Nachträgliche Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Kammer

DG.2010.17

ENTSCHEID

vom 30.

April 2020

Mitwirkende

lic. iur. Gabriella Matefi,

Dr. Marie-Louise Stamm, Dr. Christoph

A. Spenlé,

Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller, Prof.

Dr. Jonas Weber

und Gerichtsschreiberin

lic. iur. Barbara Noser Dussy

Parteien

Justiz- und

Sicherheitsdepartement

Amt für Justizvollzug,

Strafvollzug Gesuchsteller

Spiegelgasse 12, 4001 Basel

Staatsanwaltschaft

Basel-Stadt

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

gegen

A____ Gesuchsgegner

[...]

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

betreffend nachträgliche

Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme

Urteil des Appellationsgerichts

Basel-Stadt vom 22. August 2012

(vom Bundesgericht am 22. Mai

2018 aufgehoben)

Sachverhalt

Sachverhalt

1.

Mit Urteil des

Appellationsgerichts vom 12. Januar 2007 wurde A____ (nachfolgend:

Gesuchsteller) wegen qualifizierten Raubes, Gefährdung des Lebens sowie

diverser weiterer Delikte zu 8 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt, unter

Einrechnung der bis dahin verbüssten Haft. Gleichzeitig wurde eine am 2. Mai

2001 vom Strafgericht Basel-Stadt wegen mehrfachen, teilweise versuchten Raubes

und versuchter Nötigung bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe von 12 Monaten

vollziehbar erklärt. Das Bundesgericht wies mit Urteil vom 12. Mai 2007

(6B_48/2007) eine vom Gesuchsteller gegen diesen Entscheid erhobene Beschwerde

ab.

Der

Gesuchsteller verbüsste seine Strafe ab dem 19. Juli 2005 in der

Strafanstalt Bostadel. Nachdem er am 4. Juli 2007 um Vollzugslockerungen

ersucht hatte, stufte ihn die Interkantonale Fachkommission zur Beurteilung der

Gemeingefährlichkeit von Straftätern der Kantone Solothurn, Basel-Landschaft

und Basel-Stadt (IFKGS) als gemeingefährlich ein. Gemäss einem vom Forensisch-Psychiatrischen

Dienst (FPD) der Universität Bern erstellten psychiatrischen Gutachten vom 24. September

2008 litt der Gesuchsteller an einer schwer zu behandelnden paranoiden und

narzisstischen Persönlichkeitsstörung, wobei die Rückfallgefahr als erheblich

und die Legalprognose als sehr ungünstig eingestuft wurde. Mit Beurteilung vom

10. November 2008 wurde der Gesuchsteller durch die IFKGS erneut als

gemeingefährlich eingestuft. Ein

am 30. Dezember 2008 von der Abteilung Freiheitsentzug und Soziale Dienste

des damaligen Justizdepartements und heutigen Justiz- und

Sicherheitsdepartements (nachfolgend: Amt für Justizvollzug) gestellter Antrag auf

Prüfung der nachträglichen Anordnung einer vollzugsbegleitenden

psychotherapeutischen Behandlung wurde vom Appellationsgericht mit Urteil vom

4. Dezember 2009 mangels einer diesbezüglichen gesetzlichen Grundlage

abgewiesen.

2.

Das Amt für Justizvollzug

beauftragte daraufhin den FPD der

Universität Bern mit einem Ergänzungsgutachten in Bezug auf die mögliche

Anordnung einer nachträglichen Verwahrung oder stationären therapeutischen

Massnahme, welches am 30. Juni 2010 fertiggestellt wurde. Mit Eingabe vom

7. Juli 2010 beantragte das Amt für Justizvollzug beim Appellationsgericht

die Prüfung der nachträglichen Anordnung einer Verwahrung gemäss Art. 65

Abs. 2 des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0). Nach

Anhörung des Gesuchstellers und ergänzender Befragung der Gutachterin in der

Verhandlung ordnete das Appellationsgericht mit Urteil vom 6. Mai 2011 die

nachträgliche Verwahrung an. Die vom Gesuchsteller dagegen erhobene Beschwerde

wurde vom Bundesgericht mit Urteil vom 30. Januar 2012

(6B_487/2011) teilweise gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts

aufgehoben und die Sache zur Prüfung einer stationären therapeutischen Massnahme

ans Appellationsgericht zurückgewiesen.

Nach Einholung

eines Ergänzungsberichts vom 25. Juni 2012 zur Frage, welche Institutionen

für die stationäre Massnahme in Frage kämen, ordnete das Appellationsgericht im

Rückweisungsverfahren mit Urteil vom 22. August 2012 eine nachträgliche

stationäre therapeutische Massnahme an. Dieser Entscheid wurde vom

Bundesgericht mit Urteil vom 28. Mai 2013 (6B_597/2012) bestätigt. Hiergegen

erhob A____ Beschwerde an den Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte

(EGMR). Er verweigerte die angeordnete Therapie.

Am 4. April 2017

stellte das Amt für Justizvollzug Antrag auf Verlängerung der stationären

therapeutischen Massnahme. Im Hinblick darauf holte das Strafgericht ein neues

psychiatrisches Gutachten ein, welches am 20. Dezember 2017 erstattet wurde.

Gestützt auf dieses Gutachten zog das Amt für Justizvollzug den

Verlängerungsantrag zurück. Der Gesuchsteller wurde am 16. Januar 2018 aus

der Haft entlassen.

3.

Mit Urteil vom

9. Januar 2018 (A____ gegen Schweiz [Req[...]]) stellte der EGMR

eine Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) fest, da sich die angeordnete

therapeutische Massnahme nicht auf ein aktuelles Gutachten gestützt habe und

weil A____ nicht in einer für die Massnahme geeigneten Institution untergebracht

worden sei. Der EGMR sprach A____ eine Genugtuung von EUR 20‘000.– zu.

4.

In der Folge

verlangte der Gesuchsteller vom Bundesgericht die Revision seines Urteils

6B_597/2012 vom 28. Mai 2013 und die Aufhebung des Urteils des

Appellationsgerichts vom 22. August 2012. Er beantragte, es sei

festzustellen, dass die Voraussetzungen der nachträglichen therapeutischen

Massnahme gemäss Art. 59 StGB nicht gegeben gewesen seien und er nach der Verbüssung

seiner Freiheitsstrafe hätte entlassen werden müssen. Zudem seien ihm für das

Revisionsverfahren eine angemessene Parteientschädigung und eine Genugtuung von

CHF 528‘900.– (abzüglich der vom EGMR zugesprochenen EUR 20‘000.–)

für insgesamt 1‘763 Tage ungerechtfertigte Freiheitsentziehung zuzusprechen

sowie die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung zu gewähren. Mit

Urteil 6F_8/2018 vom 22. Mai 2018 hiess das Bundesgericht das

Revisionsgesuch im Sinne von Art. 122 des Bundesgerichtsgesetzes (BGG, SR

173.110) gut, soweit es darauf eintrat, hob Ziff. 1 des Dispositivs des

Urteils 6B_597/2012 vom 28. Mai 2013 auf und fasste sie wie folgt neu: «1.

Die Beschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts des

Kantons Basel-Stadt vom 22. August 2012 wird aufgehoben und die Sache zu

neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen». Auf das Gesuch um

Zusprechung einer Entschädigung von CHF 528'900.– trat es nicht ein, da eine

vom Gerichtshof zugesprochene Entschädigung die Revision des bundegerichtlichen

Urteils ausschliesse. Die Entschädigung sei indessen nicht geeignet, die Folgen

der vom Gerichtshof festgestellten Verletzung auszugleichen, weshalb die Sache

zur Neubeurteilung der Massnahme an das Appellationsgericht zurückgewiesen

werden müsse (E. 2.2.5). Auf das Revisionsgesuch im Sinne von Art. 123 Abs. 2

lit. a BGG in Verbindung mit Art. 410 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 der

Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0), das sich auf das neue Gutachten vom 20.

Dezember 2017 stützte, trat das Bundesgericht ebenfalls nicht ein, da es im

Urteil vom 28. Mai 2013 keine eigenen Feststellungen getroffen habe. Die neuen

Tatsachen bzw. Beweismitteln müssten mit einem Revisionsgesuch im Kanton

geltend gemacht werden (E. 3).

5.

Im

Rückweisungsverfahren setzte die Verfahrensleiterin des Appellationsgerichts dem

Gesuchsteller mit Verfügung vom 25. Juni 2018 Frist, um seine Anträge

gemäss den Erwägungen E. 2.2.5 und 2.3 des bundesgerichtlichen Urteils

6F_8/2018 vom 22. Mai 2018 einzureichen. Mit Eingabe vom 14. August

2018 liess dieser beantragen, es sei festzustellen, dass die Voraussetzungen

für die nachträgliche Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme

gemäss Art. 59 StGB nicht gegeben gewesen seien, womit das entsprechende

Gesuch des Justiz- und Sicherheitsdepartements hätte abgewiesen werden müssen

und er spätestens nach Verbüssung der Strafe am 19. März 2013 aus dem

Strafvollzug hätte entlassen werden müssen. Es sei ihm eine angemessene

Parteientschädigung und für den vom 19. März 2013 bis 28. Mai 2013 (Datum

des aufgehobenen Bundesgerichtsurteils 6B_597/2012) dauernden rechtswidrigen

Freiheitsentzug eine Entschädigung von CHF 21'000.– zuzusprechen sowie die

amtliche Verteidigung zu bewilligen. Das Amt für Justizvollzug liess sich am

15. Oktober 2018 mit dem Antrag auf vollumfängliche Abweisung der vom

Gesuchsteller gestellten Anträge vernehmen. Dieser hielt mit Replik vom 24.

Oktober 2018 daran fest.

In der Folge zog

die Verfahrensleiterin die Vollzugsakten sowie die Akten des Strafgerichts bei.

Am 7. August 2019 verfügte sie, das Appellationsgericht werde den

Entscheid im schriftlichen Verfahren fällen, und gab die Zusammensetzung des

Spruchkörpers bekannt, wobei allfällige Einwände bis 30. August 2019

schriftlich begründet einzureichen seien. Am 15. August 2019 stellte der

Gesuchsteller ein Ausstandsgesuch gegen die Verfahrensleiterin sowie zwei

weitere vorgesehene Gerichtspersonen. Mit Entscheid DGS.2019.38 vom 22. November

2019 wies das Appellationsgericht – ohne Beteiligung der abgelehnten

Gerichtspersonen – das Ausstandsgesuch ab, soweit der Gesuchsteller daran

festhielt. Mit Verfügung vom 7. Januar 2020 wurde die aktualisierte

Zusammensetzung des Spruchkörpers bekannt gegeben, nachdem ein in den Ausstand

getretenes Gerichtsmitglied ersetzt worden war.

Am 21. Februar

2020 fand eine mündliche Beratung des Gerichts statt, anschliessend wurde der

definitive Entscheid im Zirkulationsverfahren gefällt. Die Einzelheiten der

Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid relevant sind, aus

den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Hebt

das Bundesgericht einen kantonalen Entscheid auf und weist es die Sache zur

neuen Beurteilung an die kantonale Instanz zurück, so wird der Streit in jenes

Stadium vor der kantonalen Instanz zurückversetzt, in dem er sich vor Erlass

des angefochtenen Entscheides befunden hat. Die kantonale Instanz hat ihrem

neuen Entscheid die rechtliche Begründung der Kassationsinstanz zu Grunde zu

legen (AGE BES.2018.149 vom 18. November 2019 E. 1.3.2; Obergericht ZH,

Beschluss Nr. SB170474-O/U/cs vom 17. Oktober 2018 mit Verweis auf Seiler/von Werdt/Güngerich/Oberholzer,

Bundesgerichtsgesetz, Handkommentar, 2. Auflage, Bern 2015, Art. 107 N 8 f.;

BGE 135 III 334 E. 2.1; BGer 6B_296/2014 vom 20. Oktober 2014 E. 1.2.2).

1.2

Das

Amt für Justizvollzug stellt sich in seiner Vernehmlassung vom 15. Oktober

2019.

(S. 3) auf den Standpunkt, das Urteil des Appellationsgerichts Basel-Stadt

vom 22. August 2012 sei in Rechtskraft erwachsen und habe Gültigkeit. Dies

trifft nicht zu. Das Bundesgericht hat mit seinem Urteil vom 22. Mai 2018

im Revisionsverfahren das Urteil des Appellationsgericht vom 22. August

2012.

aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an dieses zurückgewiesen.

Damit ist seine Rechtskraft dahingefallen und hat es keine Gültigkeit mehr.

2.

2.1

Der

EGMR stellte in seinem Urteil vom 9. Januar 2018 eine Verletzung von Art. 5

Ziff. 1 EMRK in zweierlei Hinsicht fest. Zum einen sei zwischen den

psychiatrischen Begutachtungen und der Anordnung der Massnahme zu viel Zeit

verstrichen (Ziff. 55), und zum andern sei der Gesuchsteller entgegen der

gutachterlichen Empfehlungen nicht in den Therapieabteilungen von Thorberg oder

Pöschwies, sondern in der JVA Bostadel und damit in einer ungeeigneten

Einrichtung inhaftiert worden. Der Umstand, dass er sich geweigert habe, eine Therapie

zu absolvieren, könne das Festhalten in einer ungeeigneten Einrichtung über

Jahre hinweg nicht rechtfertigen (Ziff. 57). Eine Verletzung des

Rückwirkungsverbots gemäss Art. 7 EMRK sowie des Grundsatzes «ne bis in idem»

gemäss Art. 4 des Protokolls Nr. 7 zur EMRK verneinte der EGMR (Ziff. 82-86).

Im Verfahren vor

dem EGMR hatte der Gesuchsteller unter dem Titel der «préjudice moral» eine

Genugtuung von CHF 300.– pro Tag für die Zeit seit dem 19. März 2013, dem

Ende seiner ursprünglichen Strafe, gefordert. Unter dem Titel «préjudice

matériel» (Schadenersatz) hatte er keine Entschädigung beantragt. Der

Gerichtshof erwog, dass die Feststellung der Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 EMRK

die durch den Gesuchsteller erlittene moralische Unbill («préjudice moral»)

nicht kompensiere; er sprach ihm daher gestützt auf Art. 41 EMRK unter dem

Titel «préjudice moral» EUR 20'000.– Entschädigung zu Lasten der Schweiz

zu, auszahlbar innert drei Monaten, nachdem das Urteil des EGRM gemäss Art. 44

Ziff. 2 endgültig wird, in Schweizer Franken zum Kurs im Zeitpunkt der

Auszahlung (Ziff. 88-90, Dispositiv Ziff. 5).

2.2

Gestützt

auf dieses Urteil des EGMR hat der Gesuchsteller beim Bundesgericht die

Revision des Urteils 6B_597/2012 vom 28. Mai 2013 beantragt, mit welchem das

Bundesgericht seine Beschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts vom

22.

August 2012 abgewiesen hatte. Mit Urteil 6F_8/2018 vom 22. Mai 2018

hat das Bundesgericht das Revisionsgesuch gemäss Art. 122 BGG gutgeheissen,

Dispositiv

soweit es darauf eingetreten ist. Es hat erkannt, dass die Voraussetzungen von

Art. 122 BGG erfüllt seien: Der EGMR habe in einem endgültigen Urteil

festgestellt, dass die EMRK verletzt worden sei, die von diesem zugesprochene

Entschädigung sei nicht geeignet, die Folge der festgestellten Verletzung

auszugleichen, und die Revision sei notwendig, um die Verletzung zu beseitigen.

Demgemäss hat das Bundesgericht Ziff. 1 des Dispositivs seines Urteils

6B_597/2012 vom 28. Mai 2013 aufgehoben und in dem Sinne neu gefasst, dass die

Beschwerde gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts vom 22. August

2012 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung «in der Massnahmenfrage» an

dieses zurückgewiesen wurde (E. 2.2.5). Da der EGMR dem Gesuchsteller EUR

20'000.– Genugtuung zugesprochen hat, ist das Bundesgericht auf das im

Revisionsverfahren erneut gestellte Genugtuungsbegehren von CHF 528'900.– nicht

eingetreten (E. 2.2.4). Auf das Gesuch um Zusprechung einer Entschädigung

trat es nicht ein, da eine vom Gerichtshof zugesprochene Entschädigung die

Revision des bundegerichtlichen Urteils ausschliesse. Die Entschädigung sei

indessen nicht geeignet, die Folgen der vom Gerichtshof festgestellten

Verletzung auszugleichen, weshalb die Sache zur Neubeurteilung der Massnahme an

das Appellationsgericht zurückgewiesen werden müsse (E. 2.2.5).

Auf das unter

Berufung auf das neue psychiatrische Gutachten vom 20. Dezember 2017 gestellte

Revisionsgesuch im Sinne von Art. 123 Abs. 2 lit. b BGG ist das Bundesgericht

nicht eingetreten. Es hat diesbezüglich erkannt, ein neues Gutachten, das

lediglich eine von einem früheren Gutachten abweichende Meinung vertritt bzw.

zu einer anderen Würdigung gelangt, stelle nicht bereits einen Revisionsgrund

dar (E. 3.1). Die Revision eines Entscheids des Bundesgerichts in

Strafsachen wegen neuer Tatsachen und Beweise komme nur in Betracht, wenn das

Bundesgericht im vorangegangenen Verfahren gestützt auf Art. 105 Abs. 2 BGG die

vorinstanzliche Feststellung des Sachverhalts abgeändert und eigene

Sachverhaltsfeststellungen getroffen habe. Wenn das nicht der Fall sei, müssten

neue Tatsachen oder Beweismittel mit einem Revisionsgesuch im Kanton geltend

gemacht werden (E. 3.2). Das Bundesgericht habe mit seinem Urteil 6B_597/2012

vom 28. Mai 2013 keine eigenen Feststellungen getroffen, so dass unter

diesem Gesichtspunkt auf das Revisionsgesuch nicht einzutreten sei.

3.

3.1 Nachdem

das Bundesgericht das Urteil des Appellationsgerichts vom 22. August 2012

aufgehoben hat, kann dieses nicht mehr in Revision gezogen werden. Das

Appellationsgericht hat somit formell nicht seinerseits ein Revisionsverfahren

durchzuführen, sondern das damalige Gesuch des Amts für Justizvollzug auf nachträgliche

Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme erneut zu beurteilen. In

materieller Hinsicht hat es dabei unter Beachtung der Vorgaben des EGMR und des

Bundesgerichts zu prüfen, ob im Zeitpunkt des Urteils vom 22. Mai 2012 die

Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme richtig war resp. ob

gestützt auf ein ausreichend aktuelles Gutachten in jenem Zeitpunkt ebenfalls

eine stationäre therapeutische Massnahme angeordnet worden wäre. Das setzt

voraus, dass es im heutigen Zeitpunkt überhaupt noch möglich ist, den Mangel

des Fehlens eines zeitnahen Gutachtens im Zeitpunkt der Anordnung der

therapeutischen Massnahme im Jahr 2012 zu beheben. In diesem Zusammenhang hat

das Appellationsgericht – analog zu einem Revisionsverfahren – zu prüfen, ob

das Gutachten vom 20. Dezember 2017 ein neues Beweismittel darstellt,

welches zu beweisen vermag, dass die Voraussetzungen für die Anordnung einer

stationären therapeutischen Massnahme am 22. August 2012 nicht gegeben waren.

3.2 Der

Gesuchsteller stellt sich auf den Standpunkt, dass das Gutachten vom 20. Dezember

2017, welches keine therapeutische Massnahme empfiehlt, auch für das Jahr 2012

relevant sei, da er seit dem Entscheid vom 22. August 2012 nicht

therapeutisch behandelt worden sei und folglich sein heutiger Zustand dem

damaligen entspreche. Daraus folge, dass schon im damaligen Zeitpunkt die

Voraussetzungen für eine stationäre therapeutische Massnahme nicht gegeben

gewesen seien und der entsprechende Antrag des Amts für Justizvollzug somit

hätte abgewiesen werden müssen.

3.3 Dem

hält das Amt für Justizvollzug entgegen, der EGMR habe lediglich die Aktualität

der forensisch-psychiatrischen Gutachten von 2008 und 2010 sowie die Tatsache,

dass sich der Gesuchsteller nicht in einer zum Vollzug der angeordneten

stationären therapeutischen Massnahme geeigneten Institution aufgehalten habe,

gerügt, nicht aber die nachträgliche Anordnung der stationären therapeutischen

Massnahme an sich. Dass im neuen Gutachten vom 20. Dezember 2017 im Gegensatz

zu den beiden Vorgutachten von 2008 und 2010 keine Persönlichkeitsstörung,

sondern lediglich Persönlichkeitsauffälligkeiten festgestellt worden seien,

könne daran liegen, dass sich die vormals diagnostizierte Persönlichkeitsstörung

im Laufe der Zeit abgeschwächt habe. Das bedeute somit nicht, dass die

Voraussetzung der Persönlichkeitsstörung im Jahr 2012 nicht gegeben gewesen

sei, zumal der Verfasser des Gutachtens 2017 einerseits die

Persönlichkeitsproblematik «in einem Grenzbereich zwischen

Persönlichkeitsakzentuierung und Persönlichkeitsstörung» eingeordnet und

andererseits ausgeführt habe, die in den Vorgutachten gestellten Diagnose

(Persönlichkeitsstörung) sei nachvollziehbar (Vernehmlassung vom 15. Oktober

2018 S. 3 f.).

3.4 Entgegen

der Ansicht des Gesuchstellers kann aus dem Gutachten vom 20. Dezember 2017

nicht rückwirkend geschlossen werden, dass in einem im Jahr 2012 erstellten

Gutachten – anders als in jenen von 2008 und 2010 – keine

Persönlichkeitsstörung diagnostiziert und keine stationäre therapeutische

Massnahme empfohlen worden wäre. Zum einen ist festzustellen, dass die

Gutachterin des Gutachtens von 2008 und des Ergänzungsgutachtens von 2010 in

der Verhandlung vom 6. Mai 2011 ihre Erkenntnisse nochmals mündlich bestätigt

und mit Schreiben vom 25. Juni 2012 dem Appellationsgericht mitgeteilt hat,

dass angesichts der Art, Schwere und Komplexität der Störung, wenn überhaupt,

nur eine stationäre Massnahme geeignet sein könne, den therapeutischen

Erfordernissen adäquat Rechnung zu tragen. Zum andern wurde auch im Gutachten

vom 20. Dezember 2017 noch eine «Persönlichkeitsproblematik in einem

Grenzbereich zwischen Persönlichkeitsakzentuierung und Persönlichkeitsstörung»

diagnostiziert (zu Frage 1, pag. 75). Auf Frage, ob er die in den Gutachten von

2008 und 2010 gestellten Diagnosen der paranoiden und narzisstischen

Persönlichkeitsstörung bestätigen könne, hat der neue Gutachter festgehalten,

diese Diagnosen seien nachvollziehbar, da die dort skizzierte Symptomatik

weiterhin bestehe bzw. aus der Aktenlage stimmig rekonstruiert werden könne (zu

Frage 2, pag 75 f.). Auch bezüglich Rückfallrisiko weicht die Beurteilung des

neuen Gutachters nicht wesentlich von jener der früheren Gutachterin ab (zu Frage

5, pag. 76 f.). In diesem Zusammenhang hat er ausgeführt, infolge der

unempathisch kühlen Persönlichkeitsausstattung des Gesuchstellers läge keine

impulsive Reaktions- bzw. Handlungsbereitschaft vor, sondern hänge das Risiko

weiterer Straftaten entscheidend davon ab. welche Kosten bzw. Nutzen sich der

Gesuchsteller davon erwarte. Diesbezüglich sei davon auszugehen, dass vor der

Unterbringung ein deutliches Übergewicht hinsichtlich des Nutzens bestanden

habe, während aufgrund der Hafterfahrung aktuell eher die Kosten im Vordergrund

stünden (zu Frage 6, pag. 77). Damit widerspricht der Gutachter der

Einschätzung des Gesuchstellers, dass sein heutiger Zustand jenem von 2012

entspreche, da er seither keine Therapie gemacht habe. Darüber hinaus ist zu

berücksichtigen, dass nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine abweichende

Diagnose oder Prognose durch ein neues Gutachten noch nicht als neuer

Sachverhalt im Sinne eines Revisionsgrundes gilt (BGE 144 IV 321 E. 3.2; BGer

6F_8/2018 vom 22. Mai 2018 E. 3.1 m.w.H.). Dem Antrag des Gesuchstellers, es

sei festzustellen, dass die Voraussetzungen für die nachträgliche Anordnung

einer stationären therapeutischen Massnahme gemäss Art. 59 StGB am 22. August

2012 nicht gegeben waren und das entsprechende Gesuch des Amts für

Justizvollzug deshalb hätte abgewiesen werden müssen, ist daher nicht zu

entsprechen.

3.5 Ebenso

wenig kann jedoch der Argumentation des Amts für Justizvollzug gefolgt werden,

soweit dieses geltend macht, gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum

Zeitpunkt des aufgehobenen Urteils sei die Frage, ob ein Gutachten hinreichend

aktuell sei, nicht nach dem formellen Kriterium seines Alters zu entscheiden

gewesen, sondern danach, ob Gewähr dafür bestehe, dass sich die Ausgangslage

seit Erstellung des Gutachtens nicht gewandelt habe. Diese Rechtsprechung kann

für den vorliegenden Entscheid keine Rolle spielen, nachdem der EGMR

festgestellt hat, dass sich der Entscheid vom 22. August 2012 nicht auf

ein ausreichend aktuelles Gutachten gestützt hat. Der Entscheid des EGMR ist für

das Appellationsgericht verbindlich.

3.6 Es

erscheint unmöglich, im heutigen Zeitpunkt mit ausreichender Sicherheit

festzustellen, ob ein ausreichend aktuelles Gutachten im Jahr 2012 eine andere

Diagnose als die Gutachten von 2008 und 2010 gestellt hätte und ob deshalb ein

anderer Entscheid hätte gefällt werden müssen. Es muss schlicht festgestellt

werden, dass im Zeitpunkt des Urteils vom 22. August 2012 kein ausreichend

aktuelles Gutachten vorhanden war und dass dieser Mangel im heutigen Zeitpunkt

nicht mehr korrigiert werden kann.

Es kann daher im

Dispositiv einzig entsprechend dem Entscheid des EGMR festgestellt werden, dass

die im Urteil des Appellationsgerichts vom 22. August 2012 gegen den

Gesuchsteller nachträglich angeordnete stationäre therapeutische Massnahme gegen

die strafprozessualen Garantien nach Art. 5 Ziff. 1 EMRK verstossen hat.

4.

4.1 Zum

Ausgleich dieser Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 EMRK hat der EGMR dem

Gesuchsteller eine Entschädigung von EUR 20'000.– zugesprochen. Das

Bundesgericht ist auf ein im Revisionsverfahren gestelltes Genugtuungsbehren

nicht eingetreten. Nachdem es die Sache zur neuen Entscheidung der

Massnahmenfrage an das Appellationsgericht zurückgewiesen hat und dieses nicht

in der Lage ist, diese Frage im Nachhinein zu klären, stellt sich die Frage, ob

im vorliegenden Verfahren eine weitere Entschädigung zuzusprechen ist.

4.2 Gemäss

Art. 436 Abs. 1 StPO richten sich Ansprüche auf Entschädigung und Genugtuung im

Rechtsmittelverfahren nach den Art. 429-434 StPO. Nach Art. 429 Abs. 1 StPO hat

eine beschuldigte Person, wenn sie ganz oder teilweise freigesprochen oder das

Verfahren gegen sie eingestellt wird, Anspruch auf a) Entschädigung ihrer

Aufwendung für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte, b)

Entschädigung der wirtschaftlichen Einbussen, die ihr aus ihrer notwendigen

Beteiligung am Strafverfahren entstanden sind, c) Genugtuung für besonders

schwere Verletzung ihrer persönlichen Verhältnisse, insbesondere bei

Freiheitsentzug. Gemäss Art. 429 Abs. 2 StPO prüft die Strafbehörde den

Anspruch von Amtes wegen.

4.3 Der

Gesuchsteller macht für die Zeit vom 19. März 2013 bis zum Urteil des

Bundesgerichts vom 28. Mai 2013 eine Entschädigung für rechtswidrige Haft

von CHF 300.– pro Tag, insgesamt somit CHF 21'000.– geltend. Er begründet

dies damit, dass die Entschädigung des EGMR einzig aufgrund der Verurteilung

auf der Grundlage eines veralteten Gutachtens und der Unterbringung in einer

für Massnahmen ungeeigneten Anstalt zugesprochen worden sei. Aus dem Gutachten

von 2017 ergebe sich nun zusätzlich, dass auch die materiellen Voraussetzungen

für die nachträgliche Anordnung einer Massnahme gefehlt hätten. Ausserdem

beziehe sich die vom Gerichtshof zugesprochene Entschädigung nur auf den

rechtswidrigen Freiheitsentzug ab dem vom EGMR beanstandeten Urteil des

Bundesgerichts. Für die Zusprechung einer Entschädigung für den Zeitraum vom

19. März 2013 bis zum Urteil des Bundesgerichts vom 28. Mai 2013 sei das

Appellationsgericht zuständig (Eingabe vom 14. August 2018, S. 5 f.).

4.4 Wie

bereits das Bundesgericht festgesellt hat, wurde mit der ihm vom EGMR

zugesprochenen Entschädigung von EUR 20'000.– der Genugtuungsanspruch des

Gesuchstellers infolge der festgestellten Verletzung von Art. 5 Ziff. 1 EMRK abschliessend

beurteilt, so dass kein Raum besteht, aus dem gleichen Rechtsgrund daneben eine

weitere Genugtuung zuzusprechen. Da das Appellationsgericht im vorliegenden

Entscheid entgegen dem Antrag des Gesuchstellers nicht zum Schluss gelangt,

dass die materiellen Voraussetzungen für die Anordnung einer stationären

Massnahme im Jahr 2012 nicht gegeben gewesen seien, wurde auch nicht – über das

Urteil des EGMR hinaus – ein materiell rechtswidriger Freiheitsentzug

festgestellt, der als Grundlage für eine zusätzliche Genugtuung gemäss Art. 429

Abs. 1 lit. c StPO dienen könnte.

4.5 Demgegenüber

wurde ein allfälliger Schadenersatzanspruch des Gesuchstellers noch nicht (abschliessend)

beurteilt, hatte dieser doch vor dem EGMR gar keine entsprechende Forderung

gestellt (vgl. EGMR-Urteil Ziff. 88). Auch in seiner Eingabe vom 14. August

2018 im vorliegenden Verfahren hat er seine Entschädigungsforderung vorwiegend

mit Genugtuungselementen begründet, doch hat er daneben auch geltend gemacht,

dass er durch den rechtswidrigen Freiheitsentzug eine Einkommenseinbusse in

Kauf zu nehmen gehabt und durch seine langjährige Abwesenheit generell

schlechte Chancen auf dem Arbeitsmarkt habe (S. 6). Es ist daher zu prüfen, ob

ihm gemäss Art. 429 Abs. 1 lit. b StPO eine Entschädigung für wirtschaftliche

Einbussen zuzusprechen ist.

4.5.1 Der

Gesuchsteller hat den Schadenersatzanspruch nicht gesondert beziffert, sondern

für Schadenersatz und Genugtuung zusammen eine Entschädigung von pauschal CHF

300.– pro Tag gefordert. Da die durch den Freiheitsentzug infolge der auf

keiner ausreichenden formellen Grundlage stehenden Anordnung der stationären

Massnahme entstandene wirtschaftliche Einbusse ohnehin nicht rechnerisch

ermittelt und belegt werden kann, erübrigt es sich, dem Gesuchsteller gemäss

Art. 429 Abs. 2 StPO zur Bezifferung und Belegung seiner Ansprüche

aufzufordern. Vielmehr ist die wirtschaftliche Einbusse gestützt auf seine

Ausbildung und Tätigkeit vor der Inhaftierung und die Dauer des ohne gültigen

Rechtstitel erfolgten Freiheitsentzugs zu schätzen (Wehrenberg/Frank, in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage

2014, Art. 429 N 31c). Dass der Gesuchsteller nur eine Entschädigung für

die Zeit vom 19. März 2013 bis zum 28. Mai 2013 beantragt, schränkt

das Gericht nicht ein, da der Anspruch von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 429

Abs. 2 StPO).

4.5.2 Wie

sich aus den Strafakten und dem Urteil des Strafgerichts vom 27. Mai 2005

ergibt, hat der Gesuchsteller nach fünf Jahren Primar- und drei Jahren

Realschule sowie einem Jahr Berufswahlklasse zunächst eine Metallvorlehre und

anschliessend eine Maurerlehre begonnen, beide aber vor deren Abschluss

abgebrochen. Danach hielt er sich nach eigenen Angaben bis zu seiner

Inhaftierung am 3. Mai 2004 mit «Gelegenheitsjobs» über Wasser (Urteil SG

2004/779 S. 44). In der Folge befand er sich bis zum 19. März 2013 wegen

diverser schwerer Gewaltdelikte rechtmässig im Strafvollzug (vgl. Urteil des

Appellationsgerichts vom 12. Januar 2007). Es kann daher nicht davon

ausgegangen werden, dass er, wenn er am 19. März 2013 entlassen worden wäre,

erheblich bessere Aussichten auf dem Arbeitsmarkt gehabt hätte als im heutigen

Zeitpunkt. Es ist anzunehmen, dass er seinen Lebensunterhalt in der Folge wie

vor seiner Verhaftung mit Gelegenheitsarbeiten finanziert hätte, die es ihm

kaum ermöglicht hätten, nennenswerte Ersparnisse anzuhäufen. Dem Gesuchsteller

ist daher gestützt auf Art. 429 Abs. 1 lit. b StPO für die Zeit vom

ordentlichen Ende des Strafvollzugs bis zu seiner effektiven Entlassung eine

Entschädigung von pauschal CHF 30.– pro Tag zuzusprechen.

4.5.3 Da

das ordentliche Vollzugsende auf den 19. März 2013 fiel, ist der erste Tag, für

welchen die Entschädigung auszurichten ist, der 20. März 2013. Die effektive

Entlassung erfolgte am 16. Januar 2018. Dem Gesuchsteller ist somit eine

Entschädigung für wirtschaftliche Einbussen von insgesamt CHF 52'890.– (1'763 x

CHF 30.–) zuzusprechen.

5.

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens ist auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten

und der Vertreterin des Gesuchstellers ein angemessenes Honorar aus der

Gerichtskasse zuzusprechen, wobei auf ihre Honorarnote vom 9. Dezember

2019 abgestellt werden kann.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Kammer):

://: Es wird festgestellt, dass die im Urteil

des Appellationsgerichts vom 22. August 2012 gegen A____ nachträglich

angeordnete stationäre therapeutische Massnahme gegen die strafprozessualen

Garantien nach Art. 5 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention

verstossen hat.

A____ wird gestützt auf Art. 429 Abs. 1 lit. b der

Strafprozessordnung eine Entschädigung für wirtschaftliche Einbussen in Höhe von

CHF 52'890.– aus der Gerichtskasse ausgerichtet.

Für das vorliegende Verfahren werden keine Kosten erhoben.

Der Vertreterin von A____, [...], werden für das

vorliegende Verfahren ein Honorar von CHF 3'700.– und ein Auslagenersatz von

CHF 92.95, zuzüglich Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 292.05, somit total CHF 4'085.–,

aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

-

A____

-

Amt für Justizvollzug Basel-Stadt

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur. Gabriella Matefi lic.

iur. Barbara Noser Dussy

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das

zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der

Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30. Oktober 2014).