Ausstandsgesuch

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

DGS.2020.10

ENTSCHEID

vom 27. Juli 2020

Mitwirkende

lic. iur. Christian Hoenen

und Gerichtsschreiber Dr. Nicola

Inglese

Beteiligte

A____, geb. [...] Gesuchsteller

- unbekannt -,

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

Gegenstand

Ausstandsbegehren gegen den

Staatsanwalt

(im Verfahren VT.2019.9609)

Sachverhalt

Sachverhalt

Aufgrund eines

Vorfalls auf dem Wolf-Areal am 14. April 2019 wurde gegen A____ (Gesuchsteller)

und weitere Personen ein Strafverfahren u.a. wegen Raufhandels eröffnet. Nachdem

mit Schreiben vom 22. Mai 2019 zuerst die Anklageerhebung angekündigt wurde,

stellte Staatsanwalt B____ mit Verfügung vom 16. Dezember 2019 die Strafuntersuchung

VT.2019.9609 gegen den Gesuchsteller kostenlos ein. Dagegen erhoben zwei

Beteiligte Beschwerde am Appellationsgericht und beantragten die Aufhebung

dieser Verfügung. Im Rahmen seiner Vernehmlassung vom 7. April 2020

beantragte Staatsanwalt B____ die Gutheissung dieser Beschwerden. Mit Eingabe

vom 20. April 2020 ersuchte der Gesuchsteller um Wechsel der Verfahrensleitung

im Verfahren VT.2019.9609. Mit Schreiben vom 21. April 2020 teilte ihm der

Erste Staatsanwalt mit, dass das Gesuch an Staatsanwalt B____ weitergeleitet

worden sei und der Entscheid, ob ein Ausstandsgrund gegen eine Staatsanwältin

oder einen Staatsanwalt vorliegt, der Beschwerdeinstanz obliege. In der Folge reichte

der Gesuchsteller mit Eingabe vom 22. April 2020 beim Appellationsgericht ein

Ausstandsbegehren gegen Staatsanwalt B____ ein. Hierzu liess sich dieser am 18.

Mai 2020 mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung des Ausstandsbegehrens

vernehmen. Mit Eingabe vom 27. Mai 2020 verzichtet der Gesuchsteller mit

Verweis auf seine Ausführungen im Ausstandsbegehren auf die Einreichung einer

Replik.

Die Einzelheiten

der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung

sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Über

Ablehnungsgesuche gegen die Staatsanwaltschaft oder einzelne ihrer Mitglieder

entscheidet gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. b der Strafprozessordnung (StPO, SR

312.0) ohne weiteres Beweisverfahren und endgültig die Beschwerdeinstanz. Im

Kanton Basel-Stadt übt das Appellationsgericht als Einzelgericht die Funktion

des Beschwerdegerichts aus (§ 93 Abs. 1 Ziff. 1 des

Gerichtsorganisationsgesetzes [GOG, SG 154.100]).

1.2

Will

eine Partei den Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen,

so hat sie der Verfahrensleitung ohne Verzug ein entsprechendes Gesuch zu

stellen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58 Abs. 1

StPO). Ein verspätetes Ausstandsgesuch führt zum Nichteintreten auf das Gesuch.

Wird der Ausstandsgrund nicht in diesem Sinne unverzüglich vorgebracht, gilt

der Anspruch auf spätere Anrufung als verwirkt, weil die fehlende

Rechtzeitigkeit als Verzicht auf das Recht ausgelegt wird (BGE 134 I 20 E.

4.3.1

S. 21 f., 132 II 485 E. 4.3 S. 496 f., 124 I 121 E. 2 S. 123; Keller, in: Donatsch/Hansjakob/Lieber

[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2. Auflage

2014, Art. 58 N 4). Ein Ausstandsgesuch, das sechs bis sieben Tage

nach Kenntnis des Ausstandsgrunds eingereicht wird, gilt nach

bundesgerichtlicher Rechtsprechung als rechtzeitig. Unzulässig ist hingegen ein

Zuwarten während zwei oder drei Wochen (BGE 140 I 271 E. 8.4.5; BGer

1B_514/2017 vom 19. April 2018 E. 3.2, 1B_100/2015 vom 8. Juni 2015

E. 4.1, 1B_274/2013 vom 19. November 2013 E. 4.1). Das

vorliegende Ausstandsbegehren wird im Wesentlichen mit dem widersprüchlichen

Verhalten des abgelehnten Staatsanwalts begründet, welches sich in dessen Antrag

vom 7. April 2020 auf Gutheissung der Beschwerden (u.a. BES.2019.270 und

BES.2019.273), die sich gegen die von ihm erlassene Einstellungsverfügung vom

16.

Dezember 2019 richten, manifestieren soll. Von diesem Antrag erfuhr der

Gesuchsteller am 16. April 2020. Das Ausstandsbegehren erfolgte mit seinen

Eingaben vom 20. April 2020 (an den Ersten Staatsanwalt) bzw. 22. April 2020

(an das Appellationsgericht) daher fristgerecht, womit darauf einzutreten ist.

2.

2.1

Der

Gesuchsteller begründet sein Ausstandsgesuch im Wesentlichen damit, dass der

abgelehnte Staatsanwalt in der Sache ein persönliches Interesse habe. Dies

leitet der Gesuchsteller daraus ab, dass der abgelehnte Staatsanwalt die

Strafuntersuchung gegen ihn in Bezug auf den Vorwurf des Raufhandels mit

Verfügung vom 16. Dezember 2019 zunächst kostenlos eingestellt habe. Dabei habe

er ausgeführt, dass im Falle einer gerichtlichen Beurteilung mit Sicherheit ein

Freispruch zu erwarten sei. Nachdem dagegen von den zwei angeblichen Opfern C____

und D____ Beschwerde erhoben worden sei, sei der abgelehnte Staatsanwalt vom

Beschwerdegericht zur Stellungnahme aufgefordert worden. Die ihm hierfür

verlängerte Frist sei nicht gewahrt und vom abgelehnten Staatsanwalt in der

verspäteten Stellungnahme ohne Zustellung der Akten die Gutheissung der

Beschwerde beantragt worden. Der abgelehnte Staatsanwalt könne in der

Strafuntersuchung gegen den Gesuchsteller nicht mehr als unbefangen gelten, da

er zunächst die Strafuntersuchung eingestellt habe, weil im Falle einer gerichtlichen

Beurteilung ein Freispruch mit Sicherheit zu erwarten wäre, und dann aber alles

anders sein solle, nur weil er eine «Fristverletzung» begangen habe. Der

abgelehnte Staatsanwalt lasse sich bei seinen Entscheiden mithin durch Umstände

leiten, welche seine persönliche Situation betreffen würden, in die er durch

von ihm begangene Versäumnisse geraten sei. Hinzu komme, dass der abgelehnte Staatsanwalt

eine rechtsstaatlich bedenkliche Haltung zum Ausdruck bringe, indem er die

Auffassung vertrete, die Beschwerden seien gutzuheissen, nur weil er dies

beantrage und ohne dass die Beschwerdeinstanz die Akten zu Gesicht bekomme.

Der abgelehnte

Staatsanwalt bestreitet den vom Gesuchsteller geschilderten Sachverhalt nicht. Er

macht sogar geltend, dass der Empörung des Gesuchstellers für sein «offensichtlich

widersprüchliches Verhalten im Zusammenhang mit der beabsichtigten

Verfahrenseinstellung und den Kurswechsel nach eingegangener Beschwerde» […] «grundsätzlich

ein gewisses Mass an Verständnis entgegengebracht werden» könne. Er hält den

Ausführungen aber in rechtlicher Hinsicht entgegen, dass sein Antrag auf

Gutheissung der genannten Beschwerden nicht in einer möglichen Befangenheit liege,

sondern aus rein prozessökonomischen Überlegungen erfolgt sei. Im Wissen um die

Praxis des Appellationsgerichts Basel-Stadt im Zusammenhang mit dem Grundsatz

in dubio pro duriore habe sich die Verfahrensleitung angesichts der erhobenen

Beschwerden dazu entschieden, «den unumgänglichen Weg zu beschreiten und diesen

nicht noch durch mehrfachen Schriftenwechsel, verbunden mit Ressourcenverlust

und Kostengenerierung bei gleichzeitiger geringerer Aussicht auf Erfolg, zu

erschweren». Wenn der Gesuchsteller darin einen Anschein von Befangenheit

erkenne, so verkenne er die Tatsache, dass es dem abgelehnten Staatsanwalt auch

vor den Schranken möglich sei, einen Freispruch zu beantragen.

2.2

Gemäss

Art. 56 StPO tritt eine in einer Strafbehörde tätige Person in den

Ausstand, wenn sie:

a. in

der Sache ein persönliches Interesse hat;

b. in einer anderen Stellung, insbesondere

als Mitglied einer Behörde, als Rechtsbeistand einer Partei, als

Sachverständige oder Sachverständiger, als Zeugin oder Zeuge, in der gleichen

Sache tätig war;

c. mit einer Partei, ihrem Rechtsbeistand

oder einer Person, die in der gleichen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig

war, verheiratet ist, in eingetragener Partnerschaft lebt oder eine faktische

Lebensgemeinschaft führt;

d. mit einer Partei in gerader Linie oder in

der Seitenlinie bis und mit dem dritten Grad verwandt oder verschwägert ist;

e. mit dem Rechtsbeistand einer Partei oder

einer Person, die in der gleichen Sache als Mitglied der Vorinstanz tätig war,

in gerader Linie oder in der Seitenlinie bis und mit dem zweiten Grad verwandt

oder verschwägert ist;

f. aus anderen Gründen, insbesondere wegen

Freundschaft oder Feindschaft mit einer Partei oder deren Rechtsbeistand,

befangen sein könnte.

Art. 56 StPO

konkretisiert hinsichtlich der Staatsanwaltschaft in ihrer Funktion als

Strafuntersuchungs- und Anklagebehörde den in Art. 29 Abs. 1 Bundesverfassung (BV,

SR 101) und Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101)

verankerten Anspruch jeder Person auf ein faires Verfahren. Die Garantie ist

verletzt, wenn bei objektiver Betrachtungsweise Gegebenheiten vorliegen, die

den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen. Vom Staatsanwalt als

Untersuchungs- und Anklagebehörde ist dabei Sachlichkeit, Unbefangenheit und

Objektivität namentlich insofern zu erwarten, als er sich vor Abschluss der

Untersuchung grundsätzlich nicht darauf festlegen darf, dass dem Beschuldigten

ein strafbares Verhalten zur Last zu legen sei (BGE 138 IV 142 E. 2.2 S. 145

f.; 127 I 196 E. 2d S. 199 f.; je mit Hinweisen). Voreingenommenheit und Befangenheit sind nur anzunehmen, wenn

er insbesondere durch sein Verhalten objektiv den Anschein erweckt, sich von

sachfremden Motiven und Umständen leiten zu lassen (BGer 1B_317/2011 vom 6.

September 2011 E. 2). Beurteilungsmassstab bildet dabei die Sicht eines

unbeteiligten und vernünftigen Dritten in der Lage der Verfahrensparteien.

Objektiv ist diese Sichtweise insoweit, als nicht auf das subjektive Empfinden

des konkret Betroffenen abzustellen ist. Gleichwohl ist jedoch die Perspektive

eines Verfahrensbeteiligten zugrunde zu legen, zu dessen Schutz die Garantie

der Unparteilichkeit besteht, also nicht jene eines aussenstehenden Dritten

(sog. „subjektiv-objektiver Massstab“, vgl. Reich,

in: Basler Kommentar, Basel 2015, Art. 30 BV N 24; ebenso Boog, in: Basler Kommentar, 2. Auflage

2014, Vor Art. 56-60 StPO N 10; AGE DG.2018.37 vom 4. Dezember 2018

E. 2.3). Materielle oder prozessuale Rechtsfehler stellen dann einen

Ausstandsgrund dar, wenn sie besonders krass sind und wiederholt auftreten,

sodass sie einer schweren Amtspflichtverletzung gleichkommen und sich einseitig

zulasten einer der Prozessparteien auswirken (BGE 138 IV 142 E. 2.3 S.

146, 125 I 119 E. 3e S. 124; BGer 1B_289/2019 vom 9. September 2019 E. 3.1,

1B_101/2017 vom 7. Juni 2017 E. 2.1, 1B_69/2013 vom 27. Juni 2013 E. 4.2, 1B_11/2013

vom 11. März 2013 E. 2, 1B_224/2010 vom 11. Januar 2011 E. 4.5.2; Boog, a.a.O., Art. 56 StPO N 59;

jeweils mit weiteren Hinweisen). Diesbezüglich sind auch die zur Verfügung

stehenden Rechtsmittel gegen beanstandete Untersuchungsmassnahmen auszuschöpfen

(vgl. BGE 114 Ia 153 E. 3b/bb S. 158 f.). Für die Ablehnung wird nicht

verlangt, dass der Staatsanwalt tatsächlich voreingenommen ist (BGE 134 I 238

E. 2.1 S. 240; BGer 1B_317/2011 vom 6. September 2011 E. 2). Die Mehrfachbefassung

mit derselben Angelegenheit, zum Beispiel wegen der Rückweisung der Sache durch

eine übergeordnete Rechtsmittelinstanz, vermag den Anschein der Befangenheit

nicht zu bewirken, solange das Verfahren noch als offen erscheint (BGer 1B_138/2013

vom 24. September 2013 E. 3.1, 1B_170/2012 vom 19. Juni 2012 E. 4.2, vgl. auch

BGE 138 IV 142 E. 2.2 S. 145 f.).

2.3

Das

Ausstandsbegehren des Gesuchstellers wird mit dem widersprüchlichen Verhalten des

abgelehnten Staatsanwalts und damit sinngemäss mit einem Rechtsfehler

begründet. Es erhellt aus den Akten und ist denn auch unbestritten, dass der

abgelehnte Staatsanwalt im Verfahren u.a. wegen Raufhandelns mit Schreiben vom

22.

Mai 2019 gegen den Gesuchsteller und weitere Personen die Anklage

angekündigt hat. In der Folge wurde mit Einstellungsverfügung vom 16. Dezember

2019.

das Verfahren gegen Gesuchsteller mangels hinreichenden Tatverdachts (Art.

319.

Abs. 1 lit. a StPO) eingestellt. Gleichzeitig wurde in der

Einstellungsverfügung erwogen, dass im Falle einer gerichtlichen Beurteilung

ein Freispruch mit Sicherheit zu erwarten sei, weshalb das Verfahren gestützt

auf Art. 319 Abs. 1 lit. a StPO ebenfalls einzustellen sei. Als gegen diese

Verfügung Beschwerde erhoben wurde, nahm der abgelehnte Staatsanwalt mit

Stellungnahme vom 7. April 2020 ohne Vorlage der Akten abermals den Standpunkt

ein, dass «unter den aktuellen Gegebenheiten der Antrag gestellt» [werde] «die

Beschwerden gutzuheissen, so dass die entsprechenden Verfahren weitergeführt

werden können». Unbestritten ist, dass der abgelehnte Staatsanwalt damit

offensichtlich widersprüchlich gehandelt hat. Widersprüchliches Staatshandeln

verstösst gegen Treu und Glauben (Thommen,

in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 3 StPO N 54). Der abgelehnte

Staatsanwalt hat dabei in verschiedenen Verfahrensstadien widersprüchliche Auffassungen

vertreten. Dieses Verhalten kommt einem qualifizierten Rechtsfehler gleich, der

das Vertrauen in eine souveräne und unabhängige Verfahrensführung erschüttert.

Dies umso mehr, als die unterschiedlichen und abrupt wechselnden Ansichten wiederholt

nicht nachvollziehbar begründet wurden. So ist nicht im Ansatz erkennbar, von

welchen tatsächlichen oder rechtlichen Erwägungen sich der abgelehnte

Staatsanwalt jeweils hat leiten lassen. Irritierend ist einerseits, dass zuerst

die Anklageerhebung angekündigt wurde und im nächsten Schritt in Bezug auf den

Gesuchsteller plötzlich keine Verdachtsgründe mehr vorliegen sollen. Wenn nach

Auffassung der Staatsanwaltschaft dann andererseits in der

Einstellungsverfügung ein Freispruch mit Sicherheit zu erwarten sein soll,

kommt der Grundsatz in dubio pro duriore offensichtlich nicht zur Anwendung. Gemäss

diesem Grundsatz ist das Verfahren im Zweifelsfall weiterzuführen (vgl. statt

vieler AGE BES.2019.144 vom 1. Juli 2020 E. 2.1). Dieser Zweifelsfall liegt bei

einem sicheren Freispruch nicht vor. Der Hinweis in der Stellungnahme des

abgelehnten Staatsanwalts auf prozessökonomische Gründe verfängt damit nicht. Vielmehr

entsteht objektiv besehen der Eindruck eines Zickzack-Kurses, der lediglich dem

Weg des geringsten Widerstands und damit sachfremden Motiven folgt. Bei einer

derartigen Konstellation liegt der Anschein einer Befangenheit vor. Daran

ändert auch nichts, dass die Einstellung gegen einzelne präsumtive Teilnehmer

eines Raufhandels per se prozessual problematisch ist und die Einstellung in

dubio pro duriore nie hätte erfolgen dürfen.

3.

Nach dem

Gesagten ist das Ausstandsbegehren gutzuheissen. Bei diesem Ausgang des

Verfahrens gehen dessen Kosten nach Art. 59 Abs. 4 StPO zu Lasten des

Kantons (vgl. AGE DG.2018.37 vom 4. Dezember 2018 E. 3). Der amtlichen

Verteidigung ist ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten. Dessen angemessener

Aufwand ist auf knapp vier Stunden festzulegen (Stundenansatz CHF 200.–).

Dispositiv

Die Entschädigung beläuft sich demnach auf CHF 800.– einschliesslich

Auslagen, zuzüglich 7,7% MWST in Höhe von CHF 61.60, somit total CHF 861.60.

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

://: Das Ausstandsbegehren gegen Staatsanwalt B____

wird gutgeheissen.

Für das Ausstandsverfahren werden keine Kosten erhoben.

Dem Vertreter des Gesuchstellers, [...], wird zufolge Bewilligung

der unentgeltlichen Verbeiständung eine Entschädigung von CHF 800.–, zuzüglich

7,7 % MWST von CHF 61.60, somit total CHF 861.60 aus der Gerichtskasse

zugesprochen.

Mitteilung an:

-

Gesuchsteller

-

Staatsanwaltschaft Basel-Stadt

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Präsident Der

Gerichtsschreiber

lic. iur.

Christian Hoenen Dr. Nicola Inglese

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.

Die amtliche

Verteidigung und die unentgeltliche Vertretung der Privatklägerschaft können

gegen einen allfälligen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das

zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der

Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung

Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720,

6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30. Oktober 2014).