Ausstandsgesuch (BGer 1B_199/2020)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

DGS.2019.12

ENTSCHEID

vom 10.

März 2020

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte

Henz, Dr. Annatina Wirz, Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiberin

lic. iur. Barbara Noser Dussy

Beteiligte

A____ Gesuchsteller

c/o Gefängnis Muttenz,

Grenzacherstrasse 10, 4132 Muttenz

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Ausstandbegehren

gegen die Mitglieder des

Dreiergerichts des Appellationsgerichts

im Verfahren SB.[...]

Sachverhalt

Sachverhalt

A____ wurde mit

Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 5. September 2018 wegen

Pornographiedelikten (u.a. mehrfache Pornographie mit Minderjährigen), Gewalt

und Drohung gegen Behörden und Beamte sowie mehrfacher grober und einfacher Verletzung

der Verkehrsregeln zu 17 Monaten Freiheitsstrafe und zu einer Busse

verurteilt. Ferner wurde ihm für die Dauer von 10 Jahren ein Verbot für

berufliche und organisierte ausserberufliche Tätigkeiten mit regelmässigem

Kontakt zu Minderjährigen auferlegt. Von der Rückversetzung in eine stationäre

therapeutische Massnahme, aus welcher er am 12. Mai 2017 bedingt entlassen

worden war, wurde abgesehen. Hingegen wurde die Probezeit mit den damals

erteilten Weisungen um 1 Jahr verlängert. Gegen dieses Urteil haben sowohl

A____ als auch die Staatsanwaltschaft Berufung erklärt. Während A____ im

Wesentlichen eine Reduktion der Freiheitsstrafe auf 6 Monate beantragt,

beantragt die Staatsanwaltschaft die Erhöhung der Freiheitsstrafe auf 24 Monate

sowie die Rückversetzung in die stationäre Massnahme. Die Bewährungs- und

Vollzugsdienste Bern, welche dem Verfahren als Partei beigetreten sind, haben

sich dem Antrag der Staatsanwaltschaft angeschlossen und eventualiter

beantragt, es sei ein neues Gutachten im Hinblick auf eine allfällige

Verwahrung einzuholen.

In der Berufungsverhandlung

vom 9. Juli 2019 hat das Appellationsgericht (Dreiergericht) das Verfahren

ausgestellt, um ein neues psychiatrisches Gutachten einzuholen, welches sich

zur Diagnose, zur Therapiefähigkeit, zum Rückfallrisiko und zur angezeigten

Massnahme äussern sollte.

Mit Eingabe vom

14. Juli 2019 hat der damalige amtliche Verteidiger von A____, [...], ein

Ausstandsgesuch gegen die richterlichen Mitglieder des Dreiergerichts, B____ (Vorsitz),

C____ und D____ gestellt. Am 15. Juli 2019 hat die Verfahrensleiterin das

Ausstandsbegehren an den Vorsitzenden der Abteilung Strafrecht weitergeleitet.

Die vom

Vorsitzenden der strafrechtlichen Abteilung für das Ausstandsverfahren

eingesetzte Verfahrensleiterin hat die Akten des Verfahrens SB.[...] beigezogen

und bei den abgelehnten Richterinnen und dem abgelehnten Richter Stellungnahmen

eingeholt. Diese haben am 5. August 2019, 9. August 2019 und

13. August 2019 je die Abweisung des Ausstandsbegehrens beantragt. Nach

einem zwischenzeitlich erfolgten Verteidigerwechsel hat der neu eingesetzte

amtliche Verteidiger [...] mit Replik vom 23. Oktober 2019 die Gutheissung

des Ausstandsgesuchs beantragt. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben

sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den

nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Zur

Beurteilung eines Ausstandsgesuchs gegen einzelne Mitglieder des Berufungsgerichts

ist gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. c der Strafprozessordnung (StPO,

SR 312.0) das Berufungsgericht zuständig, welches nach Art. 56

Abs. 4 Ziff. 2 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes

(GOG, SG 154.100) als Dreiergericht zu entscheiden hat, wobei die

abgelehnten Personen durch andere Gerichtsmitglieder ersetzt werden (AGE

DG.2018.46 vom 2. April 2019 E. 1.1, DG.2019.4 vom 18. Mai 2018

E. 1.1).

1.2

Das

vorliegende Ausstandsgesuch ist am 14. Juli 2019 und damit fünf Tage nach der

Berufungsverhandlung vom 9. Juli 2019, mit der das Ausstandsgesuchs

begründet wird, eingegangen. Es ist somit rechtzeitig erfolgt (vgl. BGer

1B_514/2017 vom 19. April 2018 E. 3.2). Die vom Ausstandsgesuch

betroffenen Gerichtsmitglieder haben – wie in Art. 58 Abs. 2 StPO

vorgesehen – zum Gesuch Stellung genommen.

1.3

Gemäss

Art. 59 Abs. 3 StPO üben die vom Ausstandsgesuch betroffenen Personen

bis zum Entscheid über den Ausstand ihr Amt weiterhin aus. Dadurch soll

verhindert werden, dass grundlos missliebige Justizfunktionäre in den Ausstand

geschickt werden und dadurch das Verfahren blockiert wird (vgl. Botschaft zur

Vereinheitlichung des Strafprozessrechts vom 21. Dezember 2005, BBl 2006

1085, 1149). Dementsprechend hat die abgelehnte Verfahrensleiterin die

Instruktion des Berufungsverfahrens zu Recht weitergeführt.

2.

2.1

Gemäss

Art. 56 StPO tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person in den

Ausstand, wenn sie:

a. in

der Sache ein persönliches Interesse hat;

b. in einer anderen Stellung, insbesondere

als Mitglied einer Behörde, als Rechtsbeistand einer Partei, als

Sachverständige oder Sachverständiger, als Zeugin oder Zeuge, in der gleichen

Sache tätig war;

c. mit einer Partei, ihrem Rechtsbeistand

oder einer Person, die in der gleichen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig

war, verheiratet ist, in eingetragener Partnerschaft lebt oder eine faktische

Lebensgemeinschaft führt;

d. mit einer Partei in gerader Linie oder in

der Seitenlinie bis und mit dem dritten Grad verwandt oder verschwägert ist;

e. mit dem Rechtsbeistand einer Partei oder

einer Person, die in der gleichen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig war,

in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis und mit dem zweiten Grad verwandt

oder verschwägert ist;

f. aus anderen Gründen, insbesondere wegen

Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand,

befangen sein könnte.

Die den Ausstand

begründenden Tatsachen sind von der Partei, die eine Gerichtsperson ablehnen will,

glaubhaft zu machen (Art. 58 Abs. 1 StPO). Die Bestimmungen zum

Ausstand konkretisieren den verfassungs- und menschenrechtlichen Anspruch der

Parteien auf ein unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 der

Bundesverfassung [BV, SR 101], Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention [EMRK, SR 0.101]; Keller,

in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 2. Auflage 2014,

Art. 56 N 1). Befangenheit und damit ein Ausstandsgrund ist generell

anzunehmen, wenn Umstände bestehen, die geeignet sind, Misstrauen in die

Unparteilichkeit der Gerichtsperson zu erwecken. Das subjektive Empfinden einer

Partei ist bei der Beurteilung solcher Umstände nicht massgebend. Vielmehr

müssen die Umstände bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit

oder Voreingenommenheit begründen. Dass die Gerichtsperson tatsächlich befangen

ist, wird nicht verlangt (vgl. BGE 140 I 240 E. 2.2 S. 242, 139 I 121

E. 5.1 S. 125; Keller,

a.a.O., Art. 56 N 9).

2.2

Der

Gesuchsteller beruft sich auf die Generaklausel in Art. 56 lit. f

StPO (Befangenheit «aus anderen Gründen») und rügt, dass das Berufungsgericht –

obwohl es durch die Ausstellung des Verfahrens zwecks Einholung eines

psychiatrischen Gutachtens kundgetan habe, dass die Sache noch nicht spruchreif

sei und einer Beweisergänzung bedürfe – sich in Bezug auf die auszusprechende

Sanktion bereits definitiv auf eine Freiheitsstrafe von 27 Monaten

festgelegt habe. Damit habe es sich in einem Mass festgelegt, die es nicht mehr

als unvoreingenommen erscheinen lasse. Es sei zu berücksichtigen, dass sich das

noch ausstehende forensisch-psychiatrische Gutachten zu Aspekten werde äussern müssen,

welche bei der Strafzumessung zu berücksichtigen wären. Für die Bemessung der

Sanktion sei (erst) die Aktenlage im Zeitpunkt der nach Eingang des Gutachtens

stattzufindenden ergänzenden Hauptverhandlung massgebend. Ausserdem sei die

Zweiteilung des Verfahrens StPO-widrig gewesen.

2.3

Die

abgelehnte Verfahrensleiterin des Berufungsverfahrens, B____, macht in ihrer

Stellungnahme vom 5. August 2019 geltend, das Gericht sei in der

Urteilsberatung anlässlich der Hauptverhandlung vom 9. Juli 2019 zum

Schluss gekommen, dass die vorinstanzlichen Schuldsprüche in Rechtskraft

erwachsen und der Gesuchsteller zu einer Freiheitsstrafe und einer Busse zu

verurteilen sei. Dass sich das Gericht in Bezug auf die Höhe dieser Strafen bereits

festgelegt habe, ergibt sich weder aus der Stellungnahme von B____ noch aus

jenen der ebenfalls abgelehnten Gerichtsmitglieder C____ und D____ noch aus den

Akten oder der Audioaufzeichnung der Verhandlung (welche mit dem Schlusswort

des Gesuchstellers endet). Allerdings wird die diesbezügliche Behauptung in den

abgegebenen Stellungnahmen nicht bestritten, so dass davon auszugehen ist, dass

in der mündlichen Eröffnung der Ergebnisse der Urteilsberatung bereits auch die

Höhe der vom Gericht als angemessen erachteten Freiheitsstrafe und Busse

genannt wurde.

B____ erachtet

es gemäss ihrer Stellungnahme als sachlich gerechtfertigt und unbedenklich,

dass sich das Gericht bezüglich Sachverhalt und Verschulden bereits festgelegt

habe. Dies diene auch der Prozessökonomie, könnten damit doch dem Gutachter

diese Gesichtspunkte so unterbreitet werden, dass er nicht von

Alternativszenarien ausgehen müsse. Diese Punkte seien denn auch nicht der

Grund dafür gewesen, dass das Verfahren zwecks Einholung eines Gutachtens

ausgestellt worden sei. Vielmehr sei einzig noch die Frage offen gewesen, ob

und gegebenenfalls welche Massnahme dem Gesuchsteller einerseits und dem

Bedürfnis der öffentlichen Sicherheit andererseits gerecht werde. Zentral werde

dabei neben der Diagnose insbesondere die Frage nach der Zweckmässigkeit bzw.

Durchführbarkeit einer weiteren stationären Therapie sein. Ein solches Vorgehen

liege im Interesse des Gesuchstellers selbst, welcher grossen Wert darauf

gelegt habe, dass sein Verfahren zügig vorangetrieben werde.

3.

3.1

Das

vom Berufungsgericht angewandte Verfahren ist in der StPO durchaus vorgesehen.

Gemäss Art. 342 StPO kann das Gericht die Hauptverhandlung zweiteilen und

(u.a.) bestimmen, dass in einem ersten Verfahrensteil nur die Tat- und die

Schuldfrage, in einem zweiten Verfahrensteil die Folgen eines Schuld- oder

Freispruchs behandelt werden. Dies wurde vorliegend gemacht. Wie sich aus der

Stellungnahme der Verfahrensleiterin des Berufungsverfahrens und dem

Gutachtensauftrag an [...] vom 8.Oktober 2019 ergibt, wurde das Verfahren nach

Behandlung der Tat- und der Schuldfrage ausgestellt, um anhand eines

einzuholenden psychiatrischen Gutachtens über die Folgen des Schuldspruchs

entscheiden zu können. Konkret wurde ein (weiteres) Gutachten angeordnet, weil

aufgrund der anlässlich der Hauptverhandlung vom 9. Juli 2019 gewonnen

Eindrücke Anlass bestand, an der therapeutischen Erreichbarkeit des

Gesuchstellers zu zweifeln. Diese Frage und die Frage der Rückfallgefahr – im

Hinblick auf die vom Gericht gegebenenfalls zu entscheidende Frage nach einer

Verwahrung – sollen vom Gutachter beantwortet werden. Dabei spielt u.a. die Diagnose

eine wesentliche Rolle. Dementsprechend beziehen sich die ersten Fragen an den

Gutachter auf die beim Gesuchsteller diagnostizierte Störung, deren Ausmass und

deren Entwicklung. Erst danach wird nach dem Rückfallrisiko, der

therapeutischen Erreichbarkeit des Gesuchstellers, den therapeutischen Möglichkeiten

und geeigneten Institutionen gefragt.

3.2

In

materieller Hinsicht führt das Vorgehen des Gerichts nicht zur einer

Befangenheit der Gerichtspersonen. Den Parteien wurde von Anfang an klar

kommuniziert, dass sich das Gutachten nur noch zur Frage der Therapiefähigkeit

und den sich aus einer allfälligen Therapieunfähigkeit ergebenden Konsequenzen

äussern soll. Dem (neuen) Verteidiger wurde in Bezug auf die Fragestellung an

den Gutachter das rechtliche Gehör gewährt. Er hat weder Ergänzungsfragen beantragt

noch verlangt, dass die Frage der Schuldfähigkeit und damit der Strafhöhe

nochmals aufgeworfen werde. Um diese Fragen wird es denn auch in der nach

Eingang des Gutachtens anzuberaumenden neuen Verhandlung nicht mehr gehen.

Vielmehr werden aufgrund des Gutachtens einzig die noch offenen Fragen zu

beantworten sein, ob und gegebenenfalls welche Massnahme dem Berufungskläger

einerseits und dem Bedürfnis der öffentlichen Sicherheit andererseits gerecht

wird. Es ist daher unbedenklich, dass das vorgesehene Strafmass vom Gericht

bereits festgelegt und den Parteien mitgeteilt worden ist.

4.

4.1

Aus

dem Gesagten ergibt sich, dass das Ausstandsbegehren gegen die richterlichen

Mitglieder des Dreiergerichts im Berufungsverfahren SB.[...] abzuweisen ist.

4.2

Bei

diesem Ausgang des Verfahrens gehen dessen Kosten mit einer Gebühr von CHF 500.–

zu Lasten des Gesuchstellers (Art. 59 Abs. 4 Satz 2 StPO in

Verbindung mit § 33 des Gerichtsgebührenreglements [SG 154.810]).

4.3

Für

das Ausstandsverfahren wird die amtliche Verteidigung gewährt. Mangels

Einreichung von Honorarrechnungen ist der Aufwand der beiden Verteidiger zu

schätzen. Für das Gesuch und die Replik erscheint ein Aufwand von je 2,5 Stunden

angemessen, welcher praxisgemäss zu einem Stundenansatz von CHF 200.‒

aus der Gerichtskasse zu vergüten ist (inkl. Auslagen, zuzüglich 7,7% MWST).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Das Ausstandsbegehren wird abgewiesen.

Der Gesuchsteller trägt die Kosten des

Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 500.–, einschliesslich Auslagen.

Dem ehemaligen amtlichen Verteidiger, [...],

und dem neuen amtlichen Verteidiger, [...], wird je ein Honorar von CHF 500.–

(einschliesslich Auslagen), zuzüglich 7,7% MWST von CHF 38.50.–, aus der

Gerichtskasse ausgerichtet.

Mitteilung an:

-

Gesuchsteller

-

B____

-

C____

-

D____

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt (zur Kenntnisnahme)

-

Bewährungs- und Vollzugsdienste Bern (zur Kenntnisnahme)

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Die

Gerichtsschreiberin

lic. iur.

Liselotte Henz lic. iur. Barbara

Noser Dussy

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

(BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde in

Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48

Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift

wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels

entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das

zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der

Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7,

Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des

Bundesgerichts 6B_360/2014 vom 30. Oktober 2014).