag» fest, zum Ausgleich eines

allfälligen versicherungstechnischen Defizits leistet die Institution jährlich

einen entsprechenden Zusatzbeitrag, und verwies auf Art. 20 Abs. 3

des Anschlussreglements 2007. Dieser sah unter dem Titel Einnahmen- und

Ausgabenrechnung einen «Zusatzbeitrag versicherungstechnische Finanzierung für

Aktive» vor. Hinsichtlich der versicherungstechnischen Finanzierung der Renten

hielt sodann Abs. 5 fest, dass für laufende Renten keine Einnahmen- und

Ausgabenrechnung erfolgte. Dieses Finanzierungsrisiko trug die Klägerin über

die je Vorsorgeplan von ihr festgelegten Risikobeiträge. Art. 23

Anschlussreglement 2007 verlangte bei einer Unterdeckung, sofern keine

unmittelbare Verbesserung der Situation zu erwarten war, Sanierungsmassnahmen

im Sinne der Bestimmungen des Vorsorgereglements zu prüfen bzw. bei einem

Deckungsgrad von weniger als 95 % solche zu ergreifen. Demnach regelte das

Anschlussreglement 2007 Zusatzbeiträge aufgrund von allfälligen

versicherungstechnischen Defiziten im Detail nur bei Aktiven. Hinsichtlich

Massnahmen zur Behebung einer Unterdeckung verwies es auf das

Vorsorgereglement. Dessen Art. 47 war in Bezug auf alleinige

Sanierungsbeiträge des Arbeitgebers jedoch durch § 23 PKG 2007 nicht

gedeckt. Im Anschlussvertrag 2010 ist in Art. 2.2, der die Wahl des

Vorsorgeplanes betrifft, eine jährliche Nachbelastung der nicht finanzierten

versicherungstechnischen Kosten vermerkt. Diese jährliche Nachbelastung bezieht

sich nur auf Art. 20 Abs. 3 Anschlussreglement 2007 und betrifft

daher nur die versicherungstechnische Finanzierung von Aktivversicherten.

Dieser Vermerk im Anschlussvertrag 2010 kann nicht so verstanden werden, dass

darauf eine Behebung einer Unterdeckung durch die Beklagte als Arbeitgeberin

gestützt werden kann. Die strittige Ausfinanzierungspflicht der Beklagten ist

daher im Anschlussvertrag 2010 nicht enthalten.

5.3.5. Den

Widerspruch zwischen § 23 PKG 2007 und Art. 47 Vorsorgereglement

2008 unter dem alten Recht sah auch die Klägerin. Entsprechend hielt sie im

Schreiben an die Beklagte vom 9. September 2009 (BKA 7) fest, dass sie auch für

einen geschlossenen Rentnerbestand die Notwendigkeit einer Sanierung sähe,

hierfür jedoch nur sehr eingeschränkte Möglichkeiten gegeben seien und eine

Sanierung nur unter (freiwilliger) Mitwirkung des Arbeitgebers realisierbar

sei. Auch der Jahresbericht 2016 (BKA 8) führt aus, dass im Berichtsjahr ein

Gutachten in Auftrag gegeben worden sei, um die Handlungsoptionen bei

geschlossenen Vorsorgewerken in Unterdeckung zu prüfen. Dieses Gutachten kam

zusammenfassend zum Schluss, dass ein geschlossenes Vorsorgewerk - insbesondere

ein Rentnervorsorgewerk - gestützt auf die Rechtsgrundlagen ab 1. Januar 2016

verpflichtet werden könne, Sanierungseinlagen vom Arbeitgeber zu verlangen. Die

bis zum 31. Dezember 2015 geltenden Rechtsgrundlagen hätten aufgrund der

paritätischen Sanierungsklausel jenen Vorsorgewerken die Möglichkeit geboten,

Sanierungsmassnahmen zu verweigern, weshalb bei einigen geschlossenen

Vorsorgewerken massive Unterdeckungen vorgelegen seien.

5.3.6. Aufgrund

der Kommunikation der Klägerin und der Formulierung des PKG 2007 durfte

die Beklagte davon ausgehen, dass die Klägerin sie vor dem 1. Januar 2016 für

eine Sanierung des Rentnerbestandes nicht ins Recht fassen würde. Paritätische

Sanierungsmassnahmen für diese Zeit wären aufgrund der geringen Anzahl an

Aktivversicherten weder verhältnismässig noch zielführend gewesen. Nach der

Pensionierung des letzten Aktivversicherten im Jahr 2013 waren sie auch nicht

mehr möglich.

5.3.7. Weder

das PKG 2007 noch der Anschlussvertrag 2010 sahen eine arbeitgeberseitige

Ausfinanzierungspflicht vor. Art. 47 Abs. 4 lit. e

Vorsorgereglement 2008 sah eine Sanierungseinlage der Arbeitgeberin bzw. des

Arbeitgebers vor, diese Bestimmung stand aber nicht in Einklang mit dem PKG 2007.

Eine arbeitgeberseitige Pflicht zur Ausfinanzierung von Fehlbeträgen war damit

auf der Grundlage des PKG 2007 nicht offensichtlich.

5.3.8. Zu

prüfen ist daher im Folgenden die Rechtslage per 1. Januar 2016 unter dem

PKG 2014.

5.4.

Kantonalrechtliche und reglementarische Vorgaben seit dem 1.

Januar 2016

5.4.1. Das

kantonale Recht sieht seit dem 1. Januar 2016 in § 8 Abs. 1 PKG 2014

Massnahmen der Klägerin im Vorsorgereglement vor, falls der gemäss den

bundesrechtlichen Vorschriften bestimmte Deckungsgrad unter 100 % liegt.

5.4.2. Art. 10

Abs. 4 Anschlussreglement 2014 verweist auf das Rahmenreglement. Sanierungsmassnahmen

müssen gemäss den Bestimmungen des Rahmenreglements geprüft und ergriffen

werden, wenn eine Unterdeckung vorliegt und keine unmittelbare Verbesserung der

Situation zu erwarten ist. Art. 19 Abs. 2 Anschlussreglement 2014

sieht die Anwendbarkeit des Reglements auf sämtliche Anschlussverträge der

Klägerin vor.

5.4.3. Nach

Art. 41 Abs. 1 Rahmenreglement 2015 ist das finanzielle Gleichgewicht

der Pensionskasse durch geeignete Massnahmen (Leistungskürzungen oder

Beitragserhöhungen) wiederherzustellen, wenn Sanierungsmassnahmen erforderlich

sind. Dabei müssen die Massnahmen nach Abs. 2 dem Grad der Unterdeckung

und dem Risikoprofil der Pensionskasse Rechnung tragen. Als Massnahme stehen

dabei auch Sanierungseinlagen der Arbeitgeberin bzw. des Arbeitgebers zur

Verfügung (Abs. 2 lit. e). Dieses Reglement ist ebenfalls auf den 1.

Januar 2016 in Kraft getreten (Art. 42 Rahmenreglement 2015).

5.4.4. Gemäss

§ 8 Abs. 1 PKG 2014 muss die Klägerin im Vorsorgereglement

Massnahmen bei einer Unterdeckung vorsehen. Dies entspricht den

bundesrechtlichen Grundsätzen nach Art. 65 Abs. 1 und Art. 65d

Abs. 1 BVG. Das PKG 2014 enthält aber im Gegensatz zum BVG keine

konkreten Sanierungsmassnahmen, sondern verweist auf das Vorsorgereglement.

Damit handelt es sich beim totalrevidierten PKG 2014 um ein Rahmengesetz. Das

Vorsorgewerk der Beklagten wird im System der Vollkapitalisierung geführt. Die

Klägerin muss daher Sanierungsmassnahmen ergreifen, wenn der Deckungsgrad unter

100 % sinkt, sofern keine zeitlich begrenzte Unterdeckung im Sinne von

Art. 65c Abs. 1 BVG vorliegt. Die Klägerin sieht in Art. 41

Rahmenreglement 2015 verschiedene Sanierungsmassnahmen vor, darunter die

strittige Sanierungseinlage der Arbeitgeberin bzw. des Arbeitgebers. Eine

solche ist zulässig, auch bei reinen Rentnerkassen. Schliesslich enthält das

Anschlussreglement 2014 ebenfalls eine entsprechende Bestimmung.

5.4.5. Gemäss

der seit dem 1. Januar 2016 geltenden Rechtslage kann die Beklagte als

(ehemalige) Arbeitgeberin zu Sanierung ihrer Rentnerkasse verpflichtet werden.

5.4.6. Da

zum Zeitpunkt des Abschlusses des massgebenden Anschlussvertrages 2010 das

PKG 2014 noch nicht in Kraft war, ist nun zu prüfen, ob sich die Beklagte

die per 1. Januar 2016 in Kraft getretenen Änderungen entgegenhalten lassen

muss.

5.5.

Anschlussvertraglicher und reglementarischer Änderungsvorbehalt

5.5.1. Art.

1 Abs. 2 Anschlussvertrag 2010 hält fest, Rechte und Pflichten der Institution

und der PKBS ergeben sich aus den nachfolgenden Bestimmungen und aus dem

Pensionskassengesetz, dem Anschlussreglement und dem Vorsorgereglement, soweit

dessen Bestimmungen auf das Anschlussverhältnis anwendbar sind. Gemäss

Abs. 3 hat die Institution vom Pensionskassengesetz und den Reglementen

Kenntnis genommen und anerkennt diese sowie sämtliche künftigen Änderungen als

Rechtsgrundlage. Das Anschlussreglement 2007 enthält mit Art. 30 ebenfalls

einen Änderungsvorbehalt. Und auch gemäss Art. 52 Abs. 2

Vorsorgereglement 2008 (KB 9) kann dieses jederzeit im Rahmen der gesetzlichen

Vorschriften unter Wahrung der erworbenen Ansprüche der Destinatäre vom

Verwaltungsrat geändert werden.

5.5.2. Fehlt

es bei Eintritt einer Unterdeckung an einer reglementarischen Grundlage, so

darf die Vorsorgeeinrichtung eine solche schaffen. Enthält das Reglement einen

Abänderungsvorbehalt zugunsten der Vorsorgeeinrichtung, so kann diese die

Pflicht zur Leistung von Sanierungsbeiträgen durch eine entsprechende

Neuregelung einseitig und pro futuro einführen (Marc Hürzeler/Tulay Sakiz,

Berufliche Vorsorge: Pflichten des Arbeitgebers, in: plädoyer 2020 36 S. 41).

5.5.3. Sowohl

der Anschlussvertrag 2010 als auch die massgeblichen Reglemente sind mit einem

Änderungsvorbehalt versehen. Trotzdem bedarf es gemäss Art. 66 BVG der

Zustimmung der Beklagten zur strittigen Massnahme.

5.6.

Einverständnis der Arbeitgeberin bzw. des Arbeitgebers

5.6.1. Gemäss

Art. 66 Abs. 1 BVG legt die Vorsorgeeinrichtung die Höhe der Beiträge

des Arbeitgebers und der Arbeitnehmer in den reglementarischen Bestimmungen

fest. Der Beitrag des Arbeitgebers muss mindestens gleich hoch sein wie die

gesamten Beiträge aller seiner Arbeitnehmer. Ein höherer Anteil des

Arbeitgebers kann nur mit dessen Einverständnis festgelegt werden (Art. 66

Abs. 1 dritter Satz BVG). Diese Bestimmung schafft eine Ausnahme vom

Grundsatz der einseitigen Rechtssetzungsbefugnis der Vorsorgeeinrichtungen. Sie

gilt im obligatorischen Bereich auch für öffentlich-rechtliche

Vorsorgeeinrichtungen (vgl. BGE 128 II 24 E. 3c).

5.6.2. Im

Überobligatorium muss ebenfalls die Zustimmung des Arbeitgebers vorliegen, wenn

ein Arbeitgeberbeitrag zur Behebung einer Unterdeckung erhoben werden soll

(Isabelle Vetter-Schreiber, BVG/FZG-Kommentar, 3. Aufl. 2013, Art. 65d

Rn. 7).

5.6.3. Mit

dem in Art. 66 Abs. 1 BVG vorgesehenen Zustimmungsvorbehalt wird der

Arbeitgeberin bzw. dem Arbeitgeber ein besonderer Schutz vor einer einseitigen

Erhöhung der Arbeitgeberbeiträge durch die für den Erlass der Reglemente der

Vorsorgeeinrichtung zuständigen Organe gewährt (Urteil des Bundesgerichts vom

13. Mai 2005, 2A.609/2004, E. 2.3).

5.6.4. Die

Form der Zustimmung ist gesetzlich nicht vorgeschrieben. Auch ein

stillschweigendes Einverständnis ist nicht ausgeschlossen (Urteil des

Bundesgerichts vom 13. Mai 2005, 2A.609/2004, E. 2.2 mit Verweis). Die

Zustimmung gilt als erteilt, wenn die Arbeitgeberin oder der Arbeitgeber einem

Änderungsvorbehalt im Reglement (Isabelle Vetter-Schreiber, a.a.O., Art. 66

BVG, Rn. 3) oder Anschlussvertrag zugestimmt hat.

5.6.5. Bei

der im Voraus erteilten Zustimmung zu Reglementsänderungen handelt es sich um

eine Art Generalvollmacht an die Kassenorgane, die für die betroffenen

Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber erhebliche Auswirkungen zeitigen kann. Es

würde dem Sinn von Art. 66 Abs. 1 dritter Satz BVG widersprechen,

einen solchen Verzicht auf das Einverständnis zu einer beschlossenen

einseitigen Erhöhung der Arbeitgeberbeiträge ohne weitere Voraussetzungen

zuzulassen. Als Korrelat einer entsprechenden im Voraus erteilten allgemeinen

Zustimmung muss daher die reglementarische Möglichkeit der Arbeitgeberin bzw.

des Arbeitgebers bestehen, den Anschlussvertrag rechtzeitig zu kündigen, um

sich einer missliebigen Reglementsänderung, der er resp. sie nicht ausdrücklich

zugestimmt hat, entziehen zu können. Damit wird diese zwar nicht verhindert,

der angeschlossene Arbeitgebende kann aber durch seinen Austritt aus der

Vorsorgeeinrichtung vermeiden, dass das neue Reglement auf ihn angewendet wird

(Urteil des Bundesgerichts vom 13. Mai 2005, 2A.609/2004, E. 2.3).

5.7.

Ausserordentliche Kündigungsmöglichkeit

5.7.1. Seit

dem 1. Mai 2007 besteht mit Art. 53f BVG bundesrechtlich eine

ausserordentliche Kündigungsmöglichkeit. Art. 4 Abs. 3 des

Anschlussvertrags 2010 und Art. 17 Abs. 3 des Anschlussreglements

2014 nehmen diese Bestimmung ebenfalls auf, ebenso wie Art. 4 Abs. 3

Anschlussvertrag 2010.

5.7.2. Nach

Art. 53f BVG muss die Vorsorgeeinrichtung oder die

Versicherungseinrichtung wesentliche Änderungen eines Anschlussvertrages

mindestens sechs Monate, bevor die Änderungen in Kraft treten sollen, der

andern Vertragspartei schriftlich ankündigen. Die andere Vertragspartei kann

den Vertrag unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von 30 Tagen schriftlich auf

den Zeitpunkt kündigen, auf den die Änderungen in Kraft treten sollen. Wird vom

gesetzlichen Kündigungsrecht kein Gebrauch gemacht, so treten die wesentlichen

Änderungen auf den angekündigten Termin in Kraft (Abs. 1 bis 3). Dabei

gelten u.a. als wesentliche Änderung eines Anschlussvertrages (Abs. 4):

eine Erhöhung derjenigen Beiträge, denen nicht Gutschriften auf den Guthaben

der Versicherten entsprechen, um mindestens 10 Prozent innerhalb von drei

Jahren (lit. a); eine Senkung des Umwandlungssatzes, die für Versicherte

zu einer Senkung ihrer voraussichtlichen Altersleistung um mindestens 5 Prozent

führt (lit. b) und andere Massnahmen, deren Wirkungen denjenigen nach den

Buchstaben a und b mindestens gleichkommen (lit. c). Änderungen nach

Absatz 4 gelten dann nicht als wesentlich, wenn sie Folge einer Änderung

der rechtlichen Grundlagen sind (Abs. 5).

5.7.3. Das

Kündigungsrecht der Arbeitgeberin bzw. des Arbeitgebers im Fall der Veränderung

seines Beitragsanteils beziehungsweise einer Einführung von

Sanierungsmassnahmen ist zwar in Art. 53f Abs. 4 BVG nicht

ausdrücklich aufgezählt, müsste aber wohl unter Art. 53f Abs. 4

lit. c BVG («andere Massnahmen, deren Wirkungen denjenigen nach den

Buchstaben a und b mindestens gleichkommen») subsumiert werden (Jürg

Brechbühl/Maya Geckeler Hunziker, in: Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], BVG und

FZG, Stämpfli Handkommentar, 2. Aufl. 2019, Art. 66 BVG Fussnote 37 zu Rn. 15;

vgl. dazu auch Parlamentarische Initiative Wechsel der Vorsorgeeinrichtung,

Bericht vom 26. Mai 2005 der Kommission für soziale Sicherheit und Gesundheit

des Nationalrates, Stellungnahme des Bundesrates vom 23. September 2005, BBl

2005 5956).

5.7.4. Die

Klägerin informierte die Beklagte mit Schreiben vom 1. Juli 2014 (recte: 2015;

Sammelbeilage KB 10) in Zusammenhang mit der Einnahmen- und Ausgabenrechnung

2014 über das Rahmenreglement 2015 per 1. Januar 2016 und verwies dazu auf ihre

Homepage. In Bezug auf Sanierungsmassnahmen informierte sie im gleichen

Schreiben, dass es infolge der Umstellung des Vorsorgewerkes auf die neue

Vorsorgelösung per 1. Januar 2016 (Auswirkungen der Umstellungskosten Rentner

infolge Senkung des technischen Zinssatzes von 4 % auf neu 3 %) zu

einem Sinken des Deckungsgrades unter 100 % kommen könne. Da die

Einführung von Sanierungsmassnahmen ab 1. Januar 2016 zwingend sei, seien

solche zu prüfen. Damit hat die Klägerin die in Art. 53f BVG festgelegte

Frist, die Beklagte über wesentliche Änderungen mindestens sechs Monate vor

Inkrafttreten der Änderung schriftlich zu informieren, um zwei Tage verfehlt.

Dies ist jedoch ohne Auswirkung, da die Beklagte ohnehin nicht von ihrem

Kündigungsrecht Gebrauch gemacht hat. Zudem teilte die Klägerin der Beklagten

mit Schreiben vom 6. Oktober 2016 (KB 18) mit, bei einer Unterdeckung sei eine

Vorsorgeeinrichtung von Bundesrechts wegen verpflichtet, Massnahmen zur

Behebung zu treffen. Das PKG 2014 verlange keine paritätische Sanierung

mehr und diene somit in Verbindung mit den bundesrechtlichen und den

reglementarischen Bestimmungen als Rechtsgrundlage für die Forderung von Sanierungseinlagen

der angeschlossenen Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber. Spätestens in diesem

Zeitpunkt war die Beklagte jedenfalls ausreichend über die wesentliche Änderung

informiert.

5.7.5. Es

ist unbestritten und offensichtlich, dass die Beklagte der mit dem

PKG 2014 iVm Art. 41 Rahmenreglement 2015 eingeführten strittigen

Sanierungseinlage nicht ausdrücklich zugestimmt hat. Die Beklagte hat jedoch im

Anschlussvertrag 2010 in Art. 1 Abs. 3 sämtliche künftige Änderungen

anerkannt. Sie hat im Nachgang zur Information über die Reglementsänderung

weder vom ordentlichen noch vom ausserordentlichen Kündigungsrecht Gebrauch

gemacht. Auch hat sie keine Schritte unternommen, die darauf schliessen lassen

würden, dass sie ein solches Kündigungsrecht in Anspruch nehmen wolle (vgl. dazu

insbes. Art. 53f Abs. 3 BVG).

5.7.6. Damit

muss sich die Beklagte die gesetzlichen und reglementarischen Änderungen im

Rahmen der Änderungsvorbehalte entgegenhalten lassen. Die im Voraus erteilte

Zustimmung zu Reglementsänderungen ist grundsätzlich auch für einseitige

Erhöhungen der Arbeitgeberbeiträge nicht zu beanstanden, weshalb im

vorliegenden Fall davon auszugehen ist, dass insoweit das Erfordernis von

Art. 66 Abs. 1 dritter Satz BVG für die fragliche Reglementsänderung

erfüllt ist (vgl. auch Urteil des EVG vom 13. Mai 2005, 2A.609/2004,

E. 2.3).

5.8.

Ungewöhnliche und unerwartete Entwicklung

5.8.1. Die

Beklagte ist der Ansicht, dass selbst unter der Annahme, dass im

Anschlussvertrag ein umfassender Abänderungsvorbehalt vereinbart worden sei,

ganz ungewöhnliche und unerwartete Entwicklungen nicht von einer dynamischen

Verweisung erfasst seien. Eine solche Entwicklung müsse unter den

Vertragsparteien besprochen und ausdrücklich festgehalten worden sein.

5.8.2. Die

Finanzkrisen der vergangenen Jahre sind im historischen Vergleich keinesfalls

einzigartig. Das Ausmass der Wertschwankungen in den letzten Jahren ist nicht

derart aussergewöhnlich und singulär, dass die heutige finanzielle Lage

schlicht nicht erwartet werden konnte. Mit Wertschwankungen ist jederzeit zu

rechnen (BGE 138 V 366 E. 5.2). Der Eintritt der Unterdeckung im Jahr 2008

als Folge von Wertschwankungen auf den Anlagemärkten ist daher keine ganz

ungewöhnliche und unerwartete Entwicklung. Entsprechend war die Einführung von

Sanierungsmassnahmen mit Art. 65d BVG im Jahr 2005 eine Antwort auf die

Finanzkrise des Jahres 2000 und diente dazu, die damals entstandenen

Unterdeckungen zu beheben. Die Vorsorgeeinrichtungen wurden sogar dazu

aufgefordert, die gebotenen Massnahmen einzuleiten (vgl. Botschaft über

Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge vom 19.

September 2003, BBl 2003 6399 S. 6399,

www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2003/6399.pdf). Ebenso ist die von der Klägerin

eingeführte arbeitgeberseitige Ausfinanzierungspflicht eine, wenn auch späte,

Antwort auf die Finanzkrise 2008.

5.8.3. Schliesslich

geht es um eine Sanierungsmassnahme zur Behebung einer Unterdeckung. Die

Beklagte als Arbeitgeberin muss aufgrund von Art. 65d BVG grundsätzlich

damit rechnen, dass sie im Fall einer Unterdeckung Sanierungsmassnahmen zu

leisten hat. Nur weil die Beklagte aktuell keine Aktiven mehr bei der Klägerin

versichert hat, kann sie nicht davon ausgehen, überhaupt nichts mehr zu einer

Sanierung beitragen zu müssen. Auch bei Aktivversicherten müsste sie zumindest ihren

paritätischen Anteil leisten.

5.8.4. Die

- auf Ausnahmefälle zu beschränkende - Voraussetzung der Nicht-vorhersehbarkeit

einer Äquivalenzstörung ist daher nicht gegeben (vgl. BGE 138 V 366 E. 5.2).

5.9.

Art. 41 Abs. 2 lit. e Rahmenreglement 2015 im Besonderen

5.9.1. Die

Beklagte vertritt die Meinung, die strittige Massnahme sei willkürlich, weil

sie nur noch bestehende Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber treffe.

5.9.2. Bei

der Anwendung von statutarischen und reglementarischen Bestimmungen im

weitergehenden Vorsorgebereich ist zu berücksichtigen, dass die

Vorsorgeeinrichtungen in der Ausgestaltung der Leistungen und deren

Finanzierung grundsätzlich autonom sind (Art. 49 BVG). Dabei haben sie

jedoch das Gebot der Rechtsgleichheit, das Willkürverbot und das

Verhältnismässigkeitsprinzip zu beachten. Die Rechte der Versicherten dürfen

nur so weit beschränkt werden, als dies für die sachgerechte Durchführung des

Vorsorgeverhältnisses erforderlich ist (BGE 138 V 366 E. 4, 137 V 105

E. 6.1, 134 V 223 E. 3.1 mit Hinweisen).

5.9.3. Eine

ungleiche Behandlung der versicherten Personen oder eine Beeinträchtigung ihrer

wohlerworbenen Rechte steht bei dieser die Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber

betreffenden Massnahme nicht in Frage. Sie ist, wie bereits dargelegt, mit dem

Gesetz vereinbar (vgl. Art. 65 Abs. 1 BVG und Art. 66 Abs. 1 Satz 3 BVG). Auch

ist sie nicht willkürlich, da sie alle der Klägerin angeschlossenen Arbeitgeberinnen

und Arbeitgeber, auch solche mit einem reinen Rentnerbestand, gleichermassen

trifft (vgl. dazu auch den Sachverhalt II.c). Ebenfalls kann nicht als

willkürlich angesehen werden, dass es sich gemäss Beklagter um neue, nie

besprochene Zahlungsverpflichtungen handelt. Dass die Beklagte diese

Zahlungspflicht allein trifft, liegt an ihrem Entscheid, ihre Aktivversicherten

bei einer anderen Vorsorgeeinrichtung zu versichern, was paritätische

Sanierungsmassnahmen verunmöglicht. Was den von der Beklagten vorgebrachten

Vorwurf der Willkür anbelangt, die Regelung treffe nur noch bestehende

Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber, und nicht mehr jene, die in Konkurs gegangen

sind oder ihr Geschäft aufgegeben haben, ist auf Art. 65d Abs. 1 BVG zu

verweisen. Danach tritt der Sicherheitsfonds erst bei Zahlungsunfähigkeit für

die Unterdeckung ein, und eine Sanierung des Versichertenkollektivs ist solange

möglich, als über die Arbeitgeberin oder den Arbeitgeber kein Konkursverfahren

oder ein ähnliches Verfahren eröffnet worden ist (Art. 25 Abs. 2 lit. b SFV;

siehe oben Erw. 5.2.3.).

5.9.4. Ebenso

wenig ist entgegen dem Vorbringen der Beklagten die Pflicht vom Betrag her und

zeitlich unbegrenzt. Denn es werden der Beklagten nicht über Jahrzehnte völlig

unbestimmte, nach oben offene Sanierungspflichten aufgebürdet. Ziel der

Massnahme ist die Behebung einer Unterdeckung. Ist diese behoben, besteht auch

keine Sanierungspflicht mehr. Der massgebende Sanierungszeitraum liegt in der

Regel bei maximal zehn Jahren (siehe dazu unten Erw. 10.4 f.).

Schliesslich wird der Rentnerbestand im Lauf der Jahre abnehmen und die

Rentnerkasse beim Tod des letzten Versicherten aufgelöst werden. Die Beklagte

lässt schliesslich unberücksichtigt, dass sich der Betrag der Unterdeckung in

der Regel stetig erhöht hat, weil sie einer Sanierung widersprochen hat. Durch

eine Zusammenführung ihres Aktivversicherten- und Rentnerbestandes erhielte sie

die Möglichkeit einer paritätischen Sanierung.

5.9.5. Die

Einführung der arbeitgeberseitigen Sanierungspflicht betrifft keine

wohlerworbenen Rechte der Destinatäre, ist gesetzeskonform und nicht

willkürlich. Daher reicht ein Verweis im Anschlussvertrag 2010 auf die

geltenden gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen aus. Es ist nicht

notwendig, dass der Anschlussvertrag selbst die Pflicht zur Leistung einer

arbeitgeberseitigen Sanierungseinlage vorsieht.

5.10.

Als weiteres Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass sich die

Beklagte der seit dem 1. Januar 2016 geltenden arbeitgeberseitigen

Ausfinanzierungspflicht nicht mit der Begründung entziehen kann, die Verweisung

im Anschlussvertrag 2010 auf die geltenden gesetzlichen und reglementarischen

Bestimmungen sei für sie nicht rechtswirksam.

6.

Weitere Einwände gegen die Sanierungspflicht

6.1.

Gewinnchancen und Verlustrisiken bei Rentnerkassen und damit

zusammenhängende Solidaritäten

6.1.1. Die

Beklagte ist der Ansicht, bei der Rentnerkasse bleibe dasjenige rechtliche

Gefüge bestehen, das im Zeitpunkt ihrer Entstehung gegeben gewesen sei. Seien

in der Folge allenfalls zusätzliche Mittel erforderlich, um die bereits

laufenden Renten zu decken, habe die Klägerin selber dafür zu sorgen,

beispielsweise durch eine entsprechende Vermögensanlage, beziehungsweise habe

der Sicherheitsfonds einzuschreiten. Dies entspreche dem Gegenstück, dass die

Klägerin auch die Chancen beanspruche, wie etwa, dass die Rentner früher

sterben als statistisch angenommen. Die berufliche Vorsorge sei ein Versicherungssystem,

d.h. dass sie bei Eintritt des versicherten Risikos die zuvor festgelegten

Leistungen zu erbringen habe. Die Klägerin habe die Chancen und Risiken

übernommen. Wenn das Rentnervorsorgewerk zu hoch alimentiert sei, werde beim

Tod des letzten Rentners ein Mutationsgewinn bei der Klägerin bleiben. In

Analogie dazu habe sie auch für einen allfälligen Fehlbetrag eines

Rentnervorsorgewerks einzustehen. Die Versicherung basiere nicht darauf, dass

sie bei Verlusten oder Unterdeckungen auf die Versicherungsnehmerin

zurückgreifen und ihr den Fehlbetrag auferlegen könne. Das sei absurd und

verkehre die Versicherungseinrichtung in ihr Gegenteil.

6.1.2. Die

berufliche Vorsorge beruht auf dem Kapitaldeckungsverfahren (siehe dazu auch

oben Erw. 5.2.1.). Das bedeutet, dass Mittel angespart werden, aus denen die

Leistungen finanziert werden. Eine Vorsorgeeinrichtung kann nur Leistungen

erbringen, die mit dem vorhandenen Kapital finanzierbar sind. Zum verfügbaren

Kapital gehört auch die Kapitalrendite, die kalkulatorisch mit einem bestimmten

Zinssatz berücksichtigt wird (mindestens der Mindestzinssatz gemäss

Art. 15 Abs. 2 BVG; BGE 135 V 382 E. 10.5). Wie alle

Kapitaleigner können die Versicherten bei günstigen Finanzmarktverhältnissen

von höheren als den geplanten Kapitalrenditen profitieren, was zu

Leistungsverbesserungen führt. Umgekehrt sind Vorsorgeeinrichtungen

systemimmanent dem Risiko ausgesetzt, dass die Kapitalrendite kleiner ist als

geplant. Es widerspräche dem Kapitaldeckungsprinzip und wäre systemwidrig, die

Versicherten nur an den Gewinnchancen, nicht aber an den Verlustrisiken

teilhaben zu lassen (BGE 140 V 169 E. 8.4; 135 V 382 E. 10.5).

6.1.3. Die

Rendite auf dem angesammelten Kapital wird auch als dritter Beitragszahler

bezeichnet. Während die Beiträge der Versicherten und der Arbeitgeber re-glementiert

und damit auch kalkuliert werden können, hängt die Leistungskraft dieses

dritten Beitragszahlers entscheidend von den Verhältnissen auf dem Kapitalmarkt

ab. Diese können nicht gesetzlich oder reglementarisch vorgeschrieben und

deshalb auch nicht zuverlässig kalkuliert werden. Zwar rechnet das System der

beruflichen Vorsorge mit einer bestimmten gesetzlich oder allenfalls

reglementarisch vorgeschriebenen Minimalverzinsung. Diese stimmt aber nicht

oder höchstens zufälligerweise mit der effektiv auf dem Kapitalmarkt

erzielbaren Rendite überein. Wie jeder Kapitalanleger kann auch die

Vorsorgeeinrichtung - die im Grunde nichts anderes als eine Einrichtung zur

kollektiven Kapitalanlage der Vorsorgeguthaben der Versicherten ist - bei guten

Kapitalmarktverhältnissen unter Umständen Renditen erzielen, die höher sind als

die vorgeschriebenen Mindestzinsen (BGE 135 V 382 E. 11.4.5).

6.1.4. Nur

Stiftungen mit Vollversicherungsverträgen können wegen der garantierten

Leistungen der Versicherungseinrichtungen nicht in Unterdeckung fallen.

Art. 65 Abs. 1 und 2 sowie die Art. 65a, 65b und 65c BVG etc.

sind dann nicht von Belang. (Botschaft über Massnahmen zur Behebung von

Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge vom 19. September 2003, BBl 2003

6399 S. 6418). Die Massnahmen zur Behebung einer Unterdeckung sind nicht

erforderlich bei Vorsorgeeinrichtungen mit Vollversicherungsverträgen, die mit

Versicherungsgesellschaften abgeschlossen werden, da bei diesen Einrichtungen

der Versicherer aufgrund des Kollektivversicherungsvertrages die Garantie für

die Leistungen übernimmt und die Vorsorgeeinrichtung somit nicht in eine Unterdeckung

fällt (a.a.O., S. 6420). Im vorliegenden Fall handelt es sich jedoch nicht um

eine Vollversicherung bei einer Versicherungseinrichtung, sondern um eine

Sammeleinrichtung mit einem eigenen Vorsorgewerk der Beklagten. Die

Vorsorgewerke tragen das Anlagerisiko selber und können auch Deckungslücken

aufweisen (a.a.O., S. 6418).

6.1.5. Auch

ist der Sicherheitsfonds nicht zuständig für die Übernahme der Deckungslücke

(siehe oben Erw. 5.2.3., vgl. Art. 65d Abs. 1 und 3 BVG). Das

Vorsorgewerk der Beklagten ist bis anhin seinen Verpflichtungen rechtzeitig und

vollständig nachgekommen, es sind keine Liquiditätsengpässe bekannt, das

Vorsorgewerk ist nicht zahlungsunfähig.

6.1.6. In

der beruflichen Vorsorge bestehen Solidaritäten sowohl bei den Risiken Tod und

Invalidität, als auch beim Vorsorgefall Alter zwischen den Aktivversicherten

und den Rentenbezügern. Hier besteht beispielsweise eine Solidarität im

Langlebigkeitsrisiko, indem länger lebende Rentenbezüger für die Pensionskasse

bzw. für die Aktivversicherten einen «Verlust», früher sterbende Rentenbezüger

hingegen einen «Gewinn» darstellen (Daniel Dürr/Tristan Imhof, Notwendige

Solidaritäten - zu wem gehören die Rentner?, in: Die Rolle des Arbeitgebers in

der beruflichen Vorsorge, VPS Verlag 2016, 99 S. 101). Allerdings kann derzeit

gesamthaft noch gar nicht gesagt werden, ob diesbezüglich ein «Gewinn» oder

«Verlust» eintritt. Schliesslich ist auch die Solidarität der Arbeitgeberinnen

und Arbeitgeber zu den Rentenbezügern zu erwähnen. Diese ist durch den

Gesetzgeber gewollt und zeigt sich beispielsweise bei der Anpassung der

technischen Grundlagen oder der Rückstellungen für die Rentenbezüger oder bei

der Garantie der Rentenleistungen, wenn eine Pensionskasse in eine Unterdeckung

gerät oder zahlungsunfähig wird (a.a.O., S. 102).

6.1.7. Die

berufliche Vorsorge beruht auf dem Kapitaldeckungsverfahren und auf

Solidaritäten zwischen Aktivversicherten, Rentenbezügern und Arbeitgeberinnen

und Arbeitgebern. Mit dem Hinweis auf das Versicherungsprinzip kann sich die

Beklagte der Ausfinanzierungspflicht nicht entziehen.

6.2.

Finanzierung der versicherungstechnisch notwendigen Kosten nach

§ 4 PKG 2014

6.2.1. Die

Beklagte weist ferner auf § 4 Abs. 2 PKG 2014 hin, wonach ein

Verbleib einzelner Versichertengruppen oder der Rentenbeziehenden eine

Anschlussvereinbarung voraussetze, welche die Finanzierung der

versicherungstechnisch notwendigen Kosten sicherstelle. Mit dieser Bestimmung

werde festgelegt, dass die versicherungstechnischen Risiken beim Verbleib von

rentenbeziehenden Personen im Zeitpunkt der Vertragsauflösung geordnet werden

müssen.

6.2.2. Ebenso

wie Art. 53e BVG (vgl. oben Erw. 3.8.) betrifft auch § 4 PKG 2014 die Auflösung einer Anschlussvereinbarung bzw. die Liquidation

eines Vorsorgewerks. Die Beklagte übersieht, dass die Entstehung eines

Rentnervorsorgewerks nicht mit der Auflösung des Anschlusses gleichzusetzen

ist. Folglich kann sich die Beklagte nicht auf diese Rechtsnorm berufen. Der

von der Beklagten vorgebrachte § 4 Abs. 2 PKG 2014 unterstreicht

jedoch, dass die Finanzierung der versicherungstechnisch notwendigen Kosten

jeweils von zentraler Bedeutung ist. Bei einer Auflösung des Anschlussvertrages

2010 hätte die Beklagte diese zu tragen. Auch dies ist Ausdruck des Grundsatzes

der jederzeitigen Sicherheit nach Art. 65 BVG.

6.3.

Gesetzliche Grundlage

6.3.1. Die

Beklagte kritisiert, im kantonalen Recht sei an keiner Stelle die Rede davon,

dass ehemalige Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber in Rentnervorsorgewerken

bestimmte Sanierungsbeiträge zu übernehmen hätten. Bei Einrichtungen des

öffentlichen Rechts könnten nach Art. 50 Abs. 2 BVG entweder die

Bestimmungen zur Finanzierung oder diejenigen zu den Leistungen von der betreffenden

öffentlich-rechtlichen Körperschaft erlassen werden. Im Kanton Basel-Stadt habe

sich der Gesetzgeber dafür entschieden, die Fragen der Finanzierung im Gesetz

zu ordnen und die Fragen der Leistungen der reglementarischen Ordnung zu

überlassen. Daher müsse sich die Sanierungspflicht des Arbeitgebers für einen

Rentnerbestand aus dem PKG 2014 selber ergeben. Ausserdem halte der

Bundesrat in der Botschaft über die Finanzierung von Vorsorgeeinrichtungen

öffentlich-rechtlicher Körperschaften vom 19. September 2008 (BBl 2008 8411 S.

8457 ff., www.admin.ch/opc/de/federal-gazette/2008/8411.pdf) fest,

Sonderregelungen (Vorsorge von Magistratspersonen, Frühpensionierungen,

Invalidisierungen auf Kosten des Arbeitgebers) einer öffentlich-rechtlichen

Körperschaft, die nur durch den Arbeitgeber finanziert werden, seien auf

Gesetzesstufe zu regeln. Der Nachschussbeitrag eines früher angeschlossen

gewesenen Arbeitgebers sei nicht auf der Gesetzesstufe geregelt worden. Es

fehle damit an der erforderlichen ausdrücklichen Grundlage im kantonalen Recht

und es könne die Klägerin nicht selber die arbeitgeberseitige

Ausfinanzierungspflicht in einem Reglement festlegen.

6.3.2. Gemäss

Art. 50 Abs. 2 Satz 2 BVG, der seit dem 1. Januar 2015 in Kraft

ist, können bei Einrichtungen des öffentlichen Rechts entweder die Bestimmungen

über die Leistungen oder jene über die Finanzierung von der betreffenden

öffentlich-rechtlichen Körperschaft erlassen werden. Durch diese Beschränkung

auf einen der beiden Parameter wird dem obersten Organ der Vorsorgeeinrichtung

die Möglichkeit eingeräumt, den anderen Parameter mit Blick auf die finanzielle

Sicherheit der Vorsorgeeinrichtung flexibel festzusetzen (Thomas Gächter/Maya

Geckeler Hunziker, in: Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], BVG und FZG, Stämpfli Handkommentar,

2. Aufl. 2019, Art. 50 BVG Rn. 16). Die entsprechenden Bestimmungen sind

vorliegend im PKG enthalten. Das seit dem 1. Januar 2016 geltende PKG 2014

regelt die Finanzierung (siehe §§ 5 bis 8).

6.3.3. Grundsätzlich

regeln die Vorsorgeeinrichtungen das Beitragssystem und die Finanzierung

(Art. 65 Abs. 2 Satz 1 BVG). Bei Art. 50 Abs. 2

Satz 2 BVG geht es lediglich um eine Kompetenzausscheidung zwischen

politischem Organ und Vorsorgeeinrichtung bei öffentlich-rechtlichen

Vorsorgeeinrichtungen. Die Regelung soll der besonderen Rolle des Gemeinwesens

als Garantiegeber und der Handlungsfähigkeit des obersten Organs der

Vorsorgeeinrichtung Rechnung tragen. Einerseits soll das Gemeinwesen die

Sicherheit haben, dass seine Verpflichtungen gegenüber der Vorsorgeeinrichtung

begrenzt bleiben. Andererseits soll das oberste Organ über den Spielraum

verfügen, den es braucht, um das finanzielle Gleichgewicht der

Vorsorgeeinrichtung sicherzustellen (Botschaft über die Finanzierung von

Vorsorgeeinrichtungen öffentlich-rechtlicher Körperschaften) vom 19. September

2008 (BBl 2008 8411, S. 8457). Ziel ist also auch hier die Sicherstellung des

finanziellen Gleichgewichts.

6.3.4. Der

seit 1. Januar 2015 in Kraft stehende Art. 50 Abs. 2 BVG soll dem

obersten Organ öffentlich-rechtlicher Vorsorgeeinrichtungen mehr Kompetenzen

einräumen, als es bisher der Fall war. Zuvor waren die wichtigsten Elemente der

Vorsorgelösung, wie die Leistungen und ihre Finanzierung, in einer vom Bund,

von den Kantonen oder den Gemeinden erlassenen öffentlich-rechtlichen

Vorschrift, d.h. in einem Gesetz oder in einer Verordnung, geregelt. Als Folge

davon waren bei diesen Vorsorgeeinrichtungen die Kompetenzen des paritätisch

besetzten obersten Organs eingeschränkt, indem diesen kein Entscheidungsrecht,

sondern lediglich ein Anhörungsrecht zustand (aArt. 51 Abs. 5 BVG).

Mit der BVG-Revision sollte die berufliche Vorsorge bei öffentlich-rechtlichen

Arbeitgebern entpolitisiert werden und die Vorsorgeeinrichtung sollte

weitgehend die Verantwortung für die finanzielle Sicherheit der

Vorsorgeeinrichtung tragen. Entsprechend wurden die Kompetenzen des

Gemeinwesens eingeschränkt (Thomas Gächter/Maya Geckeler Hunziker, in:

Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], BVG und FZG, Stämpfli Handkommentar, 2. Aufl.

2019, Art. 50 BVG Rn. 16).

6.3.5. Für

die Beklagte ist der Weg der Klägerin, sowohl die Regelung der Leistungen als

auch der Finanzierung in die Kompetenz der Vorsorgeeinrichtung zu übertragen,

nicht nachteilig. Denn gemäss Art. 50 und Art. 66 Abs. 1

Satz 1 BVG bedürfen finanzielle Pflichten einer reglementarischen

Grundlage. Die Bedeutung dieser Bestimmung liegt - analog zu dem im staatlichen

Bereich geltenden Legalitätsprinzip - einerseits darin, dass für alle

Beteiligten die massgebenden Regeln in generell-abstrakter Form festgelegt sind

und dadurch Vorhersehbarkeit und Rechtsgleichheit in der Anwendung

gewährleistet werden; andererseits können beim Erlass von Reglementen Arbeitgeberinnen

und Arbeitgeber sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer paritätisch mitwirken

(Art. 51 BVG). Das Erfordernis einer reglementarischen Form sichert damit

die gesetzlich vorgesehene paritätische Verwaltung der Vorsorgeeinrichtungen (BGE 124 II 570 E. 3b und 124 II 114 E. 2b/c mit Hinweisen).

6.3.6. Grundsätzlich

gilt, eine Beitragsleistung muss nicht zwingend in einer generell-abstrakten Gesetzesnorm

erlassen werden, denn die Vorsorgeeinrichtungen haben zur Regelung ihres

Finanzierungssystems einen weitgehenden Handlungsspielraum (vgl. Art. 65 Abs. 2

BVG und oben Erw. 5.2.6.). Schliesslich stellt auch ein Reglement eine

generell-abstrakte Norm dar, die für alle angeschlossenen

Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber gleichermassen gilt.

6.3.7. Der

kantonale Gesetzgeber hat mit dem PKG 2014 einen Weg gewählt, auch bei der

Regelung der Finanzierung in den §§ 5 bis 8 bloss einen Rahmen vorzugeben

und keine Details zu regeln. Dies ist mit der Zielsetzung des Art. 50

Abs. 2 BVG vereinbar. Ohnehin tritt vorliegend das Gemeinwesen nicht als

Garantiegeber auf. Bei dieser Bestimmung geht es in erster Linie darum, den

Gestaltungsspielraum des obersten Organs der Vorsorgeeinrichtung auch bei

Vorliegen einer Staatsgarantie sicherzustellen. Eine Pflicht, diesen Spielraum

wahrzunehmen, besteht nicht.

6.3.8. Ebenso

wenig kann man sagen, dass es sich bei der strittigen Sanierungseinlage um eine

Sonderregelung handelt, denn es werden im Gegensatz zu den in der Botschaft

genannten Beispielen (Vorsorge von Magistratspersonen, Frühpensionierungen,

Invalidisierungen auf Kosten des Arbeitgebers) keine neuen versicherten

Leistungen eingeführt.

6.3.9. Art. 50

Abs. 2 Satz 2 BVG ist nicht so zu verstehen, dass einer der beiden

Parameter (Finanzierung oder Leistung) auf jeden Fall in einem formellen Gesetz

geregelt werden muss. Wenn sich der kantonale Gesetzgeber entschliesst, auch

den zweiten Parameter der reglementarischen Ordnung zu überlassen, so ist dies

mit Art. 50 BVG vereinbar. Es reicht daher aus, dass in § 8 Abs. 1 PKG 2014 zur Ausfinanzierung einer Unterdeckung lediglich auf

Massnahmen im Vorsorgereglement verwiesen wird. Im Übrigen ist fraglich, ob

sich die Beklagte als privatrechtliche Arbeitgeberin, die sich der Beklagten

angeschlossen hat, überhaupt auf Art. 50 Abs. 2 Satz 2 BVG

berufen kann.

6.4.

Weitere Einwände der Beklagten

6.4.1. Die

Beklagte bezieht sich im Weiteren auf das Urteil BGE 144 V 173. Das Bundesgericht

weise in der Erwägung 3.3.5.1 darauf hin, dass der Begriff des

«Sanierungsbeitrages» im konkreten Fall zentral sei. Dabei gelange das Gericht

in der Beurteilung des konkreten Sachverhalts zum Ergebnis, dass dort die

Einlage des Arbeitgebers nicht von der Versichertenstruktur abhänge. Anders

verhalte es sich aber im vorliegenden Fall. So regle zwar § 8 PKG die

«Sanierung», beziehe sich aber an keiner Stelle auf den Deckungsgrad eines

Rentnervorsorgewerkes, sondern höchstens auf den globalen Deckungsgrad und

damit immer auf denjenigen, der für Aktive und Rentnerinnen und Rentner

zusammen gelte. Die Sanierung gemäss § 8 PKG 2014 beziehe sich daher nicht

auf ein reines Rentnervorsorgewerk, das PKG sehe eine solche Sanierung nicht

vor.

6.4.2. Der

Beklagten kann nicht gefolgt werden. § 8 Abs. 1 PKG 2014 bezieht

sich ganz allgemein auf eine Sanierungspflicht, wenn der Deckungsgrad unter

100 % liegt. Das ist hier der Fall. Absatz 2 bezieht sich sodann

lediglich auf Vorsorgewerke im System der Teilkapitalisierung. Dies trifft auf

die Beklagte nicht zu (vgl. dazu auch oben Erw. 4).

6.4.3. Schliesslich

wendet die Beklagte ein, Art. 41 Rahmenreglement 2015 beinhalte keine

genügende Grundlage für die Erhebung des strittigen Beitrages. Auch wenn in

Art. 41 Abs. 2 lit. e von «Sanierungseinlagen des Arbeitgebers»

die Rede sei, könne es sich aufgrund von Abs. 1 nur um Beiträge von

Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern mit Aktivversicherten handeln. Auch

Art. 5 Abs. 3 Anschlussreglement 2014 beziehe sich auf Arbeitgeberinnen

und Arbeitgeber sowie Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Diese Verpflichtung

beziehe sich daher nicht auf eine Rentnerkasse. Die Rentenbezüger seien

demgegenüber in Art. 41 Abs. 2 lit. b des Reglements genannt;

hier fehle es aber an einer Pflicht des früheren Arbeitgebers, für seine Rentenbezüger

einen Sanierungsbeitrag zu leisten. Schliesslich betreffe auch Art. 41

Abs. 2 lit. e des Reglements einzig den durch einen Anschlussvertrag

aktuell gebundenen Arbeitgeber. Insbesondere bestehe mangels aktuellen

Anschlusses der Beklagten gar keine Vorsorgekommission, die gemäss Art. 41 Abs.

3 für Sanierungsvereinbarungen zuständig sei.

6.4.4. Bereits

unter Erwägung 3 wurde ausgeführt, dass nach wie vor ein Anschlussvertrag

besteht und zwar derjenige von 2010. Damit ist einzig zu prüfen, ob sich Art.

41 Abs. 2 lit. e Rahmenreglement 2015 lediglich auf Vorsorgewerke bezieht,

die aktive Arbeitnehmende haben.

6.4.5. Art. 41

Rahmenreglement 2015 regelt «Massnahmen bei Unterdeckung». Sind

Sanierungsmassnahmen erforderlich, ist das finanzielle Gleichgewicht der

Pensionskasse durch geeignete Massnahmen (Leistungskürzungen oder

Beitragserhöhungen) wiederherzustellen (Abs. 1). Abs. 1 spricht allgemein

von «geeigneten Mass­nahmen», die sodann in Abs. 2 aufgelistet werden.

Auch Rentnerkassen können eine Unterdeckung aufweisen (siehe oben Erw. 5.2.7.).

Alleinige Sanierungseinlagen des Arbeitgebers können als eine Beitragserhöhung

angesehen werden, wie dies auch das Bundesgericht im Urteil 2A.609/2004 in

Bezug auf den Anteil des Arbeitgebers am versicherungstechnischen Fehlbetrag

getan hat. Daher kann der Auslegung der Beklagten, dass die

Sanierungsmassnahmen von Art. 41 nur Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber

treffen könne, die noch Aktive führen und deshalb auch noch Beiträge zahlen,

nicht gefolgt werden. Ebenso wenig kann die Beklagte aus Art. 5 Abs. 3

Anschlussreglement 2014 etwas zu ihren Gunsten ableiten. Massgebend ist in

erster Linie Art. 10 Abs. 4

Anschlussreglement 2014 iVm Art. 41 Rahmenreglement 2015. Dass gemäss Art.

41 Abs. 3 Rahmenreglement 2015 - die hier fehlende -

Sanierungsvereinbarung zwischen der Vorsorgekommission und der Pensionskasse

notwendig ist, steht einer Sanierungseinlage des Arbeitgebers nicht entgegen,

da durch die strittigen Massnahmen weder (nicht mehr vorhandene)

Aktivversicherte noch Rentnerinnen oder Rentner belastet werden. Ohnehin kann

bei ungenügenden Massnahmen der Verwaltungsrat für diesen Anschluss

weitergehende Massnahmen beschliessen (vgl. Art. 41 Abs. 4

Rahmenreglement 2015). Warum eine solche Sanierungseinlage in Art. 41 Abs. 2

lit. b genannt werden soll, ist nicht ersichtlich, da es in lit. b um

Sanierungsbeiträge von Rentenbezügern und nicht um die Sanierung einer

Rentnerkasse geht. Lit. b listet lediglich eine mögliche

Sanierungsmassnahme auf, bezieht sich jedoch nicht allein auf Rentnerkassen.

Mit Art. 41 Abs. 2 lit. e Rahmenreglement 2015 kann auch der

ehemalige Arbeitgeber einer Rentnerkasse zu einer Sanierungseinlage

verpflichtet werden.

6.4.6. Die

Beklagte wendet schliesslich ein, § 8 PKG 2014 sei nicht anwendbar,

weil für das Vorsorgewerk kein neuer Vorsorgeplan festgelegt worden sei. Daher

gelte aufgrund der Übergangsbestimmung von § 14 PKG 2014 weiterhin

der bisherige Vorsorgeplan.

6.4.7. Für

Vorsorgewerke, für die bis zum Wirksamwerden dieses Gesetzes keine neue

Vorsorgelösung bestimmt wurde, gilt bezüglich des Primats, der Festlegung des

versicherten Lohnes, der Höhe der Sparbeiträge und der Risikoleistungen der

Vorsorgeplan des Bereichs Staat bis zu demjenigen Zeitpunkt, in welchem die

Vorsorgekommission ihren neuen Vorsorgeplan festgelegt hat (§ 14 Abs. 1 PKG 2014). Die Übergangsbestimmung bezieht sich nicht auf

Sanierungsmassnahmen und damit nicht auf Sanierungseinlagen des Arbeitgebers.

Auch ist nicht ersichtlich, inwiefern es vorliegend eines neuen Vorsorgeplans

bedarf, da sich ein solcher auf Aktivversicherte bezieht und für eine reine

Rentnerkasse nicht von Bedeutung ist (vgl. www.pkbs.ch/fileadmin/user_upload/Broschueren/Kurzübersicht_Vorsorgepläne_2019.pdf).

6.5.

Ergebnis betreffend Sanierungspflicht

6.5.1. Als

Ergebnis ist festzuhalten, dass die Beklagte zu verpflichten ist, eine

Sanierungseinlage als Massnahme zur Behebung der Unterdeckung zu leisten.

6.5.2. Gemäss

den von der Klägerin eingereichten Unterlagen betrug die Unterdeckung per 31.

Dezember 2019 Fr. 7'157'209.22. Per 31. Dezember 2015, das heisst vor

Einführung der arbeitgeberseitigen Ausfinanzierungspflicht im Jahr 2016, betrug

sie Fr. 4'835'860.30. Unter der Herrschaft der heutigen Regelung erhöhte

sich die Unterdeckung somit um Fr. 2'321'350.00. Für diesen Betrag hat die

Beklagte umgehend einzustehen.

7.

Sanierung des vor Inkrafttreten des PKG 2014 entstandenen Teils

der Unterdeckung

7.1.

Die Beklagte bringt vor, die von der Klägerin bis Ende 2015 geltend

gemachte Unterdeckung könne nicht auf das PKG 2014 gestützt werden. Eine

Sanierungspflicht könne nur ab 1. Januar 2016 bestehen, was Fragen der

zeitlichen Anwendbarkeit aufwerfe. Es fehle an einer Übergangsbestimmung im PKG 2014

und die ab 1. Januar 2016 neu bestehenden Grundlagen können nicht rückwirkend

auf Sachverhalte angewendet werden, die sich bereits zuvor zugetragen haben.

Selbst bei Vorliegen einer Übergangsregelung wäre diese willkürlich, da sie für

bereits seit Jahren bestehende Vorsorgewerke erstmals und rückwirkend eine

Sanierungspflicht einführe.

7.2.

Zu fragen ist nun, ob die Beklagte gestützt auf die seit dem 1.

Januar 2016 geltende Rechtslage die gesamte seit 2008 bestehende und seit 2009

zunehmende Unterdeckung auszufinanzieren hat. Die Frage impliziert, dass bei

deren Verneinung eine Unterdeckung weiterhin zulässig ist. Zur Beantwortung der

Frage ist zunächst auf die besonderen Merkmale von Rentnerkassen im Allgemeinen

als auch auf die Einwände der Beklagten einzugehen.

7.3.

Besonderheiten von Rentnerkassen

7.3.1. Die

finanzielle Lage von Rentnerkassen ist grundsätzlich fragil. Die genügende

Ausfinanzierung einer Rentnerkasse hat deshalb oberste Priorität (vgl. dazu in

Bezug auf neu zu gründende Rentnerkassen Erich Peter, Rentnerkassen -

Zulässigkeit und Voraussetzungen der Neugründung [1. Teil], SZS 2014 221 S.

227).

7.3.2. Bei

Unterdeckung ist eine höhere Sollrendite erforderlich, denn es fehlen die

Anlageerträge auf dem der Unterdeckung entsprechenden Betrag zur Deckung des

Mindestzinssatzes. Bei tiefen Anlageerträgen führt dies zu einer zusätzlichen

Destabilisierung der finanziellen Lage (vgl. BGE 140 V 169 E. 8.4). Aufgrund

der fehlenden Kapitalerträge auf den Deckungslücken vergrössert sich die

Unterdeckung bei Kassen mit grossen Rentnerbeständen insbesondere in

anlageschwachen Jahren rasch. Dies führt zu einem hohen Sanierungsbedarf.

7.3.3. Die

Solidarität der Arbeitgeberinnen und Arbeitgeber und Aktivversicherten mit den

Rentenbezügern ist durch den Gesetzgeber gewollt (vgl. oben Erw. 6.1.6.). Die

berufliche Vorsorge basiert auf der Solidarität zwischen den Aktivversicherten,

deren Arbeitgeberinnen und Arbeitgebern und den Rentenbezügern sowie aus der

Kollektivität der Aktivversicherten und Rentenbezüger (Daniel Dürr/Tristan

Imhof, Notwendige Solidaritäten - zu wem gehören die Rentner?, in: Die Rolle

des Arbeitgebers in der beruflichen Vorsorge, VPS Verlag 2016, 99 S.

102 f.). Bei reinen Rentnerkassen fehlen damit zentrale Bestandteile der

beruflichen Vorsorge, wie etwa die paritätische Organisation oder die

Finanzierung durch Arbeitnehmer- und Arbeitgeberbeiträge (a.a.O., S. 108). Die

Isolierung von Rentenbezügern und die Bildung von speziellen Rentnerkassen

führen zu einer Entsolidarisierung innerhalb der beruflichen Vorsorge (a.a.O.,

S. 109). Um die unerwünschte Entsolidarisierung zu vermeiden, sollten

Rentenbezüger und Aktivversicherte jeweils bei derselben Vorsorgeeinrichtung

versichert sein und dies auch bleiben (a.a.O., S. 103 und 113).

7.3.4.

Durch die von der Beklagten im Jahr 1976

vorgenommene Aufteilung der Vorsorgelösungen wird das finanzielle Risiko des

Vorsorgewerks der Beklagten vergrössert. Der effektive Eintritt der dauernden

Unterdeckung im Jahr 2008 ist zwar aufgrund der schlechten Börsenentwicklung

ein ursprünglich anlagewertbedingtes Defizit. Die Gefährdung des finanziellen

Gleichgewichts des Vorsorgewerks ist aber zu einem bedeutenden Teil auf ein

strukturelles Defizit, d.h. nicht anlagewertbedingtes, zurückzuführen (vgl.

dazu auch BGE 138 V 366 E. 6.2.1). Es geht auf den Entscheid der Beklagten

im Jahr 1976 zurück, den Grossteil ihrer Aktivversicherten bei einem anderen

Berufsvorsorgeversicherer zu versichern. Dass die Unterdeckung nicht mehr hat

behoben werden können, ist in erster Linie ein strukturelles Defizit.

7.4.

Finanzielles Gleichgewicht

7.4.1. Die

Beklagte trägt eine finanzielle Verantwortung für ihr Vorsorgewerk. Gemäss Art.

65 Abs. 1 BVG müssen die Vorsorgeeinrichtungen jederzeit Sicherheit dafür

bieten, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können. Diese müssen

durch Vorsorgevermögen gedeckt sein (Abs. 2bis Satz 1). Eine

Unterdeckung ist nur zeitlich beschränkt und unter Ergreifung von

Sanierungsmassnahmen zulässig (vgl. Art. 65c Abs. 1 BVG).

7.4.2. Bereits

in seinen Weisungen über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der

beruflichen Vorsorge vom 21. Mai 2003 (BBl 2003 4314) hat der Bundesrat

festgehalten, dass zwischen den Verpflichtungen und der Finanzierung der

Leistungen ein Gleichgewicht herrschen muss. Dies sicherzustellen sei dauernde

Aufgabe des obersten paritätischen Organs der Vorsorgeeinrichtung und bei

Unterdeckung eine vordringliche Massnahme (Punkt 21 Abs. 1 der Weisungen).

7.4.3. In

der Botschaft über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der

beruflichen Vorsorge vom 19. September 2003 verwies der Bundesrat auf seine

Botschaft vom 19. Dezember 1975 zum BVG, die zum heutigen Art. 65

Abs. 1 BVG festhielt, dass diese Bestimmung «den obersten Grundsatz

[enthält], den alle Vorsorgeeinrichtungen, privatrechtliche wie öffentlich-rechtliche,

berücksichtigen müssen. Die übernommenen Verpflichtungen müssen jederzeit

vollumfänglich abgesichert sein, d. h. die Vorsorgeeinrichtungen dürfen auch

nicht vorübergehend auf diese Sicherheit verzichten» (BBl 1976 I 264). Um den

offensichtlichen Zielkonflikt – jederzeitige Sicherheit und eine auf Dauer

angelegte Anlagestrategie – zu lösen, sollte eine vorübergehende Unterdeckung

unter bestimmten Voraussetzungen zulässig sein. Der Bundesrat verwies dazu auch

auf das gleiche Konzept auf europäischer Ebene: Grundsatz einer jederzeitigen

vollen Deckung der Verbindlichkeiten und Abweichen vom Grundsatz bei Vorlegen

eines konkreten und realisierbaren Planes, aus dem hervorgeht, wie die volle

Deckung in einem angemessenen Zeitraum wiederhergestellt werden kann (BBl 2003

6399 S. 6403 ff.). Da eine Unterdeckung immer ein Sicherheitsrisiko

darstelle, solle sie nur zeitlich begrenzt möglich sein» (a.a.O., S. 6417).

Dies führte zur Einführung von Art. 65c BVG im Jahr 2005.

7.4.4. Des

Weiteren ist zu bemerken, dass die im Jahr 2005 mit Art. 65d BVG

eingeführten Massnahmen zur Behebung einer Unterdeckung, ebenfalls zum Ziel

hatten, eine bereits bestehende Unterdeckung zu beheben (a.a.O., S. 6408). Denn

den Vorsorgeeinrichtungen soll «ermöglicht werden, zusätzliche wirksame

Massnahmen zu ergreifen. Es sind einschneidende Massnahmen, die dann zur

Anwendung kommen sollen, wenn weniger weit reichende Massnahmen allein nicht

zum Ziel führen oder dann, wenn diejenigen, welche gemäss heutiger Rechtslage

möglich sind, ausgeschöpft sind» (a.a.O., S. 6409f.). Diese Situation trifft

auch auf vorliegenden Fall zu.

7.4.5. Schliesslich

ist die Behebung der Unterdeckung das Korrelat zu den Schwankungen in Bezug auf

die Rendite, wobei auf dem versicherungstechnisch notwendigen Vorsorgekapital

zwingend eine Rendite erzielt werden muss, um die Finanzierung sicherzustellen

(vgl. BGE 140 V 169 E. 8.4).

7.4.6. Folglich

sind bei einer Unterdeckung Sanierungsmassnahmen zu ergreifen. Die Systematik

des BVG lässt es zu, Sanierungsmassnahmen für bereits bestehende Unterdeckungen

einzuführen. Dies gilt auch für Rentnerkassen. Das BVG kennt keine teilweise

Behebung der Unterdeckung. Massgebend ist die vollständige Behebung einer

Unterdeckung, unter der Voraussetzung von Art. 65c Abs. 1 innerhalb

einer angemessenen Frist. Auch die mit Art. 65d BVG am 1. Januar 2005

eingeführten Massnahmen hatten zum Ziel, bereits bestehende Unterdeckungen zu

beheben. Eine Übergangsregelung sah diese Revision nicht vor (vgl. BVG Änderung

vom 18. Juni 2004, AS 2004 4635).

7.4.7. Es

kann daher als Grundsatz festgehalten werden, dass die Vorsorgeeinrichtung

Sanierungsmassnahmen ergreifen muss, damit eine Volldeckung in angemessener

Frist wiederhergestellt werden kann. Es bleibt kein Raum für eine bloss

teilweise Ausfinanzierung der Unterdeckung.

7.5.

Rückwirkung der strittigen Sanierungsmassnahme

7.5.1. Neu

eingeführte Sanierungsmassnahmen unterstehen dem Rückwirkungsverbot. Eine

gesetzliche Ordnung ist dann rückwirkend, wenn sie auf Sachverhalte angewendet

wird, die sich abschliessend vor Inkrafttreten des neuen Rechts verwirklicht

haben. Eine solche Rückwirkung ist ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage nur

möglich, wenn sich die Rückwirkung aus dem Gesetzesinhalt als klar gewollt

ergibt und wenn sie durch triftige Gründe veranlasst und zeitlich beschränkt

ist (BGE 122 V 408 E. 3b/aa, BGE 120 V 329 E. 8b, je mit Hinweisen). Von dieser

Rückwirkung im eigentlichen Sinne zu unterscheiden ist die sogenannte unechte

Rückwirkung. Hier findet das neue Recht - gestützt auf Sachverhalte, die früher

eingetreten sind und noch andauern - lediglich für die Zeit seit Inkrafttreten

(ex nunc et pro futuro) Anwendung. Diese Rückwirkung ist bei kantonalen Erlassen

und bundesrechtlichen Verordnungen grundsätzlich als zulässig zu erachten,

sofern ihr nicht wohlerworbene Rechte entgegenstehen (BGE 138 I 189 E. 3.4 und

126 V 134 je mit Hinweisen).

7.5.2. Ob

einer neuen Bestimmung die Bedeutung unechter Rückwirkung zukommt, muss sich

aus dem Wortlaut (insbesondere der Übergangsbestimmungen), der sinngemässen

Auslegung oder durch Lückenfüllung ergeben (BGE 126 V 134 E. 4a mit zahlreichen

Hinweisen; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts vom 28. August 2020, 8C_706/2019

E. 7.1, zur Publikation vorgesehen; vgl. schliesslich auch BBl 2005 5953 S.

5956).

7.5.3. Die

Unterdeckung ist im Jahr 2008 unter dem PKG 2007 eingetreten und dauert

bis heute an. Dies entspricht einem andauernden Sachverhalt. Es liegt keine

echte Rückwirkung vor, da die Unterdeckung über den 31. Dezember 2015 andauerte

und sich weiter vergrösserte. Damit war der Tatbestand der Unterdeckung nicht

abgeschlossen. Diese Rückwirkung ist zulässig, da ihr kein wohlerworbenes Recht

entgegensteht. Es erfolgt kein Eingriff in geschützte Stammrenten der

Rentnerinnen und Rentner, weswegen der Vertrauensschutz gewahrt ist.

Wohlerworbene Rechte des Arbeitgebers sind keine betroffen. Wie in der Erw.

7.4. dargelegt, entspricht es der Konzeption der beruflichen Vorsorge, dass die

gesamte Unterdeckung innerhalb einer angemessenen Frist auszufinanzieren ist.

Solange die Rentenverpflichtungen erfüllt werden können, ist beim Vorsorgewerk

kein Schaden eingetreten. Es handelt sich daher entgegen der Ansicht der

Beklagten bei der Sanierungseinlage auch nicht um einen Schadenersatzanspruch,

sondern um die gesetzliche Verpflichtung, eine Unterdeckung zu beheben und das

finanzielle Gleichgewicht des Vorsorgewerks wiederherzustellen.

7.6.

Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass grundsätzlich die gesamte

Unterdeckung zu beheben ist.

8.

Einwände der Beklagten gegen die Berechnung der Unterdeckung

8.1.

Die Beklagte bestreitet sowohl das Bestehen einer Unterdeckung als

auch deren Berechnung. Die Klägerin wendet dagegen ein, die Unterdeckung ergebe

sich ohne weiteres aus ihren mehrfach geprüften und genehmigten

Jahresrechnungen.

8.2.

Zu prüfen sind die Einwände der Beklagten hinsichtlich

Verantwortlichkeit für die Unterdeckung (Erw. 8.3), technischer Zinssatz (Erw.

8.4.), Berechnung der Unterdeckung (Erw. 8.4.) und Rentenpool (Erw. 8.5).

8.3.

Verantwortlichkeit für die Unterdeckung

8.3.1. Die

Beklagte ist der Ansicht, nicht sie habe die Unterdeckung verursacht, sondern

die verantwortlichen Organe der Klägerin, indem diese es unterlassen hätten,

die Rentenverpflichtungen vorsichtiger zu bewerten und das korrespondierende

Vermögen entsprechend vorsichtig anzulegen. Insbesondere bemängelte der

Pensionskassenexperte der Beklagten in seinem Bericht vom 27. August 2018, aber

auch in der Hauptverhandlung vom 23. April 2020, dass bereits in den 90er und

00er Jahren die Vermögen der angeschlossenen Institutionen mit rentnerlastigen

Beständen nicht entsprechend ihrer Risiko- und Sanierungsfähigkeit angelegt

worden seien. Damit wäre das Renditeerfordernis erfüllbar gewesen und es wäre

keine Unterdeckung entstanden. Der für die Anlagen verantwortliche

Verwaltungsrat habe jedoch auf diesen Beständen das Anlagerisiko belassen, was

die Unterdeckung im Jahr 2008 zur Folge gehabt habe. Die angeschlossenen

Institutionen hätten keinen Einfluss auf die Vermögensanlagen und -risiken

(Seite 6 des Berichts).

8.3.2. Gemäss

Art. 48 Abs. 2 BVG müssen alle registrierten Vorsorgeeinrichtungen

nach den gesetzlichen Bestimmungen über die berufliche Vorsorge organisiert,

finanziert und verwaltet werden. Gemäss Art. 71 Abs. 1 BVG verwalten

die Vorsorgeeinrichtungen ihr Vermögen so, dass Sicherheit und genügender

Ertrag der Anlagen, eine angemessene Verteilung der Risiken sowie die Deckung

des voraussehbaren Bedarfes an flüssigen Mitteln gewährleistet sind. Dabei handelt

es sich um eine Konkretisierung von Art. 65 Abs. 1 BVG, wonach die

Vorsorgeeinrichtungen jederzeit Sicherheit dafür bieten müssen, dass sie die

übernommenen Verpflichtungen erfüllen können (für die weitergehende Vorsorge

vgl. Art. 49 Abs. 2 Ziff. 16 BVG). Dieser oberste, allgemeine Grundsatz gilt

für alle Vorsorgeeinrichtungen, privatrechtliche wie öffentlich-rechtliche (BGE 140 V 420 E. 4.2.1; 132 II 144 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen).

8.3.3. Die

Frage, ob die vorliegende Unterdeckung allein auf eine unvorsichtige Bewertung

und Anlage im Jahr 2008 bzw. in den Jahren zuvor zurückzuführen sei, betrifft

die Verantwortlichkeit nach Art. 52 BVG. Der Anspruch auf Schadenersatz

gegen die nach den vorstehenden Bestimmungen verantwortlichen Organe verjährt

in fünf Jahren von dem Tage an, an dem der Geschädigte Kenntnis vom Schaden und

von der Person des Ersatzpflichtigen erlangt hat, auf jeden Fall aber in zehn

Jahren, vom Tag an gerechnet, an welchem das schädigende Verhalten erfolgte

oder aufhörte (Art. 52 Abs. 2 BVG). Die im Jahr 2008 entstandene

Unterdeckung im Ausmass von Fr. 3'208'743.75 ist der Beklagten mit der

Abrechnung für das Jahr 2008 vom 3. Juni 2009 (KB 10) mitgeteilt worden. Ein

allfälliger Schadenersatzanspruch ist daher fünf Jahre nach dieser Mitteilung

verjährt. Ohnehin wäre ein solcher mit einer Verantwortlichkeitsklage nach

Art. 52 BVG geltend zu machen und ist nicht Gegenstand des vorliegenden

Verfahrens. Zudem hat die Beklagte auch von den Renditen in den guten Jahren

profitiert.

8.3.4. Die

Beklagte bemerkt zwar zutreffend, dass für ihr Vorsorgewerk eine risikolosere

Anlagestrategie hätte verfolgt werden müssen. Denn mit der Transformation zu

einer rentnerlastigen Kasse geht unweigerlich eine Schmälerung der

strukturellen Risikofähigkeit einher. Das Vermögen muss kurzfristiger und

weniger risikoreich angelegt werden. Entsprechend sind jedoch - noch - tiefere

Renditen zu erwarten. Das wiederum hat zur Folge, dass der technische Zinssatz

- weiter - gesenkt werden muss, was schliesslich zu einer weiteren Erhöhung der

Verpflichtungen gegenüber den Rentenbezügern führt (BGE 144 V 264 E. 4.3.3).

Eine gültige, volle vertragliche Entlastung des Arbeitgebers betreffend eine

allfällige Nachfinanzierung und/oder nachträgliche Sanierungspflicht ist nur

denkbar, wenn die Berechnung des Deckungskapitals zu einem tatsächlich

risikolosen technischen Zins erfolgt, d.h. zu einer technischen Verzinsung mit

dem Zins von Bundesobligationen, deren Laufzeiten kongruent sind mit der

Lebenserwartung des Rentnerbestands (BGE 143 V 219 E. 4.2).

8.3.5. Eine

vorsichtigere Anlage müsste zwingend zu einem tieferen technischen Zins führen.

Gerade dies beanstandet die Beklagte aber.

8.4.

Technischer Zinssatz

8.4.1.

Die Beklagte bemängelt die Höhe des technischen

Zinssatzes. Es sei unklar, welchen technischen Zinssatz die Klägerin jeweils

ihrer Berechnung zugrunde gelegt habe. Die Klägerin selber spreche lediglich

von einem «indikativen Deckungsgrad» und räume ein, der tiefe Deckungsgrad sei

lediglich deshalb entstanden, weil der technische Zinssatz gesenkt worden sei.

Es sei offensichtlich, dass eine Senkung des technischen Zinses unmittelbar

eine höhere Unterdeckung bewirke. Auch sei nicht nachvollziehbar, weshalb die

Klägerin für das hier in Frage stehende Rentnervorsorgewerk denselben

(abgesenkten) technischen Zins heranziehe wie für die Klägerin insgesamt. Das

Rentnervorsorgewerk zeichne sich durch eine andere Struktur aus; es flössen

abgesehen von den auszurichtenden Renten keine Gelder mehr ab

(Austrittsleistungen); Invaliditätsfälle träten nicht mehr auf; hinzutretende

Kinderrenten seien kaum zu erwarten; die Gelder können langfristig (mit

entsprechend ausgeglichenen Erträgen) angelegt werden. Es frage sich, weshalb

die Klägerin auch für dieses Vorsorgewerk den allgemeinen technischen Zins

verwendet habe. Der technische Zins sei nicht korrekt festgesetzt worden und

habe die Unterdeckung massiv erhöht.

8.4.2.

Die Klägerin erwidert, die Festlegung des

technischen Zinssatzes falle in die Kompetenz des obersten Organs einer

Vorsorgeeinrichtung. Bei der Klägerin sei dies der Verwaltungsrat, der gemäss

Bundesrecht den technischen Zinssatz für die Pensionskasse auf Empfehlung des

Pensionskassenexperten festzusetzen habe. Der Pensionskassenexperte sei an

Fachrichtlinien der Schweizerischen Kammer der Pensionskassenexperten (SKPE)

gebunden. Aktuell liege der technische Zinssatz gemäss FRP 4

(Fachrichtlinie Technischer Zinssatz der SKPE) bei 2 %.

Vorsorgeeinrichtungen mit Staatsgarantie würden durchschnittlich einen Zinssatz

von 2.6 % ausweisen, solche ohne Staatsgarantie einen solchen von

2.2 %. Die Klägerin habe demgegenüber bis Ende 2018 mit 3 % nach wie

vor einen zu hohen technischen Zinssatz gehabt. Der Klägerin könne daher ein zu

tiefer technischer Zinssatz nicht vorgeworfen werden. Mit der Senkung werde auf

biometrische und anlagetechnische Risiken reagiert und es werde den

realwirtschaftlichen Erträgen Rechnung getragen. Die Höhe des technischen

Zinssatzes sei jeweils in der Jahresrechnung ausgewiesen. Für den gesamten

Bestand der Klägerin gelte der gleiche technische Zinssatz. Die

Vorsorgekapitalien der Klägerin beliefen sich auf insgesamt 6 Milliarden

Franken. Davon entfielen nur knapp 16 Millionen Franken oder 0.3 % auf die

Rentenbeziehenden der Beklagten. Dafür einen eigenen technischen Zinssatz zu

fordern, lasse sich sachlich nicht rechtfertigen.

8.4.3.

Der technische Zins ist den Unterlagen zu den

Jahresabrechnungen oder in Schreiben der Klägerin zu entnehmen. Bis 2015 betrug

er 4 %. Danach senkte die Klägerin den technischen Zinssatz in den Jahren

2016 von 4 % auf 3 % und 2019 auf 2.5 %.

8.4.4.

Der technische Zinssatz ergibt sich aus den

Renditeerwartungen auf dem angesparten Kapital, wobei hierfür eine langfristige

Perspektive massgebend ist, da der Umwandlungssatz ab Rentenbeginn unverändert

bleibt (Thomas Flückiger, in: Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], BVG und

FZG, Stämpfli Handkommentar, 2. Aufl. 2019, Art. 14. Rn. 12). Der

technische Zins muss in Zukunft auf dem verbleibenden Deckungskapital im

Durchschnitt erwirtschaftet werden, um die Leistung während der mutmasslichen

Leistungsdauer erbringen zu können. Je tiefer der technische Zinssatz ist, umso

mehr Deckungskapital muss bereitgestellt werden, jedoch ist auch die

Wahrscheinlichkeit, dass die Leistung erbracht werden kann, umso höher

(Stauffer, Berufliche Vorsorge, 3. Aufl., Rn. 1783).

8.4.5.

Es ist Aufgabe und in der Kompetenz des

obersten Organs, die Höhe des technischen Zinssatzes und der übrigen technischen

Grundlagen festzulegen (Art. 51a Abs. 2 lit. e BVG). Der Experte

für berufliche Vorsorge (im Folgenden: Experte) beurteilt im Rahmen des

versicherungstechnischen Gutachtens gemäss Art. 52e BVG die Höhe des

verwendeten technischen Zinssatzes. Er empfiehlt dem obersten Organ der

Vorsorgeeinrichtung einen technischen Zinssatz auf der Grundlage der

Fachrichtlinie Technischer Zinssatz der SKPE (FRP 4).

8.4.6.

Die FRP 4 beschreibt das Vorgehen für die

Empfehlung des technischen Zinssatzes. Dieser ist der Diskontsatz, mit dem sich

die Vorsorgekapitalien der Rentner und technischen Rückstellungen einer

Vorsorgeeinrichtung bestimmen lassen. Laut den Anforderungen von Art. 44

Abs. 1 BVV 2 und Ziffer 4 der Fachempfehlung Swiss GAAP

FER 26 «Rechnungslegung von Vorsorgeeinrichtungen» (im Folgenden: Swiss

GAAP FER 26) werden Vorsorgekapitalien jährlich nach anerkannten Grundsätzen

und auf allgemein zugänglichen technischen Grundlagen ermittelt. Als Grundsatz

gilt, dass der empfohlene technische Zinssatz mit einer angemessenen Marge

unterhalb der erwarteten Nettorendite der Anlagestrategie der

Vorsorgeeinrichtung liegen soll. Bei seiner Empfehlung berücksichtigt der

Experte die Struktur und Merkmale der Vorsorgeeinrichtung sowie deren

absehbaren Veränderungen. Dabei orientiert er sich am durchschnittlichen

Kassazinssatz der 10-jährigen CHF Bundesobligationen der letzten 12

Monatsendwerte per 30. September mit der Möglichkeit eines Zuschlages und eines

Abschlages für Langlebigkeit (FRP 4 Technischer Zinssatz, Version 2019, www.skpe.ch/attachments/article/15/FRP%204%202019%20genehmigt%20durch%20GV%20vom%202019_04_25%20D.pdf).

8.4.7.

Die Klägerin senkte den technischen Zinssatz in

den Jahren 2016 von 4 % auf 3 % und 2019 auf 2.5 %. Diese

Senkung widerspiegelt eine jeweils vorsichtigere Bewertung der

Vorsorgekapitalien und hat demzufolge eine Erhöhung der Vorsorgekapitalien

(Passivseite) und damit eine Verminderung des Deckungsgrades zur Folge. Die

SKPE empfiehlt per 30. September 2019 eine Obergrenze für den technischen

Zinssatz von 1.83 % bei Verwendung von Periodentafeln

(http://skpe.ch/de/themen/fachrichtlinien.html). Die Empfehlung liegt somit

noch tiefer als der aktuelle technische Zinssatz der Klägerin per 1. Januar

2020 von 2.25 %. Der technische Zins der Klägerin liegt damit - wie auch

in den Jahren zuvor - über der Empfehlung der Kammer. Ein noch tieferer

technischer Zinssatz hätte eine weitere Verminderung des Deckungsgrades zur

Folge, weil die Vorsorgekapitalien resp. Rentendeckungskapitalien noch weiter

erhöht werden müssten. Dies wäre nicht verantwortbar.

8.4.8.

Vorliegend trägt die Senkung des technischen

Zinssatzes den gesunkenen Renditeerwartungen Rechnung. Da er für die Klägerin

gesamthaft gilt, berücksichtigt er aber nicht die Struktur des

Versichertenbestandes des Vorsorgewerkes der Beklagten. Tendenziell sollte bei

einer sehr rentnerlastigen Pensionskasse der technische Zinssatz nahe beim

risikoarmen Zinssatz mit einer der Rentenduration ähnlichen Laufzeit liegen

(FRP 4, Version 2019, Erläuterungen zu Punkt 2). Der technische Zinssatz

der Klägerin bis ins Jahr 2015 von 4 % und bis 2018 von 3 % war daher

allgemein für eine Rentnerkasse sehr hoch angesetzt. Dass allenfalls die

Verstärkung der Lebenserwartung aufgrund des teilweise sehr hohen Alters der

Versicherten anders berücksichtigt werden müsse – wie die Beklagte vorbringt –

und sich daher in einem höheren Zins niederschlagen müsse, ist nicht evident, wäre

aber durch den ohnehin mit dem für eine Rentnerkasse zu hohen Zinssatz der

Beklagten hinreichend abgegolten. Ausserdem führte der Pensionskassenexperte

der Klägerin an der Verhandlung vom 23. April 2020 aus, dass das Alter der

Rentner berücksichtigt werde (Verhandlungsprotokoll S. 2). Da bei einem

tieferen technischen Zinssatz, der in der Regel für eine Rentnerkasse

anzuwenden wäre, sich der Betrag der Unterdeckung weiter erhöhen würde, gehen

die Einwendungen der Beklagten bezüglich des technischen Zinssatzes ins Leere.

8.4.9.

Der Experte hat den technischen Zins nach

fachmännischer Prüfung festgelegt. Weder hat ihn die Beklagte bisher in Frage

gestellt noch hat ihn die Aufsichtsbehörde beanstandet. Zwar hätte der

technische Zinssatz für eine Rentnerkasse wie das Vorsorgewerk der Beklagten

insgesamt tiefer liegen müssen, dies hätte jedoch eine noch höhere Unterdeckung

zu Folge. Der von der Klägerin jeweils herangezogene technische Zinssatz zur

Ermittlung des Deckungsgrades ist daher nicht zu beanstanden.

8.5.

Berechnung der Unterdeckung

8.5.1. Die

Beklagte führt sodann aus, bei einer Rentnerkasse könne eine Unterdeckung nicht

leicht ermittelt werden. Die Verbindlichkeiten müssten individuell pro laufende

Rente und bezogen auf ein bestimmtes Stichdatum unter Berücksichtigung des

konkreten Alters der einzelnen Personen bestimmt werden. Es müsse auch

konkretisiert werden, wie die Verstärkungen berechnet werden. Diese würden

üblicherweise für steigende Lebenserwartung bestimmt, wobei zu berücksichtigen

sei, dass sich die Versicherten im Rentenalter und teilweise in einem hohen

Alter befänden. Bei einer solchen Ausgangslage komme der steigenden

Lebenserwartung eine geringere Bedeutung zu.

8.5.2. Unklar

bleibe auch, ob die Berechnungen auf einen Rentenpool zurückgingen oder ob sie

nur das konkrete Vorsorgewerk beträfen, welche Aktiven die Klägerin bezogen auf

die Rentnerkasse berücksichtigt habe und ob die Rentnerkasse überhaupt über

eigene Aktiven verfüge. In den bisher vorliegenden Jahresrechnungen der

Klägerin seien jeweils nur die versicherungstechnischen Einnahmen und Ausgaben

der Aktivversicherten erfasst worden; eine allenfalls analoge Berechnung für

die Rentnerbestände sei bisher nicht vorgenommen worden. Die Berechnung der

Klägerin setze zusätzliche Solidaritätseffekte um und berücksichtige die

Bestände der Rentnerinnen und Rentner und ihre Altersstruktur allein gerade

nicht.

8.5.3. Die

Klägerin wendet ein, die Einhaltung der zwingenden gesetzlichen

Bilanzierungsvorschriften und die Parameter für die Berechnung des

Deckungsgrades würden von der Klägerin, ihrem Experten, der Revisionsstelle und

letztlich der Aufsichtsbehörde überprüft und genehmigt. Ihnen allen indirekt

vorzuwerfen, die Unterdeckung existiere nicht und sei falsch berechnet worden,

sei nicht nachvollziehbar. Die Ermittlung des Deckungsgrades nach Art. 44

Abs. 1 BVV 2 sei eine exakte Rechnung und die Höhe des Deckungsgrades

könne nicht beliebig von der Vorsorgeeinrichtung veranschlagt werden. Den

vorhandenen Mitteln (Vermögen) würden die Verpflichtungen gegenübergestellt.

Dabei ergäben sich die Zahlen aus den revidierten Abschlüssen.

Versicherungstechnische Rückstellungen, die den Verpflichtungen zugerechnet

werden, würden vom Experten ermittelt, wobei dieser gemäss statistischer

Grundlagen und Fachrichtlinien zu rechnen habe.

8.5.4. Um

zu erörtern, ob die Klägerin die Unterdeckung korrekt ermittelt hat, ist

darzustellen, wer die Unterdeckung ermittelt und in die Prüfung involviert ist

(Erw. 8.5.5. ff.) und nach welchen Grundsätzen die Unterdeckung berechnet

wird (Erw. 8.5.11. ff.).

8.5.5. Vorsorgeeinrichtungen

sind für die Erstellung der Jahresrechnung verantwortlich. Die Jahresrechnung

besteht aus der Bilanz, der Betriebsrechnung und dem Anhang (Art. 47

Abs. 1 BVV 2). Sie haben die Jahresrechnung nach den Fachempfehlungen

zur Rechnungslegung Swiss GAAP FER 26 in der Fassung vom 1. Januar 2014

aufzustellen und zu gliedern (Abs. 2). Der Experte für berufliche Vorsorge

berechnet das versicherungstechnisch notwendige Vorsorgekapital (vgl.

Art. 44 Abs. 1 BVV 2).

8.5.6. Gemäss

Art. 62 Abs. 1 BVG hat die Aufsichtsbehörde darüber zu wachen, dass

die Vorsorgeeinrichtung die gesetzlichen und statutarischen Vorschriften

einhält und dass das Vorsorgevermögen seinem Zweck gemäss verwendet wird,

insbesondere prüft sie die Übereinstimmung der reglementarischen Bestimmungen

mit den gesetzlichen Vorschriften (lit. a) und nimmt Einsicht in die

Berichte der Kontrollstelle und des Experten für berufliche Vorsorge (lit. c).

Die Aufsichtsbehörde verfügt über weitreichende Kompetenzen präventiver und

repressiver Art (BGE 140 V 348 E. 2.2; 126 III 499 E. 3a).

8.5.7. Der

Blick der Aufsichtsbehörde ist dabei insbesondere auf die Organisation der

Vorsorgeeinrichtung gerichtet sowie auf die Beurteilung der finanziellen

Stabilität bzw. der Sicherheit bezüglich der Erfüllung des Vorsorgezwecks.

Besondere Aufmerksamkeit erhalten die Vermögensanlage (vgl. dazu Art. 71

BVG iVm Art. 50 ff. BVV 2) und die Entwicklung der

reglementarischen Verpflichtungen. Neben einer allgemeinen Risikobeurteilung

werden insbesondere die Anlagen bei der Arbeitgeberin bzw. beim Arbeitgeber

inkl. Sicherstellung speziell geprüft. Auch interessiert vorab die

Bestandesentwicklung der Versicherten, aber auch der Rentnerinnen und Rentner

sowie der Deckungsgrad und der technische Zins (Christina Ruggli, in:

Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], BVG und FZG, Stämpfli Handkommentar, 2. Aufl.

2019, Art. 62 Rn. 12).

8.5.8. Die

Vorsorgeeinrichtung bestimmt für die Prüfung eine Revisionsstelle sowie einen

Experten für berufliche Vorsorge (Art. 52a Abs. 1 BVG). Hierfür kommt

gemäss Art. 52b BVG nur eine von der Eidgenössischen

Revisionsaufsichtsbehörde als Revisionsexpertin oder Revisionsexperte nach dem

Revisionsaufsichtsgesetz vom 16. Dezember 2005 zugelassene Revisionsstelle in

Frage. Die Revisionsstelle prüft (Art. 52c BVG) unter anderem, ob die

Jahresrechnung und die Alterskonten den gesetzlichen Vorschriften entsprechen

(lit. a); die Organisation, die Geschäftsführung sowie die Vermögensanlage

den gesetzlichen und reglementarischen Bestimmungen entsprechen (lit. b)

und im Falle einer Unterdeckung die Vorsorgeeinrichtung die erforderlichen

Massnahmen zur Wiederherstellung der vollen Deckung eingeleitet hat

(lit. e). Der Experte muss durch die Oberaufsichtskommission zugelassen

sein (vgl. Art. 52d BVG). Er prüft periodisch, ob die Vorsorgeeinrichtung

Sicherheit dafür bietet, dass sie ihre Verpflichtungen erfüllen kann und ob die

reglementarischen versicherungstechnischen Bestimmungen über die Leistungen und

die Finanzierung den gesetzlichen Vorschriften entsprechen (Art. 52e Abs. 1

BVG). Er unterbreitet dem obersten Organ der Vorsorgeeinrichtung Empfehlungen

insbesondere über den technischen Zinssatz und die übrigen technischen

Grundlagen und die Massnahmen, die im Falle einer Unterdeckung einzuleiten sind

(Art. 52e Abs. 2 BVG).

8.5.9. Bei

Vorliegen einer Unterdeckung kommen der Revisionsstelle (Art. 35a BVV 2,

in Kraft seit dem 1. Januar 2005) als auch dem Experten für berufliche Vorsorge

(Art. 41a BVV 2) besondere Aufgaben zu. Die Revisionsstelle hält in ihrem

jährlichen Bericht insbesondere fest (Art. 35a BVV 2 Abs. 2): ob die

Anlagen mit der Risikofähigkeit der Vorsorgeeinrichtung in Unterdeckung im

Einklang stehen und die Artikel 49a, 50 und 59 eingehalten sind (lit. a),

ob die Massnahmen zur Behebung der Unterdeckung vom zuständigen Organ unter

Beizug des Experten für berufliche Vorsorge beschlossen, im Rahmen der

gesetzlichen Bestimmungen und des Massnahmenkonzeptes umgesetzt und die

Informationspflichten eingehalten wurden (lit. b) und ob die Wirksamkeit

der Massnahmen zur Behebung der Unterdeckung überwacht wird und die Massnahmen

bei veränderter Situation angepasst wurden (lit. c). Schliesslich weist

sie das oberste paritätische Organ auf festgestellte Mängel im

Massnahmenkonzept hin (Abs. 3). Liegt eine Unterdeckung vor, erstellt der Experte

jährlich einen versicherungstechnischen Bericht. Der Experte äussert sich

insbesondere darüber, ob die vom zuständigen Organ getroffenen Massnahmen zur

Behebung einer Unterdeckung Art. 65d BVG entsprechen und orientiert über deren

Wirksamkeit. Er erstattet der Aufsichtsbehörde Bericht, wenn eine

Vorsorgeeinrichtung keine oder ungenügende Massnahmen ergreift, um die

Unterdeckung zu beheben (Art. 41a BVV 2). Liegt eine Unterdeckung vor,

erstellt der Experte jährlich einen versicherungstechnischen Bericht (Art. 41a

Abs. 1 BVV 2, in Kraft seit 1. Januar 2005).

8.5.10. Es zeigt sich,

dass verschiedene Akteure (Aufsichtsbehörde, Experte und Revisionsstelle) in

die Überwachung und Prüfung der Geschäftstätigkeit involviert sind und deren

Aufgaben gesetzlich reglementiert sind. Fehler in der Wahrnehmung der Aufgaben

hat die Beklagte nie geltend gemacht.

8.5.11. Eine Unterdeckung

besteht, wenn am Bilanzstichtag das nach anerkannten Grundsätzen durch den

Experten für berufliche Vorsorge berechnete versicherungstechnisch notwendige Vorsorgekapital

nicht durch das dafür verfügbare Vorsorgevermögen gedeckt ist. Die Einzelheiten

für die Ermittlung der Unterdeckung sind im Anhang der BVV 2 festgelegt

(Art. 44 Abs. 1 BVV 2). Die Grundsätze dafür werden von der SKPE

zusammen mit der Schweizerischen Aktuarvereinigung in der Fachrichtlinie zur

Deckungsgradberechnung gemäss Art. 44 BVV 2 im System der

Vollkapitalisierung (FRP 1) und in der Fachrichtlinie Vorsorgekapitalien

und technische Rückstellungen (FRP 2) erlassen (http://skpe.ch/de/themen/fachrichtlinien.html).

8.5.12. Der Deckungsgrad

wird durch das verfügbare Vorsorgevermögen und das Vorsorgekapital bestimmt.

Das verfügbare Vorsorgevermögen ergibt sich aus der kaufmännischen Bilanz der

Vorsorgeeinrichtung, die nach Swiss GAAP FER 26 zu erstellen ist (Art. 47

Abs. 2 BVV2).

8.5.13. Die FRP 2

enthält Details zur Berechnung der Verbindlichkeiten bei einer Rentnerkasse.

Danach sind die Vorsorgekapitalien der Rentner nach anerkannten Grundsätzen

mittels der versicherungstechnischen Grundlagen der Vorsorgeeinrichtung

jährlich zu bewerten (FRP 2 Punkt 3). Technische Rückstellungen

werden gebildet, um den finanziellen Auswirkungen der Zunahme der

Lebenserwartung Rechnung zu tragen. Schliesslich verweist die FRP 2 auch

darauf, dass je kleiner ein Rentenbezügerbestand ist, desto grösser die

Wahrscheinlichkeit ist, dass die effektive Lebenserwartung von der statistisch

erwarteten abweicht. Notwendigkeit und Höhe dieser Rückstellung werden vom

Experten festgelegt.

8.5.14. Für die Ermittlung

des Deckungsgrades ist demnach vor allem die Bewertung der Vorsorgekapitalien

wesentlich. Für diese besteht eine eigene Fachrichtlinie (FRP 2). Das

verfügbare Vorsorgevermögen wird sodann nach Swiss GAAP FER 26 ermittelt.

Die Beklagte hat weder geltend gemacht, dass gesetzlich vorgeschriebene

Prüfungen nicht vorgenommen worden seien, noch hat sie dargelegt, dass

Grundsätze und Richtlinien für die Experten und die Revisionsstellen missachtet

worden seien. Zusätzlich prüft auch die Aufsichtsbehörde die Einhaltung der

gesetzlichen und statutarischen Vorschriften. Der Deckungsgrad ist immer eine

Momentaufnahme am Bilanzstichtag (siehe dazu Jürg Brechbühl/Lara Fretz, in:

Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], BVG und FZG, Stämpfli Handkommentar,

2. Aufl. 2019, Art. 65 Rn. 16 bis 20), entsprechend verwendet die

Klägerin die Bezeichnung «indikativer Deckungsrad». Es ist daher davon

auszugehen, dass der Deckungsgrad für das Vorsorgewerk der Beklagten korrekt

ermittelt wurde. Somit kann auch von dem in der Hauptverhandlung von der

Beklagten beantragten versicherungstechnischen Gutachten zur Frage, in welcher Höhe eine

Nachzahlung geschuldet ist, abgesehen werden.

8.6.

Rentenpool

8.6.1. Der

Pensionskassenexperte der Klägerin erläuterte die Funktionsweise des

Rentenpools in der Verhandlung vom 23. April 2020, ebenso wie in den Berichten

vom 23. Mai 2018 (RB 3) und vom 27. August 2019 (Beilage 2 der Eingabe vom 2.

September 2019). Auch in der Jahresrechnung 2008 beispielsweise finden sich

unter Punkt 8, Richtlinien der Pensionskasse, Erläuterungen zur Funktionsweise

des Ren-tenpools. Schliesslich wird der Rentenpool auch in Art. 8

Anschlussreglement 2014 beschrieben (KB 11).

8.6.2. Im

Bericht vom 23. Mai 2018 führte der Experte der Klägerin aus, gepoolt werde bei

den Rentnerinnen und Rentnern lediglich das Langleberisiko. Versicherungstechnisch

bedeute dies, dass von Todesfällen der gesamte Pool «profitiere»,

Untersterblichkeit infolge Zunahme der Lebenserwartung hingegen den gesamten

Pool belaste. Ende Jahr werde dem Rentenpool das Anlageergebnis gutgeschrieben

und die Verwaltungskosten belastet. Vereinfachend könne gesagt werden, betrage

das Anlageergebnis mehr als der technische Zins, liege der Deckungsgrad des

Rentenpools Ende Jahr über 100 %, im umgekehrten Fall unter 100 %.

Jeweils per Jahresende werde der Rentenpool auf einen Deckungsgrad von

100 % gestellt. Ein dann bestehender Überschuss bzw. eine Unterdeckung

würden den Vorsorgewerken anteilig gutgeschrieben bzw. belastet. Anschliessend

würden die Vorsorgekapitalien und Rückstellungen (Verpflichtungen) sowie das

dazugehörende anteilige Vermögen an die betreffenden Vorsorgewerke

zurücküberwiesen (Bericht vom 23. Mai 2018 S. 2).

8.6.3. Diese

Verteilung erfolge proportional zum jeweiligen Anfangsvermögen und den

gemittelten Cashflows (Bericht S. 4). Dieses so fortgeführte Nettovermögen

könne nie mit der effektiven Höhe der Vorsorgekapitalien und Rückstellungen

übereinstimmen, weshalb es die Position «Deckungsgradausgleich Rentenpool»

brauche. Die Tatsache, dass die Vermögensrendite kaum je dem technischen

Zinssatz entspreche, sei der Grund dafür, dass es diese Ausgleichsposition

brauche (Bericht S. 4).

8.6.4. Auf

der Passivseite gelangten insbesondere Rentenleistungen zur Auszahlung,

Vorsorgekapitalien und Rückstellungen könnten sich aufgrund einer

Teilliquidation vermindern. Bei jeder Pensionierung werde vom jeweiligen

Vorsorgewerk das notwendige Kapital zur Deckung der versicherten Leistungen des

Neurentners an den Pool überwiesen. Die Berechnung erfolge aufgrund des

effektiven Alters, der Höhe der Rente, des Geschlechts und allfälliger Kinderrenten.

Damit entstünden innerhalb des Pools keine Umverteilungen bei Pensionierungen.

Die Position «Bildung Vorsorgekapitalien und Rückstellungen» bestehe im

Wesentlichen aus der eingerechneten Verzinsung zum technischen Zinssatz und aus

dem versicherungstechnischen Ergebnis des Sterblichkeitsverlaufs (Bericht S.

5).

8.6.5. Dem

Bericht ist zu entnehmen, dass die Verbindlichkeiten individuell im Zeitpunkt

der Zuweisung zum Rentenpool bewertet werden. Somit sind auch die Verstärkungen

für steigende Lebenserwartung erfasst (Berechnung aufgrund des effektiven

Alters und Geschlechts). Die Berechnungen gehen insofern auf den Rentenpool

zurück, als die Abflüsse aller Leistungen der bei der Klägerin versicherten

Rentnerinnen und Rentner als auch die Zuflüsse aller Rentner berücksichtigt

werden (siehe Beilage 1 zur Eingabe vom 2. September 2019). Insgesamt wird die

Sterblichkeit der Rentnerinnen und Rentner ausgeglichen. Da das Sterberisiko

nur bei einem grossen Bestand an Rentnern vernachlässigbar wird, ist es vorteilhafter,

wenn dieses gepoolt wird. Denn Differenzen zur angenommenen Sterblichkeit

können sich vor allem bei kleineren Rentnerkassen resp. Rentnerbeständen

finanziell spürbar auswirken (BGE 144 V 264 E. 4.3.4).

8.6.6. Die

Beklagte bringt sodann Einwände in Bezug auf die Struktur ihres Vorsorgewerkes

vor, so flössen keine Gelder mehr ab und Invaliditätsfälle träten nicht mehr

ein, Kinderrenten seien kaum zu erwarten. Diese Strukturmerkmale treffen auch

auf die anderen bei der Klägerin versicherten Rentnerinnen und Rentner zu.

Quersubventionierungen durch den Rentenpool können daher nicht erkannt werden,

insbesondere auch da jedem Rentner das versicherungstechnisch notwendige

Vorsorgekapital zugewiesen ist.

8.6.7. Die

Zuweisung in den Rentenpool vermag daher ebenfalls die Höhe der Unterdeckung

nicht in Frage zu stellen.

8.7.

Als Ergebnis ist festzuhalten, dass die Höhe der in den einzelnen

Jahresabrechnungen ausgewiesenen Unterdeckung nicht zu beanstanden ist und dass

sich der Sanierungsbedarf aus der ausgewiesenen Unterdeckung ergibt.

9.

Verjährung

9.1.

Die Beklagte macht den Eintritt der Verjährung eines Teils der

Unterdeckung geltend. Ende 2011 sei der Deckungsgrad auf 80.4 % gesunken,

mindestens insoweit sei eine Verjährung eingetreten. Die Klage sei im Jahr 2017

eingereicht worden. Es gehe bei den hier verlangten Beitragserhöhungen um

Beiträge, die einer fünfjährigen Verjährung unterliegen; dass sich die Klägerin

die Nachforderung weiterer Beiträge vorbehalte, zeige, dass es sich um

periodische Beiträge handle. Sollte die Auffassung der Klägerin richtig sein,

könne sie jedes Jahr einen Sanierungsbeitrag verlangen und würde damit

periodische Beiträge begründen. Daher gelte eine fünfjährige Verjährung. Die

Klägerin hätte seit je die Möglichkeit gehabt, diese Unterdeckung durch die ihr

richtig scheinenden Sanierungsmassnahmen zu beheben. Sie könne nicht im

heutigen Zeitpunkt über die gesamte Zeitspanne berechnet einen Schaden geltend

machen und diesen nun klageweise umsetzen.

9.2.

Die Klägerin entgegnet, es handle sich um die Abgeltung der Unterdeckung,

die zwischen 2008 und Ende 2015 entstanden sei. Der Aufbau der vorliegend

geltend gemachten Unterdeckung sei ab dem Jahr 2008 erfolgt. Erst mit dem

Beschluss, dass Sanierungsmassnahmen durchzuführen seien, sei die

Sanierungsverpflichtung entstanden. Diese betreffe nicht periodische

Forderungen oder Leistungen. Es gehe auch nicht um die Nachforderung von

allfällig zu tief kalkulierten Beiträgen an die Klägerin, sondern um das

Inkasso einer im Zeitpunkt des Beschlusses über die Durchführung einer Sanierung

entstandenen Forderung. Diese Forderung könne bestenfalls nach Ablauf von zehn

Jahren verjähren. Ebenfalls könne nicht auf den Beginn der negativen

Entwicklung des Deckungsgrades abgestellt werden. Damit sei die erstmals am 3.

Juli 2009 geltend gemachte Forderung überhaupt nicht verjährt.

9.3.

Gemäss Art. 41 Abs. 2 BVG verjähren Forderungen auf periodische

Beiträge und Leistungen nach fünf, andere nach zehn Jahren (Satz 1). Die Art.

129-142 des Obligationenrechts sind anwendbar (Satz 2). Nach der Rechtsprechung

ist Art. 41 BVG im Beitragsbereich ebenso anwendbar wie bei

Versicherungsleistungen, also bei den Leistungen, die im Versicherungsfall

(Alter, Invalidität, Hinterlassensein) fällig werden (BGE 117 V 329 und nicht

veröffentlichtes Urteil F. vom 4. August 2000, B 9/99, sowie Urteil B. vom

5. Juni 2001, B 6/01, alle betreffend Invalidenrente; nicht veröffentlichtes

Urteil N. vom 14. Dezember 1994, B 16/94, betreffend Invalidenrente aus

vorobligatorischer Vorsorge). Freizügigkeitsleistungen fallen nicht unter diese

Bestimmung (BGE 127 V 315 E. 3b).

9.4.

Das Bundesgericht hat sich, soweit ersichtlich,

bislang nicht mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob die Pflicht, eine

Unterdeckung zu beheben, nach Massgabe von Art. 41 BVG verjährt. Es hatte die

Frage der Verjährung jedoch in Bezug auf Freizügigkeitsleistungen zu

beantworten. Eine Verjährung des Anspruchs auf Freizügigkeits- oder

Austrittsleistung trotz gesetzlicher Pflicht zur Erhaltung des Vorsorgeschutzes

kommt nicht in Frage, weil dadurch die finanzielle Grundlage für künftige

Versicherungsleistungen entfallen würde (BGE 127 V 315 E. 6a). Wie bei den

Freizügigkeitsleistungen geht es auch bei der Behebung einer Unterdeckung um

die Pflicht zur Erhaltung des Vorsorgeschutzes und es soll auf diese Wiese die

Finanzierung künftiger gesetzlicher Versicherungsleistungen sichergestellt

werden (vgl. Art. 65 Abs. 2 und Art. 65d Abs. 1 BVG). Ziel muss daher sein, die

gesamte Unterdeckung zu beheben. Die Behebung bloss eines Teils der

Unterdeckung, weil der andere Teil verjährt wäre, widerspricht dem Grundsatz

der jederzeitigen Sicherheit.

9.5.

Im Vordergrund steht daher die Pflicht gemäss

Art. 65 Abs. 1 BVG, wonach die Vorsorgeeinrichtungen jederzeit Sicherheit dafür

bieten müssen, dass sie die übernommenen Verpflichtungen erfüllen können.

Solange ein Anschluss besteht, ist damit die Unterdeckung jederzeit zu beheben.

Der Deckungsgrad verändert sich und wird jedes Jahr am Bilanzstichtag neu

ermittelt (vgl. Art. 44 Abs. 1 BVV 2). Mit der Entstehung einer

Unterdeckung ist jedoch noch keine Forderung entstanden. Einerseits kommen

grundsätzlich verschiedene Massnahmen zur Behebung einer Unterdeckung in Frage,

andererseits kann ein gutes Anlagejahr eine Unterdeckung grundsätzlich auch

wieder ausgleichen. Eine Verjährung könnte daher - wenn überhaupt - frühestens

mit der Geltendmachung der konkreten Massnahmen zur Behebung der Unterdeckung

beginnen. Die Klägerin hat zwar verschiedentlich die Behebung der Unterdeckung

thematisiert (siehe Schreiben vom 3. Juli 2009, Bericht zur Unterdeckung per

31. Dezember 2009 vom 3. Juli 2009 und Schreiben vom 18. August 2010), konkret

eingefordert hat sie einen Betrag von Fr. 6‘348‘255.65 jedoch erst mit dem

die Einnahmen- und Ausgabenrechnung 2015 begleitenden Schreiben vom 8. Juli

2016. Doch selbst wenn man das Schreiben vom 3. Juli 2009 als den die

Verjährungsfrist auslösenden Zeitpunkt heranzieht, ist die zehnjährige

Verjährungsfrist im Zeitpunkt der Klageinreichung (31. Oktober 2017) noch nicht

abgelaufen. Dem Vorbringen der Beklagten, dass es sich bei Sanierungsbeiträgen

zur Behebung einer Unterdeckung um periodische Beiträge handle, kann nicht

gefolgt werden. Die Klägerin hat einen einmaligen Beitrag eingefordert. Und

auch wenn die Sanierungs-verpflichtung der Arbeitgeberin bzw. des Arbeitgebers

im Falle einer neuen Unterdeckung neu entstehen kann, so werden Einmaleinlagen

nicht zu periodischen Beiträgen. Ohnehin zeigt aber ein Blick auf die

Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Verjährung von Freizügigkeitsleistungen,

dass die Pflicht, Sanierungsbeiträge zu leisten, analog dazu nicht verjähren

kann, weil dadurch die finanzielle Grundlage für künftige Leistungen entfallen

würde.

9.6.

Als Ergebnis ist festzuhalten, dass keine

Gründe vorliegen, den Sanierungsbeitrag der Beklagten aufgrund einer Verjährung

zu kürzen. Die Beklagte hat den gesamten von der Klägerin eingeforderten Betrag

zu leisten.

10.

Sanierungsmassnahmen und ihre

Verhältnismässigkeit

10.1. Zu beurteilen ist, in welcher Form der Sanierungsbeitrag zu leisten

ist. Die Klage fordert die gesamte Ausfinanzierung der Unterdeckung mit einer

Einmalzahlung. Eine solche muss jedoch die Kriterien der Verhältnismässigkeit

erfüllen.

10.2.

Die Beklagte bringt insbesondere vor, dass der geforderte Betrag für

eine Einmalzahlung zu hoch sei. Auch müsste die Sanierungsmassnahme Teil eines

Massnahmenkonzeptes sein und so weit möglich als Gesamtheit wirken.

Einschneidende Massnahmen dürften erst ergriffen werden, wenn andere, weniger

weitgehende Massnahmen nicht zum Ziel führen. Notwendig sei eine flexible

Massnahmenplanung, die laufend überprüft und nötigenfalls angepasst werde.

Bezüglich der Massnahmen zur Behebung einer Unterdeckung werde in Art. 41 des

Rahmenreglements ausdrücklich festgehalten, dass die Art und Dauer der

Sanierungsmassnahmen zwischen der Klägerin und der Vorsorgekommission des

betroffenen Anschlusses geregelt und in einer Sanierungsvereinbarung

festgehalten werden müsse. Solche Schritte seien bislang nicht erfolgt,

weswegen die hier geforderte Sanierungsmassnahme nicht haltbar sei. Es fehle an

der erforderlichen Einordnung in ein Gesamtkonzept. Ausserdem müsse die

Klägerin mit ihrer Klagforderung den Erfordernissen der Subsidiarität,

Verhältnismässigkeit, Ausgewogenheit, Zumutbarkeit und Opfersymmetrie Rechnung

tragen.

10.3.

Die Massnahmen zur Behebung einer Unterdeckung müssen auf einer

reglementarischen Grundlage beruhen und der besonderen Situation der

Vorsorgeeinrichtung, insbesondere den Vermögens- und Verpflichtungsstrukturen

wie den Vorsorgeplänen und der Struktur und der zu erwartenden Entwicklung des

Bestandes der Versicherten sowie der Rentnerinnen und Rentner Rechnung tragen.

Sie müssen verhältnismässig, dem Grad der Unterdeckung angemessen und Teil

eines ausgewogenen Gesamtkonzeptes sein. Sie müssen zudem geeignet sein, die

Unterdeckung innerhalb einer angemessenen Frist zu beheben (Art. 65d Abs. 2

BVG, für den überobligatorischen Bereich iVm Art. 49 Abs. 2 Ziff. 16 BVG).

Sanierungsmassnahmen müssen also den Grundsätzen der Verhältnismässigkeit und

der Angemessenheit genügen (vgl. auch die am 1. Januar 2018 in Kraft getretenen

Weisungen 01/2017 der Oberaufsichtskommission Berufliche Vorsorge OAK BV,

Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge, S. 6

Ziff. 7.2 Abs. 5 [www.oak-bv.admin.ch, Rubrik Regulierung, Weisungen] bzw. die ab

1. Januar 2005 bis Ende 2017 gültig gewesenen Weisungen des Bundesrates vom 27.

Oktober 2004 über die Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der

beruflichen Vorsorge [BBl 2004 6789, Punkt 226 Abs. 2 und 6]; BGE 144 V 173 E.

3.3.6.1).

10.4.

Verhältnismässigkeit bedeutet, dass einschneidende Massnahmen erst

ergriffen werden müssen, wenn andere, weniger weitgehende Massnahmen nicht zum

Ziel führen. Bei verbesserter Lage sind die Massnahmen entsprechend zu lockern.

Verhältnismässigkeit bedeutet gleichzeitig, dass die Massnahmen für die

Betroffenen nicht zu unzumutbaren Härten führen dürfen. In diesem Sinne ist das

wirtschaftliche Umfeld des Arbeitgebers zu beachten. Dass die Massnahmen dem

Grad der Unterdeckung angemessen sein müssen, ist ebenfalls ein Ausfluss der

Verhältnismässigkeit. Je grösser die Unterdeckung, desto entschiedener müssen

Massnahmen ergriffen werden. Die Unterdeckung kann in eine geringe und eine

erhebliche unterteilt werden. Eine erhebliche Unterdeckung muss in der Regel

bei einer Deckungslücke von 10 Prozent als gegeben betrachtet werden. Über

diese Richtgrösse hat sich der Experte für berufliche Vorsorge zu äussern. Die

Massnahmen sollen in ein Gesamtkonzept integriert sein und soweit möglich als

Gesamtheit wirken, wobei die Verhältnismässigkeit sowohl in Bezug auf die

einzelne Massnahme als auch in Bezug auf das Gesamtkonzept zu würdigen ist.

Deren Umsetzung und Wirkung soll laufend überprüft werden können. Die

Massnahmen müssen ausserdem – auch dies ein Element der Verhältnismässigkeit - geeignet

sein, die Unterdeckung innerhalb einer angemessenen Frist zu beheben (Botschaft

über Massnahmen zur Behebung von Unterdeckungen in der beruflichen Vorsorge vom

19. September 2003, BBl 2003 6399 S. 6419). Die Anwendung des Grundsatzes der

Verhältnismässigkeit ist auch zur Festlegung der Dauer der Sanierungsperiode

bestimmend. Die damalige Übergangsbestimmung sah vor (Art. 27 Abs. 3

FZG), dass versicherungstechnische Fehlbeträge innerhalb von zehn Jahren nach

Inkrafttreten abgebaut sein müssen. Übernimmt man diese Wertung des

Gesetzgebers, dürfte die Sanierungsperiode fünf bis sieben Jahre dauern, jedoch

nur in Ausnahmefällen zehn Jahre überschreiten (a.a.O., S. 6420).

10.5. Auch das Bundesgericht erachtet als angemessene Sanierungsperiode eine

Dauer von ca. 5 bis 7 Jahren und nur in Ausnahmefällen eine solche von mehr als

10 Jahren. Angesichts eines solchen Planungshorizonts müssen die

Sanierungsmassnahmen in der Regel in einem Zustand mehr oder weniger grosser

Ungewissheit beschlossen werden. So kann die Entwicklung auf den Finanzmärkten

samt den damit verbundenen Ertragsmöglichkeiten nicht zuverlässig über längere

Zeit vorausgesehen werden. Mehr oder weniger ungewiss kann auch die Entwicklung

des Versichertenbestandes oder des Rentenvolumens einer Vorsorgeeinrichtung

sein. Schliesslich können fallspezifische andere Ungewissheiten bestehen. Es

kann daher von vornherein nicht erwartet oder verlangt werden, dass die

Sanierungsmassnahmen ein für allemal mit einer Laufzeit von fünf bis zehn

Jahren fest beschlossen und in der beschlossenen Form durchgeführt werden.

Vielmehr ist eine flexible Massnahmenplanung, die laufend überprüft und

nötigenfalls angepasst werden muss, unabdingbar. Dies hat auch Auswirkungen auf

die Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Sanierungsmassnahmen. Erweist sich

nachträglich, dass die ursprüngliche Beurteilung zu pessimistisch war und die

Massnahme nicht mehr nötig ist, um die Unterdeckung zu beheben, ist sie

aufzuheben. In diesem Sinne kann auch die aufsichtsbehördliche Genehmigung einer

Sanierungsmassnahme und eine gerichtliche Beurteilung einer solchen Genehmigung

nur eine Momentaufnahme sein und nicht den Anspruch erheben, den ganzen Verlauf

der Sanierung ex ante abschliessend regeln zu wollen (BGE 135 V 382 E. 7.2 mit

Hinweisen).

10.6.

Die Beklagte hat bisher die Leistung einer Sanierungseinlage trotz

Aufforderung der Klägerin stets zurückgewiesen. Vor diesem Hintergrund ist es

widersprüchlich, wenn sie sich auf das Fehlen einer Sanierungsvereinbarung

beruft. Auch beruht es auf ihrem Entscheid, ihre Aktivversicherten bei einer

anderen Vorsorgeeinrichtung zu versichern. Überlegungen zur Opfersymmetrie

erübrigen sich daher. Schliesslich ist daran zu erinnern, dass aufgrund der

Struktur des Vorsorgewerks als einzige Sanierungsmassnahme Sanierungseinlagen

des Arbeitgebers in Frage kommen.

10.7.

Es verbleibt einzig die strittige arbeitgeberseitige

Ausfinanzierungspflicht. Insofern erübrigen sich

Verhältnismässigkeitsüberlegungen in Bezug auf die einzelnen

Sanierungsmassnahmen.

10.8.

Die gesamte Unterdeckung auszufinanzieren, ist nicht

unverhältnismässig (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 5. Mai 2017,

9C_641/2016, E. 6.2.). Dazu können entweder mehrere Sanierungsbeiträge während

eines zuvor definierten Zeitrahmens geleistet werden oder es wird der gesamte zu

leistende Betrag auf einmal eingebracht. Ziel ist es, eine für den konkreten

Einzelfall in zeitlicher und materieller Hinsicht angemessene Lösung zu

ermöglichen (vgl. BBl 2003 6399 S. 6419).

10.9.

Vorliegend ist unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit jedoch

zu berücksichtigen, dass die Klägerin zunächst selbst davon ausging, dass die

Sanierung nur unter freiwilliger Mitwirkung des Arbeitgebers realisierbar sei

(Schreiben der Klägerin an die Beklagte vom 9. September 2009, BKA 7), und eine

eindeutige rechtliche Grundlage zur Einforderung der Sanierung erst mit dem 1.

Januar 2016 in Kraft trat.

10.10.

Es rechtfertigt sich daher, bei der Massnahme zur Behebung der

Unterdeckung diese zwei Zeiträume zu unterscheiden. Der Betrag der

Unterdeckung, der zwischen dem 1. Januar 2016 und dem 31. Dezember 2019

entstanden ist, beläuft sich auf Fr. 2'321'350.00 (Unterdeckung per 31.

Dezember 2019: Fr. 7'157'209.22 minus Unterdeckung per 31. Dezember 2015:

Fr. 4'835'860.30). Dieser Betrag ist sofort zu zahlen. Darüber hinaus wird

die Beklagte verpflichtet, bis zum 31. Dezember 2025 die restliche bis 31.

Dezember 2019 entstandene Unterdeckung zu beheben. Damit wird einerseits der

ausserordentlichen Höhe des Betrages Rechnung getragen, indem dieser nicht auf

einmal geleistet werden muss. Andererseits wird mit einer zeitlichen Verteilung

des Betrages über mehrere Jahre die wirtschaftliche Situation der Beklagten

berücksichtigt. Ausserdem kann auf diese Weise zwischen der Klägerin und der

Beklagten ein Sanierungskonzept im Sinn einer flexiblen Massnahmenplanung

erarbeitet werden, das laufend überprüft und nötigenfalls auch angepasst werden

kann. Mit dem Zeitrahmen bis 2025 wird eine 10-jährige Sanierungsfrist seit

Inkrafttreten des PKG 2014 am 1. Januar 2016 gewahrt und mit vorliegendem

Urteil eine angemessene Sanierungsperiode von fünf Jahren.

10.11.

Der Betrag von Fr. 2'321'350.00 ist sofort zu zahlen. Für die

bis 31. Dezember 2019 entstandene Unterdeckung haben die Klägerin und die

Beklagte ein Sanierungskonzept zu erarbeiten, das die Behebung der Unterdeckung

bis zum 31. Dezember 2025 zum Ziel hat.

11.

Zins

11.1.

Die Klägerin verlangt einen Zins von 5 % seit Klageinreichung

(auf den mit Klage vom 31. Oktober 2017 eingeforderten Betrag von

Fr. 6'520'417.30). Die Beklagte vertritt die Ansicht, dass es bei einer

auf einen Sanierungsbeitrag gerichteten Klage, keinen Sinn ergebe und damit

auch nicht zulässig sei, einen hinzutretenden Verzugszins zu verlangen. Die

Klägerin wendet ein, sie könnte den Fehlbetrag anlegen und einen Ertrag

erwirtschaften. Auch wenn die Märkte heute nicht im gleichen Umfang der sog.

dritte Beitragszahler seien wie früher, so seien die Anlagerenditen nach wie

vor entscheidend für die Pensionskassen. Es mache daher sehr wohl Sinn, einen

Verzugszins zu verlangen.

11.2. Da zunächst ein Betrag von Fr. 2'321'350.00 sofort zu zahlen ist,

kann sich eine allfällige Zinspflicht nur auf diesen Betrag beziehen. Die

darüber hinausgehende Unterdeckung ist erst bis zum 31. Dezember 2025 mit Hilfe

eines noch zu definierenden Sanierungskonzepts zu beheben.

11.3. Art. 66 Abs. 2 BVG ist Ausgangspunkt für die Frage, ob auf Beiträgen

des Arbeitgebers Verzugszinsen erhoben werden können. Danach kann die

Vorsorgeeinrichtung für nicht rechtzeitig bezahlte Beiträge Verzugszinsen

verlangen. Bei der Gesetzesauslegung ist in erster Linie der Wortlaut der

Bestimmung massgebend (BGE 144 V 327 E. 3). Nach dem hier klaren Wortlaut

können Verzugszinsen nur auf nicht rechtzeitig bezahlte Beiträge erhoben

werden. Triftige Gründe, um davon abzuweichen, lassen sich nicht ausmachen. Die

hier zur Diskussion stehenden Kosten werden von Art. 66 Abs. 2 BVG nicht

erfasst. In den Materialien zu Art. 66 BVG sind keine Hinweise darauf zu

finden, dass der Gesetzgeber im Rahmen von Art. 66 Abs. 2 BVG die Erhebung von

Verzugszinsen auf etwas anderes als auf ordentliche Beiträge zulassen wollte

(Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die berufliche Alters-,

Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge vom 19. Dezember 1975, BBl 1976 I 149 S. 226

und 292; Urteil des Bundesgerichts vom 2. März 2020, 9C_180/2019, E. 3.2.1. mit

zahlreichen Hinweisen).

11.4. Zinsen sind daher grundsätzlich sowohl nach gesetzlicher als auch nach

reglementarischer Bestimmung nur auf paritätisch zu leistenden Beiträgen vorgesehen.

Vorliegend geht es jedoch um einen alleinigen Sanierungsbeitrag des

Arbeitgebers. Art. 10 Anschlussreglement 2015 über die Beiträge folgt

ebenfalls dieser Systematik. Gemäss Abs. 2 und 3 bezieht sich die

Verzugszinspflicht lediglich auf die ordentlichen Beiträge und Einmaleinlagen

nach dem Vorsorgeplan, nicht aber auf die erst in Abs. 4 geregelten

Sanierungsmassnahmen.

11.5. Massgebend ist des Weiteren, dass ein zusätzlicher Verzugsschaden nicht

ersichtlich ist. Die Berechnung der Unterdeckung bildet die gesamte finanzielle

Situation des Vorsorgewerks ab. Verpasste Anlagemöglichkeiten schlagen sich

automatisch in der Rechnung des kommenden Jahres nieder. Zudem muss die

Beklagte grundsätzlich auch künftige Unterdeckungen sanieren. Auch aus diesem

Grund ist von einem Verzugszins abzusehen.

11.6. Zusammengefasst ergibt sich aus Art. 66 Abs. 2 BVG kein Anspruch auf

einen Verzugszins in Bezug auf die geltend gemachte Sanierungseinlage. Ebenso

wenig belässt er Raum für das subsidiäre Heranziehen von Art. 104 Abs. 1 OR.

12.

Ergebnis und Kostenverteilung

12.1.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass für das Vorsorgewerk der

Beklagten der Anschlussvertrag 2010 massgebend ist. Für die Deckungslücke im

Vorsorgewerk der Beklagten besteht keine Staatsgarantie. Die Beklagte kann sich

der am 1. Januar 2016 in Kraft getretenen arbeitgeberseitigen

Ausfinanzierungspflicht (§ 8 Abs. 1 PKG 2014 iVm Art. 41 Abs. 1 lit. e

Rahmenreglement 2014) nicht entziehen. Die Gesetzesänderung von PKG 2014 erfasst

auch die bis zum 31. Dezember 2015 entstandene Unterdeckung. Die Höhe der

Unterdeckung hat die Klägerin korrekt ermittelt. Die Beklagte hat daher den

gesamten Betrag der bis 31. Dezember 2019 entstandenen Unterdeckung zu beheben.

Aus Gründen der Verhältnismässigkeit muss sie die zwischen dem 1. Januar 2016

bis 31. Dezember 2019 entstandene Unterdeckung sofort ausgleichen, den darüber

hinausgehenden Betrag der Unterdeckung bis zum 31. Dezember 2025 im Rahmen

eines zwischen der Klägerin und der Beklagten zu erarbeitenden

Sanierungskonzeptes.

12.2.

Demgemäss ist die Beklagte zu verpflichten, bis zum 31. Dezember

2025 die bis 31. Dezember 2019 entstandene Unterdeckung zu beheben. Dazu hat

sie sofort einen Betrag von Fr. 2'321'350.00 zu bezahlen.

12.3.

Das Verfahren ist kostenlos (Art. 73 Abs. 2 BVG).

12.4.

Die Klägerin hat mit Eingabe vom 21. April 2020 eine Honorarnote von

Fr. 84'090.30 eingereicht. Gemäss § 17 Abs. 2 SVGG steht dem

Versicherungsträger abgesehen von leichtsinniger oder mutwilliger

Prozessführung der Gegenpartei in der Regel keine Parteientschädigung zu. Das

Bundesgericht hat ebenfalls entschieden, dass den Trägern oder Versicherern der

beruflichen Vorsorge gemäss BVG keine Parteientschädigungen zugesprochen wird

(BGE 126 V 143 E. 4.a; 112 V 356 E. 6). Art. 73 Abs. 2 BVG unterscheidet nicht

zwischen Versicherten und Arbeitgebern. Der Grundsatz hat daher auch für

Arbeitgeber zu gelten, weswegen die ausserordentlichen Kosten wettgeschlagen

werden (siehe dazu auch Ulrich Meyer/Laurence Uttinger, in:

Schneider/Geiser/Gächter [Hrsg.], BVG und FZG, Stämpfli Handkommentar,

2. Aufl. 2019, Art. 73 BVG Rn. 94).

12.5.

Die Kosten für die Befragung der Pensionskassenexperten beider

Parteien anlässlich der Hauptverhandlung vom 23. April 2020 gehen zu Lasten des

Gerichts.

Demgemäss erkennt das

Sozialversicherungsgericht:

://: Die Beklagte wird verpflichtet, bis zum 31.

Dezember 2025 die bis 31. Dezember 2019 entstandene Unterdeckung ihres

Rentnervorsorgewerks zu beheben. Dazu hat sie der Klägerin zugunsten ihres

Vorsorgewerks einen sofortigen Sanierungsbeitrag von Fr. 2'321'350.00 zu bezahlen.

Das Verfahren ist kostenlos.

Die Kosten für die Einvernahme der Experten

für berufliche Vorsorge gehen zu Lasten des Gerichts.

Die ausserordentlichen Kosten werden

wettgeschlagen.

Sozialversicherungsgericht

BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. K. Zehnder Dr. B.

Gruber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid

kann innert 30 Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim

Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bundesgerichtsgesetz, BGG]). Die

Beschwerdefrist kann nicht erstreckt werden (Art. 47 Abs. 1 BGG). Die

Beschwerdegründe sind in Art. 95 ff. BGG geregelt.

Die Beschwerdeschrift ist

dem Bundesgericht, Schweizerhofquai 6, 6004 Luzern, in dreifacher Ausfertigung

zuzustellen. Die Beschwerdeschrift hat den Anforderungen gemäss Art. 42 BGG zu

genügen; zu beachten ist dabei insbesondere:

a) Die Beschwerdeschrift

ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit

Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten;

b) in der Begründung ist in

gedrängter Form darzulegen, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht

verletzt;

c) die Urkunden, auf die

sich die Partei als Beweismittel beruft, sind beizulegen, soweit die Partei sie

in Händen hat, ebenso der angefochtene Entscheid.

Geht an:

– Klägerin

– Beklagte

– Aufsichtsbehörde BVG

Versandt am: