Ausstandsgesuch (gegen den Instruktionsrichter im strafrechtlichen Berufungsverfahren [...])

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

DGS.2021.23

ENTSCHEID

vom 1. Juli 2022

Mitwirkende

Dr. Patrizia Schmid, lic. iur. Lucienne Renaud, Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiber

MLaw Martin Seelmann, LL.M.

Beteiligte

A____

Gesuchsteller

c/o [...]

vertreten durch [...],

Rechtsanwalt,

[...]

Gegenstand

Ausstandsbegehren gegen

den Instruktionsrichter im Berufungsverfahren [...]

Sachverhalt

Sachverhalt

Mit Urteil vom

21. November 2016 wurde A____ als einer von drei Beschuldigten durch das

Strafgericht Basel-Stadt unter anderem der mehrfachen qualifizierten ungetreuen

Geschäftsbesorgung schuldig gesprochen und zu einer teilbedingten

Freiheitsstrafe sowie zu Schadenersatzzahlungen an diverse Privatkläger

verurteilt.

Gegen dieses

Urteil erhob unter anderem A____ Berufung. Als Verfahrensleiter im

Berufungsverfahren ([...]) amtet seit dem Jahre 2018 Gerichtspräsident B____.

Mit Eingabe vom

23. November 2021 beantragt A____ (nachfolgend: Gesuchsteller), dass Gerichtspräsident

B____ im Berufungsverfahren mit der Verfahrensnummer [...] in den Ausstand zu

treten habe, dies unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates.

Gerichtspräsident B____ nahm dazu mit Schreiben vom 27. Dezember 2021 Stellung.

Dazu replizierte der Gesuchsteller mit Eingabe vom 17. Januar 2022.

Der vorliegende

Entscheid ist gemäss Art. 59 Abs. 1 und 2 StPO aufgrund der Akten auf dem Zirkulationsweg

ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für

den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden

Erwägungen.

Erwägungen

Erwägungen

1.

1.1

Gemäss

Art. 58 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) hat eine Partei, welche den

Ausstand einer in einer Strafbehörde tätigen Person verlangen will, der Verfahrensleitung

ein entsprechendes Gesuch zu stellen. Die betroffene Person nimmt dazu

Stellung. Über Ablehnungsgesuche gegen einzelne Mitglieder des Berufungsgerichts

entscheidet gemäss Art. 59 Abs. 1 lit. c StPO ohne weiteres Beweisverfahren und

endgültig das Berufungsgericht. Wenn das Ausstandsgesuch wie vorliegend ein

Mitglied eines Dreiergerichts betrifft, entscheidet nach § 56 Abs. 4 Ziff. 3

des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) das Dreiergericht ohne die abgelehnte

Gerichtsperson darüber. Für die Beurteilung des Ausstandsgesuchs wird das

abgelehnte Mitglied durch ein entsprechendes Gerichtsmitglied ersetzt (§ 56 Abs. 5 GOG).

1.2

1.2.1

In

seinem Gesuch vom 23. November 2021 begründet der Gesuchsteller seinen Antrag

allgemein damit, dass sich das erstinstanzlich befasste Strafgericht im Rahmen

des nun beim Appellationsgericht hängigen Verfahrens [...] auf der Grundlage

eines als verfassungs- und EMRK-widrig qualifizierten Organisationsreglements

konstituiert gehabt habe. Das Appellationsgericht werde diese Frage im

Berufungsverfahren zu beurteilen haben. Gerichtspräsident B____ könne hierbei

die Frage der verfassungskonformen Spruchkörperbildung nicht unbefangen

beurteilen. So sei dem Appellationsgericht – und damit auch dem

Gerichtspräsidenten B____ – spätestens ab März 2013 der Handlungsbedarf

betreffend die interne Organisation des Strafgerichts bekannt gewesen und man habe

gewusst, dass die Normen zur Spruchkörperbildung aus den damals mindestens

35-jährigen Reglementen verfassungswidrig seien. Das Appellationsgericht als

Aufsichtsbehörde sei gehalten einzuschreiten, wenn das Strafgericht Basel-Stadt

keinen Handlungsbedarf sehe. Letzteres habe aber weder 2013, noch 2014, noch

2015.

und auch bis Dezember 2016 keine Anpassung des verfassungswidrigen

Reglements vorgenommen. Auch das Appellationsgericht sei in dieser Zeit nicht

eingeschritten und habe damit zumindest gebilligt, dass weiterhin

verfassungswidrige Gerichtszusammensetzungen vorgenommen worden seien. Es sei

davon auszugehen, dass Gerichtspräsident B____, immerhin seit dem Jahr 2011 vorsitzender

Appellationsgerichtspräsident der Abteilung Strafrecht und stellvertretender vorsitzender

Appellationsgerichtspräsident, in die Beaufsichtigung des Strafgerichts

Basel-Stadt eng eingebunden gewesen sei. Mithin sei fraglich, wie er unbefangen

die Frage der verfassungs- und gesetzeskonformen Spruchkörperbildung beurteilen

könne, wenn er selber genau diese «widerrechtliche» Praxis in seiner

langjährigen Funktion als Mitglied der Aufsichtsbehörde über viele Jahre

gebilligt habe. Gehe man davon aus, dass Gerichtspräsident B____ die

Problematik der verfassungswidrigen Spruchkörperbildung beim Strafgericht

Basel-Stadt gekannt habe, er als Mitglied der Aufsichtsinstanz zum Einschreiten

gegen einen verfassungswidrigen Zustand verpflichtet gewesen sei und er

gleichwohl nicht gehandelt habe, könne sich die Frage der Befangenheit im

vorliegenden Fall stellen.

1.2.2

Gerichtspräsident

B____ beantragt in seiner Stellungnahme demgegenüber, auf das Ausstandsbegehren

des Gesuchstellers nicht einzutreten. Der vorliegende Antrag auf Ausstand des

Verfahrensleiters sei offensichtlich verspätet, da er bereits seit dem Jahr

2018.

Verfahrensleiter sei und ihm vom Gesuchsteller vorgeworfen werde, er hätte

in den Jahren 2013 bis 2016 als Mitglied des Appellationsgerichts gegen die

«verfassungswidrige» und «gesetzwidrige» Bestellung des Spruchkörpers des Strafgerichts

einschreiten müssen. Dem Gesuchsteller seien alle Umstände, mit welchen er sein

Ausstandsgesuch begründe, seit mehr als drei Jahren bekannt gewesen.

1.2.3

In

der Replik vom 17. Januar 2022 macht der Gesuchsteller sodann geltend, dass B____

zwar vorbringe, dass «Umstände, mit welchen der Gesuchsteller sein

Ausstandsgesuch begründet, (...) seit drei Jahren bekannt seien», er jedoch mit

keinem Wort auf diese bereits im Gesuch vom 23. November 2021 vorgebrachten

Umstände eingehe. Er unterlasse es, sich zur Frage zu äussern, wie er unter

diesen «Umständen» in der Lage sein solle, unbefangen die Frage der

verfassungs- und gesetzeskonformen Spruchkörperbildung beurteilen zu können.

Zudem sei der «Umstand», wonach B____ selber genau diese Praxis in seiner

langjährigen Funktion als Mitglied der Aufsichtsbehörde über viele Jahre

gebilligt haben könnte, dem Gesuchsteller erst kürzlich bewusstgeworden. Nachdem

drei Jahre im Berufungsverfahren vergangen seien und das Appellationsgericht

die Anträge in den Eingaben vom 22. August 2018, vom 29. November 2018 und

vom 11. Dezember 2018 immer noch nicht behandelt gehabt habe, habe der

Gesuchstellers das Appellationsgericht im November 2021 an dieses klare

Versäumnis zu erinnern beabsichtigt. In diesem Zusammenhang habe sich für den

Gesuchsteller die Frage gestellt, ob das Appellationsgericht (aber auch das

Strafgericht) mit der Untätigkeit den Grundsatz von Treu und Glauben im Sinne

von Art. 3 Abs. 2 lit. a StPO verletzt habe. Immerhin sei den Strafbehörden

klar gewesen, dass die öffentlich einsehbaren Unterlagen es den Parteien gerade

nicht ermöglicht hätten, die damals gültigen Reglemente einzusehen. Niemand habe

davon ausgehen können, dass die Zuteilung der Verfahren, insbesondere

Geschäftsverteilung und Spruchkörperbildung, durch subalterne Mitarbeiter

bestimmt würden. Damit habe sich die Frage gestellt, ob die Strafbehörden die

Parteien mit der bewussten Untätigkeit getäuscht hätten. Erst als der

Gesuchsteller zufälligerweise im Internet den «Schlussbericht über die

Geschäftslast sowie Aufbau und Ablauforganisation der Gerichte und der

Staatsanwaltschaft im Kanton Basel-Stadt» vom 12. Februar 2015 und daraus

folgend das «Rechtgutachten § 112 Abs. 2 KV-BS« vom März 2013 gefunden

habe, sei ihm deutlich geworden, dass die Basler Gerichte die

verfassungswidrige Spruchkörperbildung jahrelange bewusst toleriert hätten. Ferner

stehe fest, dass sich das mit der Entscheidung in der randvermerkten Sache

befasste Strafgericht auf der Grundlage eines als verfassungs- und EMRK-widrig

qualifizierten Organisationsreglements konstituiert habe, wodurch dem

Gesuchsteller ein verfassungsmässiges Recht verwehrt worden sei. Die Parteien hätten

unmöglich erkennen können, dass die Spruchkörperbildung verfassungswidrig

erfolgt sei, da die entsprechenden Reglemente aus den 70er Jahren stammten und

in einem Archiv verstaubten. Den Parteien könne daher kein treuwidriges

Verhalten vorgeworfen werden, wenn sie im Jahr 2016 davon ausgegangen seien,

dass die Spruchkörperbildung beim Strafgericht nicht von einer Sekretärin der

Kanzlei vorgenommen worden sei. Ausserdem seien die Aussagen von B____, der dem

Gesuchsteller rechtsmissbräuchliches Verhalten vorwerfe, indem letzterer eine

Verfahrensverzögerung herbeizuführen versuche, als höchst problematisch zu

beurteilen. Der Gesuchsteller habe noch nie eine Verfahrensverzögerung zu

verantworten gehabt. Schliesslich halte B____ fest, dass die Beurteilten bei

Bekanntgabe der Zusammensetzung des Strafgerichts hätten reagieren müssen. Damit

bringe er unmissverständlich zum Ausdruck, dass er die vom Gesuchsteller

aufgeworfene Vorfrage (nämlich der Antrag auf Rückweisung der Sache aufgrund

verfassungswidriger Zusammensetzung des Spruchkörpers) für sich bereits entschieden

habe. Mit seiner Stellungnahme vom 27. Dezember 2021 habe B____ den Beweis erbracht,

diese Frage nicht unbefangen beurteilen zu können.

1.2.4

Fraglich

ist, ob das vom Gesuchsteller vorgebrachte Ausstandsbegehren gegen den

Instruktionsrichter B____ hinsichtlich der Behandlung der Frage der Spruchkörperbesetzung

des Strafgerichts rechtzeitig erfolgt ist.

Vorliegend ist

für die Beantwortung dieser Frage zweistufig vorzugehen: Erstens gilt es

festzustellen, ab wann dem Gesuchsteller die Umstände der «rechtswidrigen»

Spruchkörperzusammensetzung des Strafgerichts bekannt waren; zweitens gilt es

die Frage nach dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme des Umstands, dass

Gerichtspräsident B____ – als Vorsitzender der strafrechtlichen Abteilung des

Appellationsgerichts – Verfahrensleiter im Verfahren [...] war, zu beantworten.

1.2.4.1

Nach

Art. 58 StPO hat eine Partei ihr Ausstandsgesuch ohne Verzug zu stellen, sobald

sie vom Ausstandsgrund Kenntnis hat. Massgeblich ist der Zeitpunkt, ab welchem

die Partei den Ausstandsgrund bzw. die Umstände kennt, welche die Besorgnis der

Befangenheit begründen, und diese sinnvoll dartun bzw. glaubhaft machen kann (Boog, in: Basler Kommentar, 2. Aufl.,

Basel 2014, Art. 58 StPO N 5). Wie lange die gesuchstellende Partei mit

dem Ausstandsbegehren zuwarten darf, hängt von den Umständen des Einzelfalles,

insbesondere auch dem Verfahrensstadium ab (BGer 1B_118/2020 vom 27. Juli 2020

E. 3.2, 1B_335/2019 vom 16. Januar 2020 E. 3.1.2). Massgebend für den

Beginn der Rügefrist ist die Möglichkeit der Feststellung des Mangels, d.h. die

Kenntnis um die hierfür relevanten Tatsachen. Nicht ankommen kann es angesichts

der kurzen Rügefristen auf den Zeitpunkt, ab welchem sich eine Rechtsauffassung

durchsetzt, namentlich, weil ein bestimmter Rechtsmangel in einem anderen

Verfahren justiziell beurteilt worden ist. In BGE 136 I 207 erwog so das

Bundesgericht, es möge zwar zutreffen, dass die dortige Beschwerdeführerin sich

erst durch einen Aufsatz in einer Fachzeitschrift «der Verfassungswidrigkeit [...]

bewusst geworden» sei, wie sie geltend mache, denn die gerügte verfassungswidrige

Zusammensetzung aufgrund eines unkorrekten Wahlprozederes werde in der

genannten Schrift insbesondere thematisiert. Doch sei dies unbehelflich, denn:

«Die […] beanstandeten, die Gerichtsorganisation betreffenden Gesetzesnormen bestanden

hingegen schon bei Klageeinreichung […]» (BGE 136 I 207 E. 3.4 S. 211 f.; vgl.

auch BGer 1B_119/2018 vom 29. Mai 2018 E. 5.4).

Mit Blick auf die

Länge der Rügefrist von Ausstandsgründen hält das Bundesgericht in steter

Rechtsprechung beispielhaft fest, der entsprechende Anspruch sei in den

nächsten Tagen nach Kenntnisnahme der relevanten Tatsachen geltend zu machen, andernfalls

er verwirke. Ein Ausstandsgesuch, das sechs bis sieben Tage nach Kenntnis des

Ausstandsgrunds eingereicht wird, gilt als rechtzeitig. Unzulässig ist hingegen

ein Zuwarten während zwei oder drei Wochen (BGE 140 I 271 E. 8.4.5; BGer

1B_236/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 2.2, 1B_118/2020 vom 27. Juli 2020

E. 3.2, 1B_29/2020 vom 11. September 2020 E. 2.1, 1B_18/2020 vom 3. März

2020.

E. 3.1, 1B_120/2019 vom 7. Juni 2019 E. 2.2, 1B_76/2019 vom 2. Mai

2019.

E. 2.2, 1B_514/2017 vom 19. April 2018 E. 3.2, je m.w.H.; vgl. sodann

Keller, in: Donatsch et al.

[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 3. Aufl.,

Zürich 2020, Art. 58 N 3).

Ein verspätetes

Ausstandsgesuch führt zum Nichteintreten auf das Gesuch. Das Unterlassen einer

rechtzeitigen Geltendmachung wird als Verzicht auf das Recht ausgelegt und der Anspruch

auf spätere Anrufung gilt als verwirkt (BGE 143 V 66 E. 4.3, 140 I 271 E.

8.4.3; BGer 1B_236/2020 vom 7. Oktober 2020 E. 2.2, 1B_118/2020 vom 27.

Juli 2020 E. 3.2).

1.2.4.2

Im

vorliegenden Fall erhellt aufgrund der obigen Ausführungen, dass der (Haupt-)Antrag

auf Ausstand des Verfahrensleiters offensichtlich verspätet erfolgt ist: Erstens

war dem Gesuchsteller die angeblich fehlerhafte Spruchkörperzusammensetzung des

Strafgerichts Basel-Stadt spätestens am Tag der erstinstanzlichen Hauptverhandlung

vom 7. bis 21. November 2016 bekannt, da die beanstandeten, die

Gerichtsorganisation betreffenden Gesetzesnormen bzw. die Praxis der

Spruchkörperzusammensetzung schon zu jenem Zeitpunkt bestanden und es gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung daher nicht darauf ankommen kann, wann der

Gesuchsteller «zufälligerweise im Internet» diese Praxis in Erfahrung brachte.

Doch selbst wenn nicht auf diesen Zeitpunkt abzustellen wäre, da der

Gesuchsteller keine Einsicht in die alten Reglemente und Unterlagen gehabt

haben sollte, so musste ihm die Praxis der Spruchkörperzusammensetzung spätestens

mit Urteil des Bundesgerichts 1C_187/2017 vom 20. März 2018, in welchem –

die neue und die alte – Regelung des Strafgerichts zur Spruchkörperbesetzung als

verfassungswidrig taxiert wurde, klar gewesen sein (s. für die alte Regelung

dort insb. E. 8).

Zweitens ist Gerichtspräsident

B____ seit dem Jahr 2018 Verfahrensleiter des Berufungsverfahrens [...] und war

– wie auch der Gesuchsteller zutreffend ausführt – schon zu dieser Zeit vorsitzender

Appellationsgerichtspräsident der Abteilung Strafrecht und stellvertretender

vorsitzender Appellationsgerichtspräsident. Dem Gesuchsteller waren somit alle

Umstände, mit welchen er sein Ausstandsgesuch begründet, seit mehr als drei

Jahren bekannt. Das Stellen eines Ausstandsgesuchs zum vorliegenden Zeitpunkt

verstösst mithin offensichtlich gegen Treu und Glauben.

Somit ist auf

das Ausstandsbegehren infolge Verspätung nicht einzutreten.

2.

Sofern

schliesslich der Gesuchsteller einen «neuen» Ausstandsgrund zu konstruieren

versucht, indem er vorbringt, B____ habe durch seine Stellungnahme die vom

Gesuchsteller aufgeworfene Vorfrage (nämlich den Antrag auf Rückweisung der

Sache aufgrund verfassungswidriger Zusammensetzung des Spruchkörpers) für sich

bereits entschieden, da er ausgeführt habe, «dass die Beurteilten bei

Bekanntgabe der Zusammensetzung des Strafgerichts hätten reagieren müssen», und

dadurch gerade aufzeige, dass er diese Frage nicht unbefangen beurteilen könne,

so ist dem nicht zu folgen: B____ verweist lediglich auf einen

Bundesgerichtsentscheid aus dem Jahre 2018 und hält – die bundesgerichtlichen

Erwägungen wiedergebend – fest, dass die dortigen Beurteilten «bei Bekanntgabe

der Zusammensetzung des Spruchkörpers des Strafgerichts [hätten] reagieren

müssen […]». Damit äussert er sich noch nicht zur Frage, wie er im Verfahren [...]

die vom Gesuchsteller aufgeworfene Vorfrage zu entscheiden gedenkt.

3.

Nach dem

Gesagten ist das Ausstandsgesuch abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.

Bei diesem Ausgang trägt der Gesuchsteller die Kosten des Verfahrens mit einer

Entscheidgebühr von CHF 500.– (Art. 59 Abs. 4 StPO; § 33 Gerichtsgebührenreglement,

SG 154.810).

Demgemäss

erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

://: Das Ausstandsgesuch wird abgewiesen,

soweit darauf eingetreten wird.

Der Gesuchsteller trägt die Kosten des Ausstandsverfahrens

mit einer Gebühr von CHF 500.–, einschliesslich Auslagen.

Mitteilung an:

-

Gesuchsteller

-

Verfahrensleitung des Berufungsverfahrens [...]

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin Der

Gerichtsschreiber

Dr. Patrizia

Schmid MLaw Martin Seelmann,

LL.M.

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen

Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde

in Strafsachen erhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am

letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu

dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder

konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs.

1.

BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art.

42.

BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das

Bundesgericht.